Cour d'Appel · 2e chambre sociale — 11 janvier 2024

Grosse + copie

délivrées le

à



























COUR D'APPEL DE MONTPELLIER



2e chambre sociale



ARRET DU 11 JANVIER 2024



N° : 



Numéro d'inscription au répertoire général : 

N° RG 21/03809 - N° Portalis DBVK-V-B7F-PBHB





Décision déférée à la Cour : 

Jugement du 07 MAI 2021 

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER 

N° RG F 18/00833





APPELANTE :



Madame [R] [A]

née le 05 Février 1977 à [Localité 6]

de nationalité Française

Domiciliée [Adresse 4]

[Localité 1]



Représentée par Me Marie pierre DESSALCES de la SCP DESSALCES & ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER







INTIMEE :



S.A.R.L. MAISON DE RETRAITE [5]

Domiciliée [Adresse 3]

[Localité 2]



Représentée par Me Audrey HURET, avocat au barreau de MONTPELLIER























Ordonnance de clôture du 23 Octobre 2023

COMPOSITION DE LA COUR :



En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 NOVEMBRE 2023, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de :



Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller

qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Naïma DIGINI





ARRET : 



- contradictoire 



- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;



- signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Naïma DIGINI, Greffier.





*

* *





EXPOSÉ DU LITIGE



Mme [R] [A] a été engagée dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée du 7 novembre 2010 au 26 mai 2011 par la société Maison De Retraite [5], exerçant sous l'enseigne '[5]', en qualité d'aide médico-psychologique, puis dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée signé le 1er février 2011. 



A partir du 1er août 2012, elle a été affectée au poste d'animatrice jusqu'au 31 juillet 2013 en remplacement d'une de ses collègues de travail. Cette affectation temporaire a été renouvelée chaque année par avenant jusqu'en 2017. 



Classée filière hébergement et vie sociale, niveau employé, position 1, coefficient 203 de la grille des emplois de la convention collective de l'hospitalisation privée du 18 avril 2022, elle percevait en dernier lieu une rémunération mensuelle brute moyenne de 1 852,73 euros.



Convoquée le 24 janvier 2018 à un entretien préalable fixé au 29 janvier, la salariée s'est vu notifier le 31 janvier 2018, une lettre de recadrage.



Convoquée le 27 février 2018 à un entretien préalable fixé au 5 mars, Mme [A] s'est vu notifier le 20 mars 2018, un avertissement.



Le 5 avril 2018, elle a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 12 avril suivant, reporté par lettre remise en main propre datée du 7 avril, au 18 avril 2018, cette seconde convocation étant assortie d'une mise à pied conservatoire. Mme [A] a été licenciée par lettre recommandée avec avis de réception datée du 2 mai 2018 énonçant une cause réelle et sérieuse. 



Le 13 août 2018, Mme [A] a saisi le conseil des prud'hommes de Montpellier aux fins d'entendre prononcer l'annulation de l'avertissement du 20 mars et de la mise à pied conservatoire du 7 avril, juger le caractère dépourvu de cause réelle et sérieuse de son licenciement et condamner la société au paiement de diverses créances de nature salariale et indemnitaire, lequel, par jugement du 7 mai 2021, a statué comme suit :

Déboute Mme [A] de sa demande au titre de la requalification de son contrat de travail à durée déterminée du 7 novembre 2010, 

Dit et juge sans objet, la demande de Mme [A] au titre d'une requalification d'un contrat de travail à durée déterminée du 1er avril 2016, 

Déboute Mme [A] de sa demande au titre de l'annulation de l'avertissement du 20 mars 2018 prononcé par la société Maison De Retraite [5] à son encontre, 

Déboute Mme [A] de sa demande au titre des dommages et intérêts pour mise à pied, 

Déboute Mme [A] de sa demande au titre de dommages et intérêts pour agissements vexatoire et harcelants, 

Dit et jugé que le licenciement prononcé par la société Maison De Retraite [5] en date du 2 mai 2018 à l'encontre de Mme [A] pour cause réelle et sérieuse est fondé, 

Déboute Mme [A] de sa demande au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

Déboute Mme [A] de sa demande au titre de dommages et intérêts pour règlement tardif des derniers salaires, 

Dit et juge que la société Maison De Retraite [5] n'a pas satisfait à ses obligations en matière de portabilité des droits de Mme [A] suite à son licenciement, 

Condamne la société Maison De Retraite [5] à payer à Mme [A] la somme de 300 euros net à titre de dommages et intérêts pour résiliation abusive du contrat de prévoyance, 

Déboute Mme [A] de sa demande au titre de la prime annuelle 2018, 

Déboute Mme [A] de sa demande au titre du complément de salaire du mois d'avril 2018 pour le travail du dimanche, 

Déboute Mme [A] de sa demande au titre du solde d'indemnité compensatrice de préavis, 

Dit et juge que la société Maison De Retraite [5] n'a pas appliqué la méthode la plus favorable au calcul de l'indemnité compensatrice de congés payés n-1 dus à Mme [A], 

Condamne la société Maison De Retraite [5] à payer à Mme [A] la somme de 62, 35 euros bruts au titre du solde d'indemnité compensatrice de congés payés n-1, 

Dit sans objet la transmission du certificat de travail à Mme [A] car déjà effectué en bonne et due forme par la société Maison De Retraite [5], 

Ordonne la société Maison De Retraite [5] à remettre à Mme [A] un bulletin de salaire rectifié conforme au présent jugement, 

Fixe l'astreinte relative à la remise d'un bulletin de salaire rectifié ci-dessus énoncé, par la société Maison De Retraite [5] à 30 euros par jour de retard à compter du 30e jour suivant notification du présent jugement, 

Condamne la société Maison De Retraite [5] à verser à Mme [A] la somme de 400 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 

Déboute la société Maison De Retraite [5] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et Mme [A] du surplus de ses demandes, 

Condamne la société Maison De Retraite [5] aux entiers dépens de l'instance. 

