Cour d'Appel · Chambre Sociale — 12 janvier 2024

SD/EC





N° RG 23/00293 

N° Portalis DBVD-V-B7H-DRDO





Décision attaquée : 

du 17 novembre 2022

Origine : conseil de prud'hommes - formation paritaire de BOURGES







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M. [E] [O]





C/



S.A.S. [V]







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 Expéd. - Grosse



Me PEPIN 12.1.24



Me DEBRAY 12.1.24



















COUR D'APPEL DE BOURGES



CHAMBRE SOCIALE



ARRÊT DU 12 JANVIER 2024



N° 1 - 10 Pages





APPELANT :



Monsieur [E] [O]

[Adresse 2]



Représenté par Me Frédéric PEPIN de la SELARL ALCIAT-JURIS, avocat au barreau de BOURGES









INTIMÉE :



S.A.S. [V]

[Adresse 1]



Représentée par Me Yann DEBRAY, substitué par Me Nathalie PELARDIS, avocat au barreau de PARIS









COMPOSITION DE LA COUR



Lors des débats et du délibéré :



PRÉSIDENT : Mme VIOCHE, présidente de chambre



ASSESSEURS : Mme de LA CHAISE, présidente de chambre

 Mme CHENU, conseillère





GREFFIER LORS DES DÉBATS : Mme DELPLACE 





DÉBATS : À l'audience publique du 17 novembre 2023, la présidente ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l'arrêt à l'audience du 22 décembre 2023 par mise à disposition au greffe. À cette date le délibéré était prorogé au 12 janvier 2024.





ARRÊT : Contradictoire - Prononcé publiquement le 12 janvier 2024 par mise à disposition au greffe.

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FAITS ET PROCÉDURE :



La SAS [V], qui emploie plus de 11 salariés, exerce une activité de fabrication et de commercialisation de matériel médical, et applique la convention collective des industries métallurgiques.



M. [O], né le 12 décembre 1971, a été embauché par la SAS [V] en qualité de directeur commercial et marketing France, statut de cadre, coefficient 100, au terme d'un contrat de travail à durée indéterminée du 3 février 2020, moyennant une rémunération annuelle forfaitaire brute de 75 000 euros, versée sur 13 mois. 



En dernier lieu, M. [O] percevait un salaire brut mensuel de 6 027,63 euros, comprenant 258,40 euros au titre d'un avantage en nature, contre 151,67 heures de travail effectif par mois.



Réclamant le paiement d'un rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires non rémunérées et d'une indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos et sollicitant la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur laquelle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et le paiement de diverses indemnités, M. [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Bourges, section encadrement, le 9 novembre 2021.



Par lettre recommandée en date du 17 décembre 2021, M. [O] a été licencié pour insuffisance professionnelle, décision n'ayant pas été contestée devant la juridiction prud'homale. 



Par jugement en date du 17 novembre 2022, le conseil de prud'hommes de Bourges a :

- 'invalidé' le décompte d'heures supplémentaires de M. [O] et a débouté ce dernier de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail,

- débouté M. [O] de l'ensemble de ses demandes,

- débouté la SAS [V] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné M. [O] aux entiers dépens.



Le 23 mars 2023, par voie électronique, M. [O] a régulièrement relevé appel de cette décision, dont la date de notification n'est pas connue.



Une ordonnance de la présidente de chambre chargée de la mise en état en date du 13 octobre 2023 a donné acte à la SAS [V] de son désistement de son incident du 15 septembre 2023 tendant à faire constater la nullité de la déclaration d'appel, et consécutivement l'irrecevabilité de l'appel de M. [O]. 



