Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 5 — 11 janvier 2024

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS





COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 6 - Chambre 5



ARRET DU 11 JANVIER 2024



(n° 2024/ , 12 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/09641 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEWKK



Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 Octobre 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOBIGNY - RG n° 20/00327





APPELANT

 

Monsieur [C], [A], [V] [F]

[Adresse 1] 

[Localité 4]



Représenté par Me Bruno REGNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050





INTIMEES 



S.E.L.A.F.A. MANDATAIRES JUDICIAIRES ASSOCIES 'MJA' Prise en la personne de Maître [X] [L] mandataire judiciaire es qualité de liquidateur de la SARL KIKAYA

[Adresse 2]

[Localité 5]



Représentée par Me Valérie PLANEIX, avocat au barreau de PARIS, toque : J083





AGS DELEGATION UNEDIC

[Adresse 3]

[Localité 6]



Représentée par Me Vanina FELICI, avocat au barreau de PARIS, toque : C1985





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 28 Septembre 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :



Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre

Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre 

Madame Séverine MOUSSY, Conseillère



qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Madame Catherine BRUNET dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.



Greffier, lors des débats : Madame Joanna FABBY



 

ARRET :



- CONTRADICTOIRE,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre, et par Madame Joanna FABBY, Greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire. 





EXPOSE DU LITIGE



M. [C] [F] a été engagé par la société Kikaya par un contrat de travail à durée indéterminée du 2 janvier 2013, en qualité de directeur de création, statut cadre.



Ce contrat stipule un salaire annuel brut de 70 000 euros outre une prime sur objectif.



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des entreprises de publicité et assimilées et la société occupait moins de onze salariés au moment de la rupture des relations contractuelles.



Par courrier en date du 1er octobre 2019, la société Kikaya a mis en demeure M. [F] de reprendre son poste ou de justifier du motif de son absence à compter du 30 septembre 2019.



Par lettre du 4 octobre 2019, M. [F] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 14 octobre, entretien auquel il ne s'est pas présenté.



Par courrier du 17 octobre 2019, il a été licencié pour faute grave au motif d'un abandon de poste fautif.



Par jugement du 16 janvier 2020, le tribunal de commerce de Bobigny a prononcé la liquidation judiciaire de la société Kikaya, la SELAFA MJA prise en la personne de Me [X] [L] étant désignée en qualité de liquidateur et la date de cessation des paiements étant fixée au 12 décembre 2019.



Considérant notamment que son contrat de travail devait être requalifié en un contrat de travail à temps complet et que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, M. [F] a saisi le conseil de prud'hommes de Bobigny qui, par jugement du 26 octobre 2021 auquel la cour renvoie pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, l'a débouté de l'ensemble de ses demandes, a rejeté la demande reconventionnelle formulée par la société Kikaya et le mandataire judiciaire ès-qualités de liquidateur de la société Kikaya au titre de l'article 700 du code de procédure civile et a condamné M. [F] aux dépens de l'instance.



M. [F] a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 19 novembre 2021. 



Par conclusions notifiées par voie électronique le 20 septembre 2022 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l'article 455 du code de procédure civile, M. [F] demande à la cour de : 

- déclarer recevable et bien-fondé son appel ; 

- infirmer le jugement ;



Statuant à nouveau,

Au titre de l'exécution de son contrat de travail,

- fixer sa rémunération mensuelle à la somme de 7 109,20 euros bruts pour 169 heures mensuelles (5 833,33 euros bruts pour 138,67 heures travaillées, 5 833,33 euros x 169 h / 138,67 h = 7 109,20 euros bruts) ; 

- ordonner la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet ; 

- fixer sa créance sur le passif de la société Kikaya représentée par la société MJA, prise en la personne de Me [L], ès-qualité de mandataire liquidateur judiciaire, aux sommes suivantes :

* 42 456,64 euros bruts de rappel de salaire au titre de la requalification du contrat de travail à temps plein (1 275,87 euros bruts x 12 mois pour 2017) + (1 275,87 euros bruts x 12 mois pour 2018) (1 275,87 euros bruts x 9,5 mois pour 2019),

* 4 245,66 euros bruts de rappel de salaire au titre des congés payés sur rappel de salaire (10%),

* 42 655,20 euros d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé (6 mois), 

* 14 218,40 euros de dommages et intérêts pour inexécution déloyale du contrat de travail (2 mois),