Le 11 juin 2021, Mme [A] a relevé appel de tous les chefs de ce jugement l'ayant déboutée de ses demandes, ainsi qu'en ce qu'il a limité l'astreinte de la société Maison De Retraite [5]. 



' suivant ses dernières conclusions remises au greffe le 13 septembre 2021, Mme [A] demande à la cour de faire droit à son appel cantonné, de réformer la décision entreprise et, statuant à nouveau, de : 



Condamner la société Maison De Retraite [5] à lui payer les sommes de : 

- 1 852, 73 euros à titre d'indemnité de requalification du premier contrat de travail à durée déterminée du 7 novembre 2010, 

- 1 852, 73 euros à titre d'indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée du 1er avril 2016, 

- 500 euros à titre de dommages et intérêts pour avertissement injustifié, 

- 500 euros à titre de dommages et intérêts pour mise à pied injustifiée, 

- 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour agissements vexatoires et harcelants,

- 25 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour règlement tardif des derniers salaires, 

- 1 140,69 euros à titre de prime annuelle de l'année 2018, 

- 39, 48 euros à titre de complément de salaire d'avril 2018 pour le travail du dimanche, 

- 171, 02 euros à titre de rappel de salaire des 3 et 4 mai 2018, 

- 1 971,17 euros à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis, 

- 567, 66 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, 

- 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance ; 



Condamner la société Maison De Retraite [5] à lui délivrer, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir un certificat de travail conforme couvrant la période du travail du 7 novembre 2010 au 4 août 2018. 



' Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 17 septembre 2021, la société intimée demande à la cour d'infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée au titre du manquement à ses obligations en matière de portabilité des droits, au titre du calcul de l'indemnité de congés payés et au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'en ce qu'il lui a ordonné de produire un bulletin de salaire rectifié. Elle demande en conséquence à la cour, statuant à nouveau, de débouter Mme [A] de l'ensemble de ses demandes et de la condamner à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. 



Suivant ordonnance en date du 23 octobre 2023, le conseiller de la mise en état a clôturé l'instruction et fixé l'affaire à l'audience du 13 novembre 2023.



Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux conclusions sus visées.





MOTIFS



Sur l'étendue de la saisine de la cour : 



Aux termes de l'article 954 du code de procédure civile, les prétentions sont récapitulées sous forme de dispositif et la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. 



Il en découle que nonobstant les moyens et, le cas échéant, les demandes ou fin de non recevoir développées dans le corps des conclusions de chacune des parties, la cour n'est saisie que des demandes figurant dans le dispositif des conclusions et pas de celles qui n'auraient pas été reprises dans ce dispositif. Il en est ainsi de la fin de non recevoir tirée de la prescription de l'action en requalification du contrat de travail à durée déterminée, laquelle n'est pas reprise au dispositif de la société intimée, observation faite que le conseil n'a pas statué sur ce point mais s'est borné à valider le contrat de travail à durée déterminée et à débouter la requérante de sa réclamation.



Sur la requalification du contrat de travail à durée déterminée :



Selon l'article L. 1242-1 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.



L'article L. 1242-2 du même code dispose que, sous réserve des contrats spéciaux prévus à l'article L. 1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement dans les cinq cas qu'il énumère, parmi lesquels figurent le remplacement d'un salarié (1°), [...]. Aux termes de l'article L.1242-12 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif, et notamment les mentions énumérées par ce texte, à savoir le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée, [...] la désignation du poste de travail [...] ; à défaut, il est réputé être conclu pour une durée indéterminée.



Selon l'article L.1245-1 du code du travail, est réputé à durée indéterminée tout contrat conclu en méconnaissance des dispositions des articles L.1242-1 à L.1242-4, L.1242-6 à L.1242-8, L.1242-12 alinéa 1, L.1243-11 alinéa 1, L.1243-13, L.1244-3 et L.1244-4 du même code.



En l'espèce, Mme [A] sollicite la requalification de ce qu'elle présente comme deux CDD.



- S'agissant du contrat initial, conclu pour la période du 7 novembre 2010 au 26 mai 2011, l'appelante sollicite sa requalification au motif que ce contrat a été conclu pour remplacer partiellement Mme [V], absente pour congé parental, agent de vie sociale, alors qu'elle même a été engagée en qualité d'aide médico psychologique.

Toutefois, les dispositions de l'article L. 1242-12 du code du travail qui autorise le recours au contrat à durée déterminée pour le remplacement d'un salarié absent n'exclut pas la possibilité d'un remplacement partiel. La faculté ainsi offerte à l'employeur de recruter un salarié sous contrat à durée déterminée ne comporte pas pour lui l'obligation d'affecter celui-ci au poste occupé par le salarié absent. 

Il s'ensuit que le seul grief invoqué reposant sur les emplois distincts de la salariée absente et de Mme [A] recrutée en CDD, ne saurait justifier la requalification de ce contrat.



- S'agissant de l'acte conclu le 1er avril 2016, lequel fait suite aux 'avenants' en date des 1er août 2013, 1er août 2014 et 1er avril 2015, il ne s'agit pas d'un contrat de travail à durée déterminée comme le soutient la salariée susceptible d'encourir la requalification en contrat à durée indéterminée par application des dispositions légales. À ces dates, les parties étaient d'ores et déjà et depuis le 1er février 2011 liées par un contrat de travail à durée indéterminée. Les pièces visées par la salariée constituent de simples avenants à durée temporaire aux termes desquels la salariée a consenti à exercer des fonctions distinctes de celles pour lesquelles elle avait été engagée. Les dispositions relatives à la requalification des contrats à durée déterminée ne leur sont pas applicables.