Vu les dernières conclusions notifiées par voie électronique le 13 octobre 2023 aux termes desquelles M. [O] demande à la cour de : 

- infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, 

- en conséquence, prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la SAS [V],

- constater que son salaire mensuel moyen des 12 derniers mois avant la saisine du conseil de prud'hommes était de 8 167,06 euros, 

- condamner la SAS [V] à lui payer les sommes suivantes : 

- 47 288,48 euros à titre de rappel de salaire, outre 4 728,85 euros au titre des congés payés afférents, 

- 18 468,42 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos, outre 1846,84 euros au titre des congés payés afférents, 

- 28 584,71 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (3.5 mois), 

- 9 591,32 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis, outre 959,13 euros au titre des congés payés afférents, 

- 49 002,36 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, 

- 986,92 euros à titre de complément d'indemnité de licenciement, 



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- 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

- condamner la SAS [V] à lui remettre une attestation Pôle Emploi conforme dans un délai de 8 jours à compter de la notification de la décision à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard, 

- condamner la SAS [V] en tous les dépens. 



Vu les dernières conclusions remises au greffe le 30 octobre 2023, aux termes desquelles la SAS [V] demande à la cour de :

- confirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré,

- en conséquence, débouter M. [O] de l'ensemble de ses demandes,

- y ajoutant, condamner M. [O] à lui payer la somme de 6 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. 



Vu l'ordonnance de clôture en date du 8 novembre 2023 ;



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux conclusions déposées.





MOTIFS :



1) Sur la demande en paiement d'un rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires, et des congés payés afférents :



Il résulte des articles L. 3171-2, alinéa 1, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.



Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



En l'espèce, M. [O] expose avoir réalisé 925,50 heures supplémentaires, dont 506,25 heures effectuées au cours de l'année 2020 et 419 en 2021, en produisant un récapitulatif des horaires de travail réalisés pour chacune des journées ayant donné lieu à la réalisation d'heures supplémentaires. Soutenant qu'il s'agit d'un élément suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre, il relève que l'évolution de son décompte en cours de procédure est sans effet sur le litige, de même que l'absence de réclamation de sa part concernant les heures supplémentaires alléguées au cours de l'exécution du contrat de travail. 



Il retient, par ailleurs, que l'employeur ne saurait démentir son accord, au moins implicite, sur l'exécution d'heures supplémentaire alors qu'il avait connaissance de nombreux courriels échangés avec lui en dehors de ses horaires de travail. 



Enfin, l'appelant, fait reproche aux premiers juges de ne pas avoir pris en considération les éléments qu'il a produits en procédure, permettant, selon lui, d'établir non seulement que son employeur avait donné son accord pour qu'il laisse le véhicule de fonction à la disposition de son épouse et pour que cette dernière utilise ponctuellement la carte de carburant de l'entreprise, mais également qu'il faisait un usage régulier de son téléphone personnel dans le cadre de ses fonctions. Il considère ainsi que ces éléments doivent conduire à écarter les relevés de carburants, comme les relevés téléphoniques, produits par l'employeur, qui ne sont pas

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révélateurs, selon lui, de son activité. 



La SAS [V] relève que le décompte produit par le salarié s'est avéré très évolutif en cours d'instance en fonction de l'argumentation et des pièces qu'elle a pu lui opposer, et soutient qu'il ne saurait donc établir l'existence d'heures supplémentaires non rémunérées, alors même qu'il n'avait formé aucune demande à ce titre antérieurement. 



Réfutant tout accord de sa part sur le principe même de la réalisation d'heures supplémentaires, l'intimée considère que le relevé horaire produit n'est pas sincère et comporte des indications horaires manifestement erronées au regard des états de frais établis par M. [O] lui-même, des attestations de ses collègues ou encore de l'analyse des courriels que celui-ci produit au soutien de son argumentation. Elle note que l'horaire de travail collectif applicable à M. [O] devait le conduire à travailler jusqu'à 17h30, et non 17h00 comme il le prétend, et réfute tout accord permettant à l'épouse du salarié de faire usage du véhicule et de la carte carburant de la société. 



L'employeur relève que les attestations produites par M. [O], rédigées de façon parfaitement identique, ne sauraient être probantes, d'autant qu'elles émanent de salariées proches de l'appelant, l'une ayant fait l'objet d'une procédure de licenciement pour faute et l'autre ayant présenté sa démission après le départ de M. [O]. 



Il objecte n'avoir aucune obligation de disposer d'un système d'enregistrement automatique des heures de travail et considère qu'il démontre l'absence d'exécution d'heures supplémentaires au regard des éléments soumis aux débats.