* 14 218,40 euros de dommages et intérêts pour préjudice moral (2 mois) ;



Au titre de la rupture du contrat de travail,



A titre principal;

- juger dépourvu de cause réelle et sérieuse son licenciement pour faute grave ;

En conséquence, 

- fixer sa créance sur le passif de la société Kikaya représentée par la société MJA, prise en la personne de Me [L], ès-qualité de mandataire liquidateur judiciaire, aux sommes suivantes : 

* 21 327,60 euros bruts d'indemnité de préavis (3 mois x 7 109,20 euros bruts),

* 2 132,76 euros bruts d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis (10%),

* 14 076,21 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement (CCN publicité : 33% par année complète de présence (6 ans) : 7.109,20 € x 6 ans x 33%),

* 50 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (7 mois) ;



A titre subsidiaire, 

- juger irrégulière la procédure de licenciement ; 

En conséquence,

- fixer sa créance sur le passif de la société Kikaya représentée par la société MJA, prise en la personne de Me [L], ès-qualité de mandataire liquidateur judiciaire, à la somme suivante :

* 7 109,20 euros bruts de dommages-intérêts pour procédure irrégulière (1 mois) ;



Y ajoutant 

- ordonner la remise au salarié des documents sociaux rectifiés sous astreinte de 50 euros par jour à compter de la notification du jugement ; 

- ordonner le paiement des condamnations avec intérêts au taux légal à compter de l'introduction de la demande outre la capitalisation des intérêts (articles 1231-6 et 1343-2 du code civil) ; 

- fixer sa créance sur le passif de la société KIKAYA représentée par la société MJA, prise en la personne de Me [L], ès-qualité de mandataire liquidateur judiciaire la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- condamner la société MJA, ès-qualité de liquidateur judiciaire aux entiers dépens ;

- dire et juger que les dispositions de l'arrêt d'appel seront opposables aux AGS. 



Par conclusions notifiées par voie électronique le 16 mai 2022 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l'article 455 du code de procédure civile, la SELAFA MJA prise en la personne de Me [X] [L] ès-qualités de liquidateur de la société Kikaya, demande à la cour de :

- confirmer la décision rendue par le conseil de prud'hommes le 26 octobre 2021 ;

- condamner M. [F] à verser aux défendeurs la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner M. [F] en tous les dépens.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 4 mai 2022 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l'article 455 du code de procédure civile, l'Unedic délégation AGS CGEA IDF Est demande à la cour de :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [F] de l'intégralité de ses demandes ; 

A titre subsidiaire

- fixer le salaire de référence à 5 833,33 euros bruts ;

- limiter l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 17 500 euros et à 10% pour les congés payés afférents ainsi que l'indemnité de licenciement à 11 550 euros ;

- limiter les dommages-intérêts pour rupture abusive à 1,5 mois de salaire ;

- débouter M. [F] de ses demandes d'indemnité pour non-respect de la procédure, de dommages-intérêts pour préjudice moral et de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat ;

- débouter M. [F] de sa demande de rappel de salaire, congés payés afférents et indemnité pour travail dissimulé ; 



En tout état de cause,

- dire et juger que l'AGS CGEA IDF Est ne devra procéder à l'avance des éventuelles créances visées aux articles L. 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15 à L. 3253-21 du nouveau code du travail, et notamment dans la limite du plafond 6 ;

- constater, vu les dispositions de l'article L. 622-28 du code de commerce, que les intérêts ont nécessairement été arrêtés au jour de l'ouverture de la procédure collective ; 

- constater, vu les termes de l'article L. 3253-6 du code du travail, que le paiement d'un article 700 du code de procédure civile n'entre pas dans le champ d'application de la garantie de l'AGS CGEA IDF Est ;

- lui donner acte de ce qu'elle n'est pas concernée par la remise de documents ; 

- Statuer de ce que de droit quant aux dépens sans qu'ils puissent être mis à sa charge.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 13 septembre 2023.