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de ce chef et de sa demande d'indemnité de requalification.



Sur le harcèlement moral :



En application des articles L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



Selon les dispositions de l'article L. 1154-1 du code du travail, dans ses versions applicables au litige, à savoir antérieure et postérieure à la réforme de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, en cas de litige, lorsque le salarié établit des faits, ou présente des éléments de fait, constituant selon lui, un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer ou laisse supposer l'existence d'un harcèlement et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



En l'espèce, Mme [A], qui indique que ses conditions de travail se sont dégradées à compter de l'arrivée de la nouvelle direction, énonce les faits suivants, constitutifs selon elle d'un harcèlement ayant débuté en 2018 : 1. L'employeur n'a eu de cesse de faire pression sur elle, de la harceler et de tenir à son encontre des propos vexatoires injustifiés et infondés ; 2. Elle est convoquée le 21 janvier 2018 à un entretien préalable et se voit notifier le 31 janvier un 'courrier de recadrage' ; 3. Le 9 février 2018, elle était discréditée et dénigrée par la directrice lors d'une réunion des familles et ce pour faire face au mécontentement des familles ; 4. Elle était de nouveau convoquée les 27 février et 7 mars 2018 à un entretien préalable à l'issue duquel elle se voyait notifier un avertissement le 20 mars, avertissement parfaitement injustifié.



La matérialité du courrier de recadrage, des convocations à un nouvel entretien préalable pour le mois de mars et de la notification de l'avertissement sont établis.

 

En revanche, la salariée ne fournit aucun élément de nature à établir que l'employeur n'a eu de cesse de faire pression sur elle, de la harceler et de tenir à son encontre des propos vexatoires injustifiés et infondés.

 

En outre, s'il est constant que la directrice a reçu, dans le cadre du conseil de la vie sociale, des représentants des familles des résidents le 9 février 2018, la salariée ne fournit aucun élément de nature à étayer ses allégations selon lesquelles Mme [M] aurait dans ce cadre tenu des propos dénigrants de nature à la discréditer. Les seules pièces qu'elle vise dans ses conclusions sur ce point, lesquelles consistent en ses propres correspondances en date des 28 février et 1er mars 2018, aux termes desquelles elle a dénoncé à l'employeur les propos de la directrice que lui auraient rapportés des participants sans les citer ni en justifier par un quelconque élément objectif, sont dépourvues de force probante.

La société concède toutefois que la situation de la salariée a été évoquée lors de ce conseil. Seul ce point est considéré comme établi par la salariée.



Au soutien de la dégradation de son état de santé, Mme [A] produit le certificat de Mme [D], médecin généraliste, qui certifie l'avoir prise en charge le 9 avril 2018 pour un 'trouble psycho-traumatique'. La salariée se prévaut également de l'attestation de M. [S], masseur-kinésithérapeute, en date du 24 avril 2018, aux termes de laquelle il certifie pratiquer des séances depuis 5 années environ dans le cadre d'une cervico-brachialgie chronique, chronicité qu'il met en relation avec la charge de travail dans la mesure où son état de santé s'améliore très nettement durant les périodes de congé.



Pris dans leur ensemble, les faits ci-avant identifiés comme établis laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral.



L'employeur justifie certains de ses agissements par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. 



Sur la lettre de recadrage :



Convoquée le 21 janvier à un entretien préalable fixé au 29 janvier, Mme [A] s'est vu notifier un courrier daté 31 janvier 2018, ayant pour objet 'lettre de recadrage', ainsi libellée :

« Nous vous avons vu concernant les différents événements indésirables faisant apparaître certains manquements dans votre comportement.

Manque de respect envers des collègues de travail

Vos collègues se plaignent de votre comportement.

Lorsque vous vous adressez aux ASD, vous avez le verbe haut en employant un ton agressif et en utilisant un vocabulaire familier, comme 'ça pue' quand un résident est souillé, ou encore 'je ne sais pas qui a chié'.

Il vous arrive de les interpeller, pour les mettre en porte-à-faux, devant les familles et les résidants et les soignants se sentent dévalorisés et non soutenus dons leur travail.

L'exemple nous a été donné pour une texture d'un résidant en mettant en doute la texture servie.

Vous devez les questionner ou leur demander les choses d'une manière courtoise et professionnelle.

Le même problème s'est répété avec vos collègues AVS, le ton et les mots que vous avez employés étaient blessants.

Des ASD et AVS bouleversées en ont fait part à leurs responsables hiérarchiques. Elles ont confirmé que bien souvent vous leur manquiez de respect lorsque vous vous adressiez à eux.

Vous m'avez dit que vous ne vous sentiez pas agressive car c'était votre franc-parler qui les dérangeait mais qu'à l'avenir, vous alliez faire un effort pour rectifier votre intonation et vocabulaire quand vous leur parlerez.

Je vous rappelle que nous sommes dans un milieu professionnel et que votre comportement doit être adapté et respectueux.



Je profite de ce courrier pour vous signaler que nous souhaitions que vous arrêtiez les familiarités avec certaines familles et résidants. Nous n'avons pas à tutoyer et faire la bise à des familles sous prétexte que 'le résidant se sentira mieux » comme vous le dites.