Il convient de rappeler que l'employeur est tenu au paiement des seules heures supplémentaires accomplies avec son accord ou rendues nécessaires par les tâches confiées au salarié, sans toutefois que l'absence d'autorisation préalable exclut, en soi, un accord tacite de l'employeur à l'accomplissement d'heures supplémentaires. 



La SAS [V] conteste tout accord de sa part, même tacite, quant à l'exécution d'heures supplémentaires par M. [O]. Pour autant, ce dernier, sans soutenir que la réalisation de telles heures supplémentaires a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées, argue de l'accord tacite de l'employeur, résultant de l'absence d'opposition de ce dernier, alors qu'il ne pouvait ignorer la réalisation des heures supplémentaires alléguées pour avoir été régulièrement destinataire d'emails de sa part, après l'horaire de fin de la journée de travail qu'il fixe à 17h00. 



Il résulte toutefois de l'analyse des pièces produites, et notamment les pièces 12 et 13 du salarié, que contrairement à ce qu'il soutient, M. [O] ne justifie d'aucun email dont son employeur aurait été destinataire avant le mois de septembre 2020, et d'aucune pièce établissant la connaissance de l'employeur des heures de travail ainsi accomplies sans autorisation préalable. L'appelant échouant ainsi à établir l'accord tacite de son employeur à l'accomplissement d'heures supplémentaires sur la période de février à août 2020 inclus, il ne saurait être fait droit à sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires alléguées au titre de cette période. 



Pour la période postérieure, les pièces produites et notamment les nombreux courriels adressés par M. [O] (pièce 12) font apparaître que M. [Y] [V], président de la SAS [V], a été destinataire, à compter du 1er septembre 2020, de plus d'une centaine de courriels provenant de l'appelant et adressés après 17h00, horaire de fin de journée invoqué par ce dernier, en l'absence de mention d'horaires de travail dans son contrat de travail. En outre, plus d'une cinquantaine de ces emails a été adressée après 17h30, horaire qui aurait dû attirer l'attention de l'employeur qui soutient, sans en justifier, l'application d'un horaire de travail collectif fixant l'horaire de fin de journée de travail à 17h30. 



Dès lors, la société employeur ayant connaissance des tâches réalisées par le salarié au delà de



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l'horaire de travail dont elle fait elle-même état, son accord implicite à l'accomplissement d'heures supplémentaires doit être retenu comme étant établi à compter de septembre 2020.



Le décompte horaire produit par M. [O], qui détaille les horaires de travail réalisés sur les journées au cours desquelles il prétend avoir accompli des heures supplémentaires non rémunérées, ainsi que le volume d'heures supplémentaires qu'il invoque, est suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments, sans que son évolution en cours de procédure ou l'absence de réclamation antérieure au titre d'un rappel d'heures supplémentaires ne puisse être valablement opposée au salarié.



Au regard des éléments ainsi produits par le salarié, il appartient à l'employeur d'y répondre. 

À ce titre, l'employeur soutient avec pertinence et établit que malgré l'évolution du décompte horaire produit par le salarié, expurgé d'une part importante des incohérences initiales, des incompatibilités notables et multiples demeurent :



- avec les justificatifs de frais fournis par le salarié lui-même. 



Il sera ainsi notamment relevé que le salarié, qui ne justifie pas ses allégations quant à l'usage de la carte 'carburant' et du véhicule de l'entreprise par son épouse, se déclare présent sur son lieu de travail le 14 décembre 2020 depuis 8h30 alors qu'il a justifié auprès de son employeur d'un retrait auprès d'une station essence située à 30 min de son lieu de travail, effectué à cette même date à 10h19. 



Il en est de même le 23 mars 2021, s'agissant d'une dépense de carburant réalisée à 10h44 dans une station service à [Localité 5] ou encore de la journée du 18 juin 2020 au titre desquelles M. [O] allègue avoir effectué deux heures supplémentaires en étant présent sur son lieu de travail entre 8h30 et 12h30 puis entre 13h00 et 18h alors qu'il a produit auprès de son employeur une note pour une dépense de carburant réalisée le même jour à 9h51 à [Localité 6] (41)



- avec l'état des lieux de sortie dans son logement sis à [Localité 3] qui fait état d'une signature le 30 septembre 2020 à 10h31, alors que M. [O] allègue avoir effectué 4 heures supplémentaires dans le cadre d'un séminaire au titre de cette journée. 