MOTIVATION



Sur la requalification du contrat de travail



M. [F] soutient que son contrat de travail doit être requalifié en un contrat de travail à temps plein car il ne respecte pas les dispositions de l'article L. 3123-6 du code du travail en ne mentionnant pas la durée du travail hebdomadaire, la répartition de cette durée entre les jours de la semaine, les conditions de modification de cette répartition, les modalités de communication des horaires de travail et les limites concernant les heures complémentaires. Il fait valoir qu'en l'absence de ces mentions, le contrat est présumé avoir été conclu à temps plein dès sa signature. Il ajoute qu'à compter du mois de janvier 2018, il a travaillé à temps plein car il a repris les fonctions opérationnelles de directeur commercial et marketing après le départ de M. [M]. Il conteste avoir eu la qualité de cadre dirigeant que les intimées invoquent selon lui en raison de leur défaillance à renverser la présomption de contrat à temps plein. Il fait valoir que le contrat de travail ne lui confère pas cette qualité et qu'au contraire, il est soumis à un horaire collectif et ne devait pas travailler le vendredi, cette qualité n'est pas mentionnée sur ses bulletins de paie et il y est fait référence à un horaire de travail. Il ajoute qu'il était uniquement directeur de la création, qu'il n'avait pas la qualité d'associé de la société, qu'il ne participait pas à sa direction et qu'il ne percevait pas une rémunération permettant de lui conférer à elle-seule cette qualité.



En réponse, la SELAFA MJA prise en la personne de Maître [X] [L] ès qualités de liquidateur de la société Kikaya, soutient que M. [F] avait la qualité de cadre dirigeant de sorte que les dispositions relatives à la durée du travail ne lui sont pas applicables. Elle fait valoir à ce titre qu'il n'a jamais été considéré au sein de la société comme un simple salarié, qu'il disposait des responsabilités, de l'indépendance et du pouvoir décisionnaire d'un cadre dirigeant, qu'il a été associé à toutes les décisions importantes de la vie de l'agence, qu'il était présenté comme associé de la société et qu'il s'est comporté comme tel, étant précisé qu'il percevait une rémunération très élevée eu égard aux moyens de l'entreprise et supérieure à celle des dirigeants de la société. A titre subsidiaire, elle expose qu'il avait été convenu entre les parties d'un travail réparti sur quatre jours, le vendredi étant réservé à son activité d'auto-entrepreneur. Elle ajoute qu'il s'est avéré que le salarié était sollicité par la société y compris les vendredis de sorte qu'il a été convenu de le rémunérer de ce temps de travail consacré par lui à la société sous la forme d'une facturation indépendante. 



L'Unedic Délégation AGS CGEA IDF Est s'en rapporte aux explications du liquidateur sur ces points en soutenant que M. [F] avait la qualité de cadre dirigeant et qu'il ne justifie pas avoir fourni à la société une prestation de travail tous les vendredis. Elle fait valoir qu'il était positionné dans l'organigramme au même niveau que le président de la société, qu'il n'avait pas de supérieur hiérarchique, que sa rémunération représentait 24,5% de la masse salariale au cours de l'année 2017 et 42% au cours de l'année 2019 et que la société désirait qu'il entre au capital. Elle ajoute qu'il participait aux décisions importantes et qu'il bénéficiait d'une grande indépendance.



Aux termes de l'article L. 3111-2 du code du travail, les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III. Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.



Ces critères sont cumulatifs et ils impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise. Il appartient au juge d'examiner la fonction occupée réellement par le salarié au regard de chacun de ces critères afin de vérifier si le salarié participe à la direction de l'entreprise.



Au soutien de la qualité d'associé de la société, la SELAFA MJA produit aux débats des attestations de M. [D] et de Mme [G], personnes extérieures à la société, ainsi qu'un mail de M. [S], président de la société, du 21 avril 2016. M. [D] indique que M. [F] se présentait comme associé, Mme [G] affirme qu'il était associé et M. [S] dans le cadre d'un mail adressé à un tiers évoque ' (ses) associés ' dont l'appelant.Ces éléments ne permettent pas de retenir que M. [F] était réellement associé de la société. La cour constate en outre que la SELAFA MJA n'affirme pas que M. [F] avait la qualité d'associé de la société Kikaya et qu'au contraire, elle indique que M. [F] a refusé une association. L'AGS invoque simplement un souhait de la société Kikaya. En tout état de cause, cette qualité n'entre pas dans les critères disposés par l'article précité.



Si la SELAFA MJA produit des mails du président de la société Kikaya transmettant des informations à M. [F] et sollicitant son avis sur divers points, aucun élément n'est produit aux débats au soutien de son habilitation à prendre des décisions de façon largement autonome.



Enfin, le fait que M. [D] considère que M. [F] s'est présenté comme un cadre dirigeant et lui a parlé en tant que tel n'est pas opérant pour retenir la qualité de cadre dirigeant non plus que la production d'un organigramme qui positionne plusieurs personnes au niveau du président de la société.