Une juste distance professionnelle doit être respectée. Il en est de même pour le résidant où le tutoiement n'est autorisé qu'à la demande de ce dernier et les petits surnoms sont interdits par respect de la dignité de la personne. De plus, étant membre du Codir élargi, vous avez un devoir d'exemplarité vis-à-vis des équipes.

Nous vous demandons de bien vouloir cesser ce comportement.

Vous vous devez de respecter le règlement intérieur en son article 7 'exécution des tâches' - 

1 discipline et comportement : 'le salarié doit faire preuve de correction dans son comportement et dans son langage vis-à-vis de ses collègues. Le respect des personnes hébergées et de leurs familles ou visiteurs est une règle primordiale... Il est formellement interdit, sauf cas particulier connu de la direction, de tutoyer les résidants de leur décerner des surnoms ou de s'adresser à eux sur un mode de familiarité, de les appeler par leur prénom.'

De tels manquements sont tout à fait inacceptables. Nous vous informons que si de tels faits venaient à se reproduire, nous envisagerions à votre encontre une sanction plus grave.

Aussi, nous attirons votre attention sur le fait que nous attendons un ressaisissement immédiat de votre part, ainsi qu'un comportement plus professionnel. [...] » 



Par lettre recommandée avec avis de réception, en date du 8 février 2018, Mme [A] a réfuté de manière véhémente les griefs qui lui étaient faits dans cette lettre dite de 'recadrage', les qualifiant de 'faux' et de 'mensonge', en s'insurgeant notamment du fait que l'employeur s'appuyait sur des 'lettres anonymes', sollicitant qu'il organise des 'confrontations avec ces accusatrices afin de les confondre dans leurs diffamations' et qualifiant de 'très calomnieuses' les conclusions de la directrice sur ses relations professionnelles avec les familles et les résidents.



Par une nouvelle correspondance datée du 26 février, la salariée fustigeait l'attitude qu'aurait adopté la directrice lors d'une réunion organisée le 9 février avec les familles des résidents, au cours de laquelle « faisant face au mécontentement de (ces dernières), acculée et mise en défaut par les familles indignées entre autres par sa décision concernant 'les bises' Mme [M] l'a dénigrée en cherchant par tous les moyens à la discréditer ».



C'est ainsi qu'il démontre que :

- la lettre de recadrage était justifiée par les signalements de plusieurs collègues qui, après s'être plaintes effectivement de manière anonyme en renseignant le registre des 'événements indésirables', ont témoigné en établissant des attestations conformes aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile, confirmant les situations dénoncées, à savoir :

' emportement en date du 26 octobre 2017, relaté par plusieurs collègues en ayant été témoin :

 M. [N], psychologue, Mme [X] ('Mme [A] s'emporte à voix haute dans le couloir [...] s'énerve, parle très fort en faisant des gestes menaçants avec les bras et les mains [...]') et Mme [W], gouvernante, qui précise avoir été interpellée dans ces termes : 'au lieu d'être assise à ne rien faire dans ton bureau, tu ne peux pas venir m'aider', ce témoin précisant qu'elle venait de prendre son service ; 

' Mme [A] 'refuse à ses animations les résidents qui crient ou qui gênent leur déroulé' [...] interpelle dans la salle à manger ou dans le couloir en parlant très fort et de manière incorrecte : 'ils puent, change-les' en désignant les personnes du doigt, en décalage avec l'attitude que la salariée adopte en présence des familles 'les toilettes laissent à désirer, moi je les connais mes petits résidents', ainsi qu'en atteste Mme [U] ; 

' interpellation d'une salariée, agent de vie sociale, alors qu'elle parle avec le fils d'une résidente, dans les termes suivants : 'mais tu es toujours au milieu, ça consiste en quoi exactement ton travail', la salariée visée par ces propos précisant s'être sentie mal et avoir même pensé que, comme elle n'était qu' 'AVS', elle ne devait pas parler avec les familles, ainsi qu'en atteste Mme [H] ; 

' interpellation de Mme [K], aide soignante, qui en atteste sur la texture d'un goûter servi aux résidents : '(Mme [A]) m'a fait une remarque devant la famille d'une résidente dénigrant mes compétences concernant les textures des goûters'. 



En l'état de ces comportements réitérés, l'employeur a pu légitimement recevoir en entretien la salariée et attirer son attention par la lettre de recadrage sur le respect dû aux résidents et collègues de travail, en lui rappelant les termes du règlement intérieur. Cette lettre de recadrage est étrangère à tout harcèlement moral.



Sur la réunion du conseil de la vie sociale (CVS) du 9 février 2018 :



L'employeur communique le témoignage de Mme [B], infirmière coordonnatrice, (pièce n°35) qui atteste de ce que suite à la lettre de recadrage, Mme [A] a refusé de lui faire la bise, comme elles en avaient l'habitude de le faire jusqu'alors, en lui disant que 'dorénavant elle lui serrerait la main ainsi qu'à l'ensemble du personnel et des familles', ce à quoi le témoin lui a répondu qu' 'elle n'avait rien compris aux tenants et aboutissants de cet entretien', [...] et de poursuivre en considérant que ce comportement extrême avait dû interpeller certaines familles et personnes coutumières de ses pratiques (de faire la bise). 

Mme [B] ajoute que « le sujet '[R]' a fait l'objet de multiples questions de la part de certaines familles au cours du conseil de la vie sociale du vendredi 9 février alors que cela ne faisait en aucun cas partie de l'ordre du jour. Mme [M] a dû faire face à l'ingérence de ces familles et apporter des réponses à un problème RH interne [...] 