- avec certaines notes de restaurant fournies par le salarié à son employeur au nombre desquelles la note du 7 octobre 2020 réglée à 13h35 sur la commune de [Localité 4], à 1h30 de son lieu de travail alors même qu'il fait état d'un temps de pause de 30 minutes sur cette journée et de 3 heures supplémentaires réalisées sur la journée, sans même mentionner un éventuel déplacement professionnel.



Par ailleurs, les attestations de Mmes [M] et [I], produites par le salarié, sont dénuées de force probante du fait de leur rédaction, pour partie, en termes totalement identiques et sont, par ailleurs, combattues par les témoignages concordants de MM. [G], [J] et [F], présents dans la société respectivement depuis plus de 16, 13 et 14 ans, qui retracent les horaires de travail de M. [O] au sein de la société, en excluant sa présence au delà de 17h30/45.



Dès lors, au regard des pièces fournies par les parties, et notamment les copies d'emails adressés par M. [O] à différents collaborateurs ou partenaires de l'entreprise mentionnant les dates et horaires d'adressage, si la cour a la conviction que des heures supplémentaires ont été effectuées par M. [O] à compter de septembre 2020, les éléments apportés par l'employeur permettent de retenir qu'elles l'ont été dans un volume très inférieur au nombre d'heures supplémentaires allégué par le salarié. 



Aussi, il y a lieu, par voie d'infirmation, de fixer à la somme de 3 000 euros le montant dû par l'employeur en paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires réalisées entre septembre 2020 et novembre 2021, outre 300 euros au titre des congés payés afférents.

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2) Sur la demande d'indemnité au titre de la contrepartie en repos du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires :



Aux termes de l'article D. 3121-14 du code du travail, le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.



Cette indemnité a le caractère de salaire et comprend aussi bien la réparation du préjudice résultant du repos non pris que le montant de l'indemnité compensatrice de congés payés afférents.



En l'espèce, M. [O] réclame à ce titre une indemnité de 18 468,42 euros, en soutenant qu'il a accompli 286,50 heures supplémentaires au-delà du contingent annuel en 2020, 419 heures en 2021, ce que conteste l'employeur.



Le salarié n'est pas contredit lorsqu'il fixe le contingent annuel d'heures supplémentaires applicable à 220 heures.



Pour autant, au regard du quantum des heures supplémentaires souverainement évalué par la cour dans des proportions très inférieures aux 220 heures supplémentaires fixées au titre du contingent annuel, la cour retient que M. [O] n'en a effectué aucune au-delà de cette limite et ne justifie donc pas du droit à la contrepartie obligatoire en repos qu'il invoque. 



Le jugement déféré, qui a débouté l'appelant de sa demande d'indemnité au titre de la contrepartie en repos du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires, sera confirmé de ce chef.



3) Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail et ses conséquences indemnitaires :



a) Sur la résiliation judiciaire :



Le salarié est fondé à obtenir la résiliation judiciaire du contrat de travail s'il établit à l'encontre de son employeur des manquements suffisamment graves empêchant la poursuite de la relation contractuelle.



Le paiement du salaire constitue une obligation essentielle de l'employeur.



La résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse. Lorsqu'un salarié a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son employeur le licencie ultérieurement, le juge doit rechercher si la demande en résiliation est fondée et dans un tel cas, la date de la rupture doit être fixée à la date d'envoi de la lette de licenciement. 



En l'espèce, M. [O] sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison des manquements de l'employeur au titre du non-respect des durées de travail quotidiennes et hebdomadaires légale de travail et du défaut de règlement d'heures supplémentaires.



L'employeur invoque l'absence de manquement grave de sa part, soulignant qu'il n'a d'ailleurs pas empêché la poursuite du contrat de travail, et conteste que le non-paiement des heures supplémentaires puisse constituer, en soi, une faute suffisamment grave pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail. 