A défaut d'un des trois critères disposés par l'article L. 3111-2 du code du travail ceux -ci étant cumulatifs, la cour retient que M. [F] n'avait pas la qualité de cadre dirigeant sans qu'il soit besoin d'examiner d'autres moyens.



Dès lors, les dispositions du code du travail concernant la durée du travail sont applicables à la relation contractuelle.



Les parties conviennent que le contrat de travail conclu entre elles était un contrat de travail à temps partiel.



Aux termes de l'article L. 3123-14 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.



La non-conformité du contrat de travail à ces dispositions, laisse présumer qu'il est un contrat de travail à temps complet. En conséquence, l'employeur peut apporter la preuve d'un travail à temps partiel en démontrant la durée exacte du travail, la répartition de la durée du travail sur la semaine ou sur le mois, en justifiant de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et qu'il n'était pas obligé de se tenir constamment à sa disposition.



Il est donc inopérant que l'AGS soutienne une absence de justification par le salarié d'un travail accompli durant l'amplitude horaire sollicitée.



En l'espèce, le contrat de travail stipule en son article consacré aux horaires de travail : ' Le salarié suivra l'horaire collectif de travail, tel qu'il est prévu dans l'entreprise. La durée du travail est fixée à trente neuf heures hebdomadaires. ll est convenu entre les parties que les horaires définis ne sont aucunement contractuels et ne constituent pas un élément essentiel du présent contrat. En conséquence, ils pourront être modifiés par l'entreprise, notamment en fonction de l'organisation de l'entreprise et des nécessités de services, ce que le salarié accepte. Comme convenu vous ne travaillerez pas les vendredi et serez au forfait cadre.'



Il s'en déduit que la seule référence à un horaire de travail dans le contrat de travail porte sur un temps de travail complet. En outre, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié ne sont pas précisées.



Dès lors, la cour retient sans qu'il soit besoin d'examiner d'autres moyens que le contrat de travail ne fixe pas la durée hebdomadaire de travail à temps partiel de sorte qu'il est présumé être un contrat de travail à temps complet.



Les intimées ne produisent aucun élément quant à la durée exacte du travail du salarié, ne justifient pas de ce que qu'il pouvait prévoir son rythme de travail et qu'il n'était pas obligé de se tenir à la disposition de l'employeur. En effet, les seuls éléments produits à ce titre sont deux attestations de M. [H] et de Mme [Z] [R], directeurs artistiques, qui affirment que M. [F] ne travaillait pas les vendredis, n'était pas présent à l'agence ce jour-là et qu'ils ne le sollicitaient pas ce jour-là. Outre que ces écrits ne sont pas suffisamment circonstanciés dans la mesure où les périodes d'emploi de ces deux témoins ne sont pas mentionnées alors que la réclamation du salarié est circonscrite à la période postérieure au 1er janvier 2017, la cour relève que la SELAFA MJA dans ses conclusions (page 11) indique : ' En réalité, et compte tenu des responsabilités de Monsieur [F], ce dernier se trouvait souvent sollicité par les équipes et les interlocuteurs chaque jour de la semaine de travail, y compris le vendredi. Ce qui ne signifie pas pour autant que pesait sur lui une charge de travail exagérée, ou même importante. S'est donc rapidement posée la question de la rémunération du temps passé à travailler le vendredi. '



Il est ainsi reconnu que M. [F] était amené à travailler de manière alléatoire le vendredi de sorte que la cour retient que les intimés ne renversent pas la présomption simple de contrat de travail à temps complet.



En conséquence, le contrat de travail sera requalifié en un contrat de travail à temps complet sans qu'il soit besoin d'examiner d'autres moyens.



Sur le rappel de salaire



Dans le corps de ses écritures, la SELAFA MJA fait valoir que la demande de rappel de salaire au titre de l'année 2017 est irrecevable car présentée en cours d'instance ce que M. [F] conteste.



La cour constate que dans le dispositif de ses conclusions, elle ne sollicite pas que cette demande soit déclarée irrecevable de sorte que la cour n'est pas saisie de cette fin de non recevoir par application des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile.