En l'état de ce témoignage, il est établi que dans les jours qui ont suivi la notification de cette lettre de recadrage, la directrice a été interpellée par des familles de résidents sur la situation de la salariée et qu'elle a dû apporter, dans ces circonstances, des réponses à un problème de ressources humaines dont le témoin considère, sans toutefois apporter d'élément de nature à accréditer cette thèse, que les familles en avaient été informées par la salariée, le témoin affirmant avoir constaté, 'juste avant le conseil de vie sociale, que ces familles en question proches d'[R] s'étaient réunies dans la chambre 01". (Pièce n° 35)



Alors qu'il n'est nullement établi que la directrice ait tenu à cette occasion des propos dénigrants ou malveillant concernant Mme [A] mais simplement que Mme [M] a répondu aux interrogations des familles de résidents, l'employeur justifie par des éléments étrangers à tout harcèlement le fait d'avoir dû évoquer la situation de la salariée.



Sur l'avertissement du 20 mars 2018 :



La salariée était convoquée par lettre du 27 février 2018 à un entretien préalable à sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement, fixé au 5 mars, lequel était reporté par lettre du 7 mars au 14 mars suivant.



Par lettre du 20 mars 2018, l'employeur a sanctionné la salariée d'un avertissement par une lettre ainsi libellée :

'Nous nous sommes rencontrés pour évoquer l'ensemble des faits décrits ci-dessous le mercredi 14 Mars [...] en présence de Mme [I] [X], DP titulaire.

Cet entretien avait pour but de comprendre votre positionnement suite à différents courriers que vous m'avez fait parvenir, courriers dont je ne peux accepter le ton employé.

En effet, lors de cet entretien du 14 mars, je vous expliqué (sic) que vous pouviez tout à fait répondre à un courrier que je vous adressai mais que la réponse devait être respectueuse.

Or, si l'on reprend vos courriers, toute le contenu est mensonge, irrespectueux et disproportionné.

Concernant votre premier courrier du 8 février :

Lorsque je vous interroge sur cette première lettre, vous me répondez que vous auriez voulu un compte rendu et non une lettre de recadrage car le mot 'recadrage' ne vous convient pas.

Vous contestez le courrier de recadrage reçu en n'hésitant pas à avoir des propos mensongers sur le fonctionnement de l'établissement.

Ainsi, vous utilisez des mots graves en parlant de « maltraitances constatées », « des dégradations des conditions de vie », des familles « très mécontentes de nos prestations ».

Vous osez comparer les événements indésirables à des « lettres anonymes » en faisant référence à l'époque de Vichy « cela rappelle les heures noires des délations douteuses ».

Vous qualifiez vos collègues de travail qui ont souffert de votre comportement « d'accusatrices ».

Vous ne respectez pas le fait que ces personnes ne souhaitaient pas qu'une médiation soit organisée et qu'elles voulaient que je vous fasse part de leurs difficultés vis-à-vis de vous afin que vous puissiez rectifier votre comportement.

Dans ce courrier, vous m'attaquez personnellement et professionnellement.

A vos yeux, je suis laxiste sur mon management, je ne sais pas ce qu'est une maison de retraite, je prends des décisions pour dégrader vos conditions de travai1, je ne me préoccupe pas de l'animation, je veux compromettre votre avenir professionnel... Vous m'accablez de tellement de reproches que je ne vais pas tous les énumérés (resic).

Pour vous rafraîchir la mémoire, depuis que je suis à la direction des Gardioles, votre poste a pu être titularisé sur un temps pleins et non un 0.80 ETP.

Vous faites 1 week-end par mois au lieu de 3.

Vous avez un budget animation plus conséquent pour vous permettre de mettre en place de la gym chinoise, de la zoothérapie, des jolis spectacles de fin d'année.

Votre espace animation a été redécoré et repeint et un nouvel ordinateur vous a été commandé.

Je fais un point animation lors des CVS et [...]. J'ai fait l'acquisition d'un véhicule pour vous faciliter les sorties, nous organisons avec vous toutes les grandes manifestations comme la fête de l'été.

L'année dernière, j'ai participé aux réunions avec le Conseil départementale pour mettre en place le spectacle des Barbeaux, [...] Voici quelques exemples de ce que je fais pour l'animation alors que pour vous, je vous « aide à de très rares occasions en l'arrachant ».

Je vous rappelle que je ne vous ai jamais repris sur votre professionnalisme, sur votre façon de travailler.

Je vous ai seulement demandé de faire attention à votre comportement qui doit être adapté et respectueux en milieu professionnel. Force est de constater que vous ne tenez pas compte de mes remarques au vue de la teneur des propos de ce courrier. En outre cela confirme également que vous n'avez pas un comportement adapté eu égard aux propos utilisés dans ce même courrier.

Il semble nécessaire de vous rappeler également que je suis Directrice d'établissement et notamment votre Responsable Hiérarchique.

Je vous invite à relire la lettre de recadrage.

Je ne saurai accepter 3 pages de critiques mensongères, totalement irrespectueuses et disproportionnées au regard du premier entretien et du courrier.



Concernant votre deuxième lettre du 26 février : 

Vous faîtes à nouveau preuve d'un total irrespect en utilisant une nouvelle fois le mensonge et en m'attaquant personnellement et professionnellement.

Vous me reprochez d'avoir parlé de notre premier entretien lors du CVS du 9 février aux familles présentes alors que c'est vous qui êtes allée les voir auparavant pour me critiquer et leur raconter en détail notre entrevue.

Les familles, qui ont eu votre version déformée de l'entretien, se sont totalement ingérées en stoppant le déroulé de l'ordre du jour et en me questionnant sur le pourquoi de l'entretien, en me reprochant de ne pas avoir organisé une médiation.