La cour a reconnu dans les développements précédents que l'employeur n'a pas versé au salarié l'intégralité de la rémunération qui lui était due au titre des heures supplémentaires qu'il a effectuées entre septembre 2020 et novembre 2021. 

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Ce manquement portant atteinte à la rémunération du salarié, obligation essentielle de l'employeur, est d'une gravité telle qu'il rendait impossible le maintien de la relation de travail et justifie ainsi à lui seul, par infirmation du jugement déféré, le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur. 



Cette résiliation produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du licenciement de M. [O], soit le 17 décembre 2021.



b) Sur les demandes indemnitaires subséquentes :



L'indemnité de licenciement prévue à l'article L. 1234-9 du code du travail ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l'entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines. En cas d'année incomplète, l'indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets.



L'indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants :



1° Un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans ;



2° Un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans.



En vertu des dispositions de l'article R. 1234-4 du code du travail, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :



1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.



En l'espèce, M. [O] sollicite le paiement d'un complément d'indemnité de licenciement en invoquant un salaire de base de 8 167,06 euros et en soulignant que la somme de 3 525,38 euros perçue a été calculée sur la base d'un salaire de référence erroné de 5 769,23 euros.



L'employeur s'oppose à la demande ainsi présentée en rappelant que le salarié a d'ores et déjà perçu l'indemnité légale de licenciement et l'indemnité compensatrice de préavis qui étaient dues. 



L'ensemble des éléments de rémunération, qu'elle soit fixe ou variable, devant être pris en considération dès lors qu'ils sont perçus au cours de la période de référence, tel sera le cas du salaire perçu au titre du 13ème mois par M. [O], l'équivalent des avantages en nature, outre le montant des rappels de salaire pour heures supplémentaires non rémunérées retenus par la juridiction. 



Le salaire de référence le plus favorable compte-tenu des salaires bruts justifiés est celui qui correspond à la moyenne des salaires des douze derniers mois précédents le licenciement, soit 6 758,40 euros. 



Ainsi, infirmant la décision déférée, l'employeur sera condamné à régler au salarié la somme de 135,42 euros au titre du complément de l'indemnité légale de licenciement, compte-tenu de l'ancienneté de ce dernier dans l'entreprise de 2 ans et deux mois à la date de rupture effective du contrat de travail, soit au terme du préavis de 4 mois applicable, et déduction faite de la somme déjà perçue à ce titre. 



M. [O] réclame, en outre, le versement d'une somme complémentaire au titre de l'indemnité



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compensatrice de préavis par référence au salaire de référence devant être retenu, selon lui à hauteur de 8 167,06 euros, calculé par référence à l'article R. 1234-4 du code du travail. L'employeur souligne avoir maintenu la rémunération de M. [O] au cours de cette période et s'oppose donc à la demande présentée.



Il est attesté par les bulletins de salaires produits que l'employeur a maintenu la rémunération, salaires et avantages, de M. [O] pour la période de préavis écoulée entre le 21 décembre 2021 et le 19 avril 2022, répondant en cela aux conditions posées par les dispositions de l'article L. 1234-5 du code du travail. M. [O], qui n'établit pas ne pas être rempli de ses droits au titre de l'indemnité compensatrice de préavis à laquelle il pouvait prétendre, sera débouté de sa demande à ce titre, par voie de confirmation du jugement déféré. 



Aux termes de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, dans une entreprise employant habituellement au moins 11 salariés, le juge octroie au salarié, en l'absence de réintégration, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre un et deux mois de salaire brut pour un salarié ayant une année complète d'ancienneté comme c'était le cas de M. [O] à la date de l'envoi de la lettre de licenciement. 



En l'espèce, M. [O] sollicite une indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse portée à la somme de 28 584,71 euros. L'employeur s'oppose à la demande ainsi présentée en précisant que l'application des dispositions précitées impose de limiter l'indemnité sollicitée à une somme comprise entre 6 027,63 et 12 055,26 euros, en retenant une ancienneté du salarié limitée à une année complète. 