M. [F] expose qu'à compter du mois de janvier 2017, la société lui a proposé une augmentation de salaire sous la forme d'une facturation d'honoraires à raison de 1 000 euros hors taxe par mois soit 12 000 euros par an. Il sollicite un rappel de salaire pour la période du 1er janvier 2017 au 17 octobre 2019 sur la base d'un temps de travail mensuel de 169 heures et du taux horaire mentionné sur ses bulletins de salaire.



La SELAFA MJA et l'AGS contestent que cette facturation corresponde à une augmentation de salaire mais affirment qu'elle est liée au travail effectué le vendredi. Elles sollicitent à titre subisidiaire, que les sommes perçues sous cette forme soit déduites du rappel de salaire ce que M. [F] conteste. Elles font valoir également que le temps de travail de 169 heures ne peut pas être retenu alors qu'il excède le temps de travail légal.



L'employeur a pour obligation de rémunérer le travail du salarié sous la forme d'un salaire assujetti à charges sociales. Il s'en déduit qu'il ne peut pas être retenu qu'une somme versée par un employeur au salarié sous la forme d'honoraires constitue un salaire. Il n'y a donc pas lieu de déduire les sommes perçues par le salarié sur la base de factures, du rappel de salaire.



L'employeur établit le contrat de travail et le soumet au salarié. Il a engagé M. [F] sur la base d'un temps de travail à temps complet de 169 heures. Il ne peut pas dans le cadre de ce contentieux invoquer une éventuelle erreur au demeurant non démontrée, afin de réduire le rappel de salaire dû au salarié.



En conséquence, c'est à juste titre que M. [F] calcule le rappel de salaire qui lui est dû sur la base d'un temps complet de 169 heures et d'un taux horaire de 42,066 euros figurant sur ses bulletins de paie. Dès lors, il lui est dû la somme de 42 739,97 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1er janvier 2017 au 17 octobre 2019 outre la somme de 4 273,99 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents, sommes exactes dont le montant n'est pas utilement contesté.



La décision des premiers juges sera infirmée sur ces chefs de demande et ces sommes seront fixées au passif de la procédure collective.



Sur la rupture du contrat de travail



M. [F] soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse car la société a pris l'initiative de la rupture du contrat de travail en l'absence d'une rupture d'un commun accord, que la lettre de licenciement lui a été remise le 15 novembre 2019 en mains propres mais antidatée au 17 octobre 2019 tout comme les documents de fin de contrat. Il affirme qu'il a continué à travailler du 1er octobre au 15 novembre 2019 et il fait valoir que la société ne rapporte pas la preuve qu'il a abandonné son poste le 1er octobre.



La SELAFA MJA soutient que la rupture du contrat de travail est intervenue à la demande du salarié, celui-ci souhaitant démissionner. Elle ajoute qu'il a mis en échec toutes les opportunités de reprise de la société, qu'il a créé une société concurrente avant même la cessation d'activité de la société Kikaya et qu'il a entrepris d'en détourner la clientèle.



L'AGS s'en rapporte à ces explications. 



La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi libellée : ' (...) Par courrier recommandé recommandée en date du 4 Octobre 2019, nous vous avons convoqué à un entretien préalable en vue d'une mesure de licenciement, devant se dérouler le lundi 15 Octobre 2019. 

Vous ne vous êtes pas présenté à cet entretien, sans justifier de votre absence. 

Je suis au regret de vous informer que j'ai en conséquence décidé de procéder à votre licenciement pour faute grave, pour les raisons suivantes : 

Salarié au sein de l'agence KIKAYA, en qualité de Directeur de la Création, vous êtes absent depuis le 30 Septembre 2019. De ce fait, depuis cette date, vous n'exécutez plus les missions stipulées dans votre contrat de travail. Votre absence injustifiée perturbe le bon fonctionnement de notre Agence et cause un grave préjudice à l'entreprise. Nous vous avons pourtant mis en demeure de reprendre votre travail ou de justifier de votre absence, par lettre recommandée du 1er Octobre 2019, laquelle est restée sans réponse. Vous ne vous êtes pas présenté à l'entretien préalable auquel vous étiez convoqué, ni n'avez donné la moindre nouvelle ou justification de votre absence depuis le 30 Septembre 2019. Cette situation caractérise un abandon de poste fautif. Compte tenu de la gravité de votre faute et de ses conséquences, votre maintien au sein de l'Agence s'avère impossible même pendant un préavis. Pour cette raison, je vous notifie par la présente votre licenciement pour faute grave sans préavis ni indemnité de licenciement.(...) '



Il résulte des articles L. 1234-1 et L. 1234-9 du code du travail que la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et nécessite son départ immédiat sans indemnité. L'employeur qui invoque une faute grave doit en rapporter la preuve.