Je ne vous ai ni « dénigré », ni « sacrifié », je n'ai eu aucune parole « révoltante, odieuse » comme vous l'écrivez. J'ai seulement expliqué aux familles les raisons qui ont nécessité un entretien et un courrier.

D'ailleurs, lorsque je vous ai demandé qu'elles étaient ces paroles révoltantes et odieuses vous n'avez pas pu me répondre.

Une fois de plus, vous inventez des propos que je n'ai jamais tenus, vous dramatisez, théâtralisez.



Concernant votre troisième lettre en date du 10 mars :

Notre entretien en date du 14 mars n'a pas encore eu lieu qu'une nouvelle fois vous m'attaquez avec des propos déformés et inventés.

Vous prenez une phrase sortie de son contexte « je ne supporte pas sa façon de parler » lorsque j'expliquais aux familles que je ne veux pas en milieu professionnel que vous utilisiez un vocabulaire familier pour ne pas dire vulgaire : les mots « ça pue » et « chié » n'ont pas à être utilisé, même si c'est pour rire comme vous me le dites, dans l'établissement.

A nouveau. vous généralisez et dramatisez en parlant de « rage », « d'acharnement » en disant que je vous « soumets à de continuelles pressions » alors que c'est vous qui n'arrêtez pas de m'envoyer des courriers odieux.

Une nouvelle fois, vous inversez les rôles.



La seule part de vérité dans ce courrier est qu'effectivement j'ai demandé à [L] [G], en qualité de DP titulaire et amie, et pas seulement comme amie comme vous l'écrivez, d'assister à l'entretien avec [I] [X] pour équilibrer l'entretien. Je m'en suis d'ailleurs excusée au préalable avant notre entretien et [L] [G], comme vous le souhaitiez, n'est pas venue y assister. Votre choix a donc bien été respecté.

Le but et ma volonté lors de cet entretien était de pouvoir parler calmement de tout cela afin de repartir sur de bonnes bases. En effet, comme je vous l'ai déjà dit lors de cet entretien, je souhaite que vous alliez de l'avant en arrêtant de m'adresser de tels courriers, en arrêtant d'aller importuner des familles en leur faisant part de nos entretiens, elles ont le souci de leurs proches et nous ne sommes pas là pour leur en rajouter bien au contraire. Enfin, je vous redemande de laisser tranquille vos collègues de travail que vous dérangez pendant leur travail en leur demandant si c'est eux qui ont écrit les événements indésirables.

Nous ne saurons tolérer un tel comportement. Je sais pouvoir compter sur votre professionnalisme Ces éléments nous amènent à vous notifier par la présente un avertissement qui sera versé à votre dossier personnel.

Nous espérons sincèrement que vous prendrez très au sérieux les griefs énoncés ci-dessus. Dans le cas contraire, nous serions contraints d'envisager une sanction plus grave à votre encontre.

Nous espérons sincèrement que de tels faits ne se reproduiront plus à l'avenir. [...]



Cet avertissement a été contesté par Mme [A], par lettre du 7 avril 2018, de 12 pages, aux termes de laquelle la salariée reproche notamment à l'employeur de vouloir la faire taire et l'empêcher de présenter ses observations sur les faits qui lui sont reprochés, décelant dans les agissements de l'employeur l'indice d'un harcèlement. Évoquant les combats d' Emile Zola, Martin Luther King et Rosa Park, elle considérait que ces trois correspondances étaient toutes légitimes et conformes à ses droits de salarié.



Selon l'article L.1333-2 du code du travail, le conseil de prud'hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme, ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.



Conformément aux dispositions de l'article L. 1333-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction, forme sa conviction au vu des éléments retenus par l'employeur pour prendre la sanction et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

 

Les salariés bénéficient d'un droit à l'expression directe et collective sur le contenu, les conditions d'exercice et l'organisation de leur travail. Sauf abus, les opinions que le salarié émet dans l'exercice de ce droit, ne peuvent motiver une sanction ou un licenciement.



En l'espèce, il est constant que Mme [A] a adressé à la directrice 3 correspondances, à savoir :

- la première, le 8 février 2018, fait suite à la lettre de recadrage du 31 janvier,

- une deuxième, le 26 février 2018, par laquelle elle dénonce les propos que Mme [M] aurait tenu lors de la réunion du Conseil de vie sociale de l'établissement du 9 février,

- la troisième, en date du 10 mars 2018, aux termes de laquelle elle revenait sur la réunion du 9 février 2018, s'étonnait d'être convoquée à un nouvel entretien pour n'avoir fait que répondre par écrit à la lettre de recadrage, et considérait notamment être en droit d'exiger de la directrice des excuses publiques face « aux faux et usages de faux » et « la séance de 'mise à mort professionnelle' de sa personne ».



Par le premier courrier litigieux, la salariée présente ses observations sur les griefs évoqués dans la lettre de recadrage du 31 janvier, qu'elle conteste, ainsi que sur les conditions de l'entretien qu'elle dénonce en prêtant à la directrice des propos que Mme [A] estime désobligeants tels celui de 'votre clique'. Nonobstant la virulence du ton, la référence à la période de l'occupation par l' Allemagne nazie ('les lettres anonymes [...] la méthode est-elle bien sérieuse !!! Les auteurs n'ont pas le courage de signer de leur nom, cela rappelle les heures noires des délations douteuses'), compte tenu de la liberté d'expression dont bénéficie légalement le salarié dans le cadre de son activité professionnelle, laquelle est renforcée dans l'hypothèse où le salarié exerce un légitime droit de réponse à un courrier susceptible de s'analyser en une sanction disciplinaire, il y a lieu de considérer que les observations formulées par Mme [A] dans ce premier courrier n'étaient pas abusives.