Au regard des pièces et des explications fournies, et compte-tenu notamment des circonstances de la résiliation judiciaire du contrat de travail, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge et de l'absence de tout élément sur la situation d'emploi de l'appelant depuis son licenciement, le préjudice subi par M. [O] sera entièrement et justement indemnisé en lui allouant la somme de 7 000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 



Le jugement est, par conséquent, infirmé de ce chef.



4) Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé :



Aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :



1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;



2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur ces derniers un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;



3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.



Selon l'article L. 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les



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faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



En l'espèce, M. [O] soutient que l'employeur n'a pas mentionné sur les bulletins de salaire le nombre d'heures de travail réellement effectuées et que le caractère intentionnel de la dissimulation résulte de l'importance de celles-ci.



L'employeur réfute l'existence de l'élément matériel, comme l'élément intentionnel, nécessaire à la caractérisation d'une situation de travail dissimulé, en précisant n'avoir en aucun cas volontairement refusé de mentionner des heures supplémentaires, qu'il n'avait ni ordonnées, ni autorisées, sur les bulletins de salaire de M. [O], alors même que ce dernier n'en a jamais réclamé le paiement avant la saisine de la juridiction prud'homale.



La dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Le caractère intentionnel ne peut pas se déduire de la seule absence de mention d'heures supplémentaires sur les bulletins de paie de M. [O], et ce d'autant que la cour a notablement réduit le nombre d'heures supplémentaires réalisées par M. [O] et non rémunérées par l'employeur. 



Dès lors, aucune intention dissimulatrice de l'employeur n'étant, en conséquence, établie, le travail dissimulé ne peut être caractérisé, si bien que la demande que le salarié forme de ce chef ne peut prospérer. Le jugement sera confirmé de ce chef.



5) Sur les autres demandes :



Compte-tenu de ce qui précède, la demande de remise d'une attestation Pôle Emploi conforme à la présente décision est fondée. Il y sera donc fait droit, sans qu'il y ait lieu toutefois de prononcer une astreinte. La décision déférée sera donc infirmée de ce chef. 



Le jugement déféré est également infirmé en ses dispositions relatives aux dépens et en ce qu'il a débouté M. [O] de sa demande au titre des frais de procédure.



La SAS [V], qui succombe principalement devant la cour, est condamnée aux dépens de première instance et d'appel et déboutée en conséquence de sa demande d'indemnité de procédure.



L'équité commande enfin de la condamner à payer à M. [O], la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS :





La cour, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition du greffe :



CONFIRME le jugement déféré en ses dispositions soumises à la cour, en ce qu'il a débouté M. [O] de ses demandes en paiement d'indemnités au titre de la contrepartie obligatoire en repos et congés payés afférents pour travail dissimulé ainsi que de complément d'indemnité compensatrice de préavis, et congés payés afférents, et en ce qu'il a débouté la SAS [V] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



L'INFIRME pour le surplus ;



ET STATUANT À NOUVEAU DES CHEFS INFIRMÉS, AJOUTANT:



PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [E] [O] aux torts

 Arrêt n° 1 - page 10

 12 janvier 2024 

exclusifs de la SAS [V] et DIT qu'elle prend effet à la date du 17 décembre 2021 ;



CONDAMNE la SAS [V] à verser à M. [E] [O] les sommes suivantes :

- 3 000 € bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires non rémunérées et réalisées entre septembre 2020 et novembre 2021, outre la somme de 300 € bruts au titre des congés payés afférents,

- 135,42 € au titre du complément d'indemnité légale de licenciement, déduction faites de la somme déjà perçue à ce titre,

- 7 000 € au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;



CONDAMNE la SAS [V] à remettre à M. [E] [O] une attestation Pôle Emploi conforme à la décision dans le mois de sa signification et DIT n'y avoir lieu à astreinte ;



CONDAMNE la SAS [V] à payer à M. [E] [O] une somme de 3 500 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



CONDAMNE la SAS [V] aux dépens de première instance et d'appel et la déboute de sa demande d'indemnité de procédure.





Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ;



En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par Mme VIOCHE, présidente de chambre, et Mme DELPLACE, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.



LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,







 S. DELPLACE C. VIOCHE