En conséquence, il appartient à l'employeur de démontrer que M. [F] a abandonné son poste depuis le 30 septembre 2019. Or cette preuve n'est pas rapportée par la SELAFA MJA et la cour constate que M. [F] a continué à effectuer sa prestation de travail après le 30 septembre 2019 au vu des mails qu'il a échangés.



En conséquence, son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse sans qu'il soit besoin d'examiner d'autres moyens.



Par application de l'article 68 de la convention collective appllicable, en l'absence de faute grave, il est dû à M. [F] la somme de 21 327,60 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 2 132,76 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents.



Par application des dispositions combinées de l'article L. 1234-9 du même code et de l'article 69 de la convention collective applicable, il lui est dû la somme de 14 076,21 euros à titre d'indemnité de licenciement.



Aux termes de l'article L. 1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par le même article, en l'espèce entre 1,5 et 7 mois compte tenu de l'ancienneté de M. [F] de 6 ans.



M. [F] invoque un préjudice financier, professionnel et de carrière.



Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération de M. [F] fixée à 7 109,20 euros, de son âge, 49 ans, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies étant précisé que M. [F] justifie de la perception de prestations pôle emploi au cours de l'année 2020, des mois de janvier et mars 2021 et jusqu'au 2 avril 2022, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L1235-3 du code du travail, une somme de 30 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



La décision des premiers juges sera infirmée sur ces chefs de demande et ces sommes seront fixées au passif de la procédure collective.



Sur l'indemnité pour travail dissimulé



M. [F] soutient que la société avait l'intention de dissimuler son emploi dès lors qu'il travaillait au delà de quatre jours par semaine ce dont elle avait connaissance et qu'il a effectué de nombreuses heures complémentaires et supplémentaires sans que ces éléments ne figurent sur les bulletins de paie.



La SELAFA MJA soutient que la société Kikaya n'a pas eu l'intention de se soustraire à ses obligations en matière de déclaration à l'URSSAF, qu'elle a payé le travail effectué par le salarié sur factures à sa demande, dans le cadre de son activité d'autoentrepreneur et qu'il a dû déclarer les sommes perçues à l'URSSAF.



L'AGS fait valoir que l'intention de dissimulation n'est pas rapportée.



Selon l'article L. 8221-5 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.



Selon l'article L. 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



La cour a précédemment retenu que M. [F] devait percevoir un rappel de salaire au titre d'une requalification à temps complet de son contrat de travail. Ce rappel de salaire correspond au travail effectué le vendredi dans le cadre de son contrat de travail, travail reconnu par la SELAFA MJA mais qui n'a pas été payé sous forme de salaire et qui n'a pas été mentionné sur les bulletins de salaire.



Dès lors, la cour retient que l'intention de la société est suffisamment établie et que la somme de 42 655,20 euros est due à M. [F] à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. 



La décision des premiers juges sera infirmée et cette créance sera fixée au passif de la procédure collective.



Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail



M. [F] soutient que la société a exécuté de manière déloyale le contrat de travail en lui promettant une association, en raison d'une durée du travail en décalage avec la réalité de son temps de travail et au titre d'un licenciement rétroactif.



La SELAFA MJA fait valoir que l'association a bien été envisagée, que M. [F] a eu un rendez vous avec l'expert comptable mais qu'il a finalement refusé de s'associer, qu'il sollicite déjà une requalification de son contrat de travail et un rappel de salaire au titre de la durée du travail et qu'il ne peut pas demander deux fois l'indemnisation d'un même préjudice au titre du licenciement.



L'AGS soutient que M. [F] ne justifie pas de sa demande à ce titre.



Aux termes de l'article L. 1122-1 du code du travail, lecontrat de travail est exécuté de bonne foi. 



Il appartient à celui qui invoque une mauvaise foi de la démontrer.



La SELAFA MJA établit que la société a proposé au salarié en 2016 une entrée au capital de l'agence et que ce dernier a obtenu un rendez-vous avec l'expert comptable. Aucun élément n'est produit par le salarié au titre de promesses concernant cette association et au soutien d'une mauvaise foi de la société à ce titre.



M. [F] ne justifie pas de préjudices au titre de la requalification de son contrat de travail en contrat de travail à temps complet et de son licenciement, distincts de ceux déjà réparés par l'allocation des sommes allouées précédemment.