Aucune sanction ne pouvait être motivée, même partiellement, par les termes de cette lettre de contestation. La sanction contrevenant de ce chef à la liberté d'expression renforcée dont bénéficie le salarié dans le cadre disciplinaire, l'avertissement encourt de ce chef la nullité.





Par référence aux dispositions de l'article L. 1235-2-1 du code du travail, il convient néanmoins d'analyser les autres griefs.



Le 2ème courrier, adressé le 26 février 2018, à Mme [M], directrice, fait suite à la réunion du Conseil de vie sociale de l'établissement, réunissant la direction et des familles de résidents, le 9 février. Mme [A] y reproche, en des termes virulents, l'attitude que la directrice aurait adoptée au cours de cette réunion, décontenancée par le mécontentement que des familles auraient exprimé suite notamment à sa décision d'interdire à la salariée de faire des bises : Mme [A] reproche ainsi à son interlocutrice de ne pas avoir 'hésité à la sacrifier sur l'autel de ses intérêts personnels afin de se sauver. Vous m'avez dénigrée en cherchant par tous les moyens me discréditer auprès d'elles. Votre campagne de désinformation pour me nuire est sans limite : j'aurais des comportements, des propos déplacés et insultants envers les résidents...'. La salariée poursuit en lui retournant le reproche figurant dans la lettre de recadrage du 31 janvier à savoir 'd'avoir manqué de respect vis-à-vis d'une de ses collègues en la mettant en porte-à-faux devant les familles [...] (de sorte) qu'elle se sent dévalorisée et non soutenue dans son travail'. La salariée poursuit sa diatribe en affirmant que les 'familles n'ont pas été dupes de votre démagogie et de votre absence de probité. Elles m'ont rapporté vos paroles révoltantes, odieuses, condamnables. Il n'y a pas d'autres mots possibles afin de les nommer [...]. vous vous êtes humiliée publiquement Madame, le savez-vous ' La déontologie et l'éthique ont été de nouveau bafouées, jetées à terre'.



Alors que la salariée ne fournit aucun élément de nature à étayer ses allégations et le dénigrement dont elle aurait fait l'objet de la part de la directrice et une quelconque attitude malveillante de la directrice à son égard au cours d'une réunion à laquelle elle ne prétend pas avoir participé, affirmations que l'employeur conteste, les écrits de Mme [A] présentant Mme [M] comme 'démagogue', dépourvue de 'probité', affirmant que la directrice a tenu devant les représentants des familles 'des paroles révoltantes, odieuses, condamnables' et qui a, par suite, 'bafoué la déontologie et l'éthique', lesquels n'ont été provoqués par aucun élément avéré, sont abusifs et ne sauraient être couvert par la liberté d'expression reconnue à l'intéressée.



À réception de sa convocation à un nouvel entretien préalable, procédure à l'issue de laquelle la salariée sera sanctionnée de l'avertissement litigieux, Mme [A] a adressé une 3ème correspondance datée du 10 mars, aux termes de laquelle elle est revenue sur la réunion des familles du 9 février en affirmant qu'il lui avait été rapporté par des participants que la directrice avait dit la concernant 'je ne supporte pas sa façon de parler', ajoutant que Mme [M] 'ne devait pas supporter également sa façon d'écrire puisque cela débouche à sa convocation à entretien préalable', qualifiant cette convocation de 'rage', d' 'acharnement' la soumettant à 'de continuelles pressions', et qu'elle s'estimait en droit 'd'exiger' de la directrice 'des excuses publiques individuelles et collectives face aux faux et usage de faux avec sa 'séance de mise à mort' professionnelle devant les familles [...]'.

Mme [A] concluait sa correspondance en reprochant enfin à la directrice d'avoir choisi la personne censée l'assister lors de l'entretien à venir en demandant à [L] de l'assister à l'entretien au motif que c'est une amie (de la salariée).



Alors que ces deux dernières correspondances ne s'inscrivaient pas dans le cadre des observations légitimes que la salariée était en droit de présenter dans le cadre disciplinaire, mais des attaques visant la directrice de l'établissement en lui reprochant des faits auxquels elle n'avait pas assistés, et dont elle ne justifie pas la matérialité, et que ne pouvait justifier à la date de l'envoi la convocation à un entretien préalable à sanction, les propos excessifs tenus évoquant 'l'absence de probité' de Mme [M], la 'séance de mise à mort professionnelle', et même une infraction pénale, à savoir les 'faux et usage de faux', sont abusifs et excèdent la liberté d'expression dont bénéficie la salariée. 



Enfin, le grief visant le fait de déranger ses collègues pendant leur travail en leur demandant si c'est eux qui ont écrit les événements indésirables, est établi par de nombreux témoignages communiqués.



La sanction critiquée étant partiellement fondée sur un motif portant atteinte à la liberté fondamentale d'expression, en ce qu'il vise le courrier d'observations adressé par la salariée à réception de la lettre de recadrage, il convient de réformer le jugement en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande d'annulation de cet avertissement.



Tenant la pluralité de motifs de l'avertissement, les autres griefs étant fondés, l'indemnisation de la salariée sera limitée de ce chef à la somme de 250 euros.

 



En définitive, en l'état du caractère unique de l'annulation de cet avertissement, que l'employeur ne justifie pas objectivement comme étant étranger à tout harcèlement, c'est à bon droit que le conseil a rejeté la demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral. Le jugement sera donc confirmé de ce chef.



Sur la demande d'annulation de la mise à pied conservatoire :



Aucun moyen de droit n'est invoqué au soutien de cette demande. Il est de droit que l'employeur est légitime à prononcer une mise à pied conservatoire dans l'attente de l'issue de l'entretien préalable auquel il convoque le salarié pour entendre ses observations sur les faits qu'il lui reproche.



Peu important que l'employeur a finalement décidé de ne pas prononcer de licenciement pour faute grave et qu'il a régularisé ensuite ses obligations au titre de cette période en versant à Mme [A] sa rémunération due, en l'absence de faute ou d'abus de l'employeur dans l'exercice de ce droit, démontré(e) par l'appelante, le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a déboutée de ce chef.



Sur la cause du licenciement :



Mme [A] a été convoquée le 4 avril 2018, à un entretien préalable fixé, lequel a été reporté par courrier du 7 avril au 18 avril suivant, avant d'être licenciée par lettre du 2 mai 2018, énonçant les motifs suivants :

« Nous avons été au regret de constater que malgré les deux précédents entretiens et courriers vous demandant de vous ressaisir dans votre comportement vous avez continué à importuner vos collègues de travail et à prendre à partie des familles de résidents.

Tout d'abord vos collègues m'ont fait part de votre attitude déplacée et de votre intimidation à leurs égards pendant leurs services.

En effet, depuis fin janvier date du premier entretien, en utilisant l'intimidation vous insistez auprès de vos collègues pour savoir qui a écrit des événements indésirables.

En adoptant un comportement agressif, vous leur demandez de signer une 'pétition' pour lever l'anonymat des événements indésirables, persuadée qu'il s'agit d'un 'complot de la direction'. Ils craignent votre façon de parler qui exprime pour eux une certaine violence.

À la suite de cette confrontation avec vous, une salarié était presque en pleurs. Vous l'avez menacée en faisant des gestions provoquants (doigt pointé à plusieurs reprises sur son épaule) et en lui disant 'alors comme ça je te fais peu et je t'ai mal parlé'.

Une autre collègue de travail, a été choquée par la violence de vos propos lorsque vous avez parlé des aides-soignants en les avertissant que vous ne les 'louperez pas'.

Vos collègues de travail vivent votre comportement insistant et menaçant comme du harcèlement et ne supportent plus l'ambiance malsaine et délétère que vous créez par vos agissements.

Ainsi, vous ne respectez pas les dispositions du règlement intérieur qui prévoit que le personnel est tenu de faire preuve de correction dans son comportement et dans son langage vis-à-vis de ses collègues de travail et de la hiérarchie (article 7 du règlement intérieur : exécution des tâches - 1 discipline et comportement : 'le salarié doit faire preuve de correction [...]'.

De plus vous nuisez à l'image de l'établissement par vos agissements envers les familles. Nous avons reçus des courriers de familles prenant partie. Une d'entre elles précise que 'dans le cas d'[R], l'animatrice, nous sommes désappointés et interrogateurs devant les faits qui luis ont reprochés.'

Vous ne respectez pas ce devoir de loyauté qui vous incombe en tant que salariée de l'établissement [5] et dénigrez notre structure et par conséquent le groupe Korian devant vos collègues et familles.

Suite à votre mise à pied conservatoire, vous avez alerté certaines familles car dès le lendemain, ces dernières faisaient circuler une pétition en informant d'autres familles de votre mise à pied du 7 avril et de votre entretien du 18 avril. Par vos faits et votre comportement, les familles se sont totalement ingérées dans le pilotage RH de l'établissement'

Enfin concernant votre dernier courrier diffamatoire en date du 7 avril dans lequel vous relatez une partie de notre entretien du 14 mars.

Votre courrier n'est pas recevable et infondé car vous n'avez pas à enregistrer un entretien sans en avertir au préalable la personne concernée (article 226-1 modifié par l'ordonnance n°2000-016 du 19 septembre 2000 : est puni d'un an d'emprisonnement [...] le fait, au moyen d'un procédé quelconque, volontairement porter atteinte à l'intimité de la vie privée d'autrui en captant, enregistrant ou transmettant sans le consentement [...]



Lors de notre entretien du 18 avril, vous avez réfuté en bloc l'ensemble des faits exposés ci-dessus en commençant par dire tout est faux. Vous dites ne pas avoir fait de pétition et ne pas avoir agressé le personnel. Selon vos dires, vous avez fait circuler un papier à faire signer sans obligation mais il ne s'agit pas d'une pétition. Vous m'avez demandé les noms des salariés et des familles ce que j'ai refusé de vous communiquer.

Quant aux familles, vous dites ne pas leur parler des entretiens, ni de la mise à pied conservatoire 'je discute, je n'en parle pas'. Vous précisez que si les familles sont au courant c'est que quelqu'une les a informés mais que ce n'est pas vous ; vous me suggérez de leur demander.

Vous précisez dans votre argumentation que 'le devoir de loyauté je l'ai toujours eu'.

En conclusions, votre comportement est incompatible tant avec les principes de sécurité que nous devons assurer à nos salariés, qu'avec l'image de marque que nous entendons proposer.

Ces faits qui perturbent sérieusement le fonctionnement de l'établissement constituent un manquement caractérisé à vos obligations contractuelles justifiant la rupture de votre contrat de travail. Le licenciement prend donc effet immédiatement et votre solde de tout compte sera arrêté à la date d'envoi de la présente avec indemnité de préavis [...]. » 



En vertu de l'article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. 



Aux termes de l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi, l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.



Hormis la proximité entre, d'une part, la lettre de recadrage et les interpellations par certaines familles lors de la réunion du 9 février, relativement aux reproches formulés à Mme [A] lesquels avaient donné lieu à la lettre de recadrage, lors et, d'autre part, la notification de la mise à pied conserva