En conséquence, il sera débouté de sa demande à ce titre et la décision des premiers juges sera confirmée sur ce chef de demande.



Sur les dommages et intérêts pour préjudice moral



M. [F] soutient avoir subi un préjudice moral compte tenu du caractère vexatoire de la procédure de licenciement, du contexte de celui-ci et de ses conséquences sur sa santé, son état de santé s'étant dégradé en raison du licenciement mais également d'une surcharge de travail et de différends avec l'employeur.



La SELAFA MJA fait valoir que M. [F] ne peut pas solliciter à nouveau l'indemnisation d'un préjudice résultant de la dégradation de son état de santé, qu'il n'est pas démontré que cette dégradation ait un lien avec ses conditions de travail et qu'il n'est justifié ni d'une faute de la part de l'employeur ni d'un préjudice.



L'AGS fait valoir que M. [F] ne justifie pas de sa demande à ce titre.



Les circonstances de la rupture ont déjà été prises en compte dans l'évaluation de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et M. [F] ne justifie pas de l'existence d'un préjudice distinct à ce titre.



S'il démontre par la production de pièces médicales que son état de santé s'est dégradé au mois de novembre 2019, le lien entre cette dégradation, ses conditions de travail et la rupture du contrat de travail n'est pas suffisamment établi étant observé que les éléments produits aux débats ne démontrent pas l'existence de différends entre les parties au cours de l'exécution du contrat de travail.



En conséquence, M. [F] sera débouté de sa demande à ce titre et la décision des premiers juges sera confirmée sur ce chef de demande.



Sur la garantie de l'Unedic Délégation AGS CGEA IDF Est



Il sera rappelé que l'AGS doit sa garantie dans les limites légales.



Sur le cours des intérêts



En application de l'article L. 622-28 du code de commerce, le cours des intérêts a été interrompu par le jugement d'ouverture de la procédure collective du 16 janvier 2020 soit antérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes par M. [F] intervenue le 3 février 2020. En conséquence, les sommes allouées ne produisent pas intérêts au taux légal.



Sur la remise des documents



Il sera ordonné à la SELAFA MJA ès qualités de liquidateur de la société Kikaya de remettre à M. [F] une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et des bulletins de salaire conformes à la présente décision sans qu'il y ait lieu à prononcer une astreinte. 



Sur les dépens et les frais irrépétibles



Partie perdante, la SELAFA MJA ès qualités de liquidateur de la société Kikaya sera condamnée au paiement des dépens, la décision des premiers juges étant infirmée à ce titre.



Elle sera condamnée à payer à M. [F] la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la décision des premiers juges étant infirmée à ce titre.



Elle sera déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles, la décision des premiers juges étant confirmée à cet égard.





PAR CES MOTIFS



La cour statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,



Infirme le jugement sauf en ce qu'il a débouté M. [C] [F] de ses demandes de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et pour préjudice moral ainsi qu'en ce qui concerne le débouté de la société et du mandataire liquidateur de leur demande au titre des frais irrépétibles,



Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,



Requalifie le contrat de travail en un contrat de travail à temps complet,



Dit le licenciement de M. [C] [F] dépourvu de cause réelle et sérieuse,



Fixe ses créances à valoir au passif de la procédure collective de la société Kikaya aux sommes suivantes :

- 42 739,97 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1er janvier 2017 au 17 octobre 2019 ;

- 4 273,99 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents ;

- 21 327,60 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

- 2 132,76 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents ;

- 14 076,21 euros à titre d'indemnité de licenciement ;

- 30 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 42 655,20 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

sans intérêts au taux légal ;



Rappelle que l'Unedic Délégation AGS CGEA IDF Est doit sa garantie dans les limites légales,



Ordonne à la SELAFA MJA prise en la personne de Maître [X] [L] ès qualités de liquidateur de la société Kikaya de remettre à M. [C] [F] une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et des bulletins de salaire conformes à la présente décision,



Dit n'y avoir lieu à astreinte. 



Condamne la SELAFA MJA prise en la personne de Maître [X] [L] ès qualités de liquidateur de la société Kikaya à payer à M. [C] [F] la somme de 4 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,



Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,



Condamne la SELAFA MJA prise en la personne de Maître [X] [L] ès qualités de liquidateur de la société Kikaya aux dépens.







LA GREFFIERE LA PRESIDENTE