Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE B — 12 janvier 2024

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE







N° RG 20/05610 - N° Portalis DBVX-V-B7E-NF5T





[N]



C/

S.A.S. HOLDIS







APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOURG-EN-BRESSE

du 22 Septembre 2020

RG : 18/00306











COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE B



ARRÊT DU 12 JANVIER 2024













APPELANTE :



[D] [N]

née le 17 Mars 1972 à [Localité 4]

[Adresse 2]

[Localité 3] / FRANCE



représentée par Me Nicolas SOUBEYRAND de la SELARL GOURION SOUBEYRAND ET PARTENAIRES, avocat au barreau de LYON







INTIMÉE :



Société HOLDIS



[Adresse 5]

[Adresse 5]

[Localité 1]



représentée par Me Emmanuelle BAUFUME de la SCP BAUFUME ET SOURBE, avocat au barreau de LYON, Me Laurent ASTRUC, avocat au barreau de LYON





DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 02 Novembre 2023



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Béatrice REGNIER, Présidente

Catherine CHANEZ, Conseillère

Régis DEVAUX, Conseiller



Assistés pendant les débats de Mihaela BOGHIU, Greffière.



ARRÊT : CONTRADICTOIRE



Prononcé publiquement le 12 Janvier 2024, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; 



Signé par Béatrice REGNIER, Présidente, et par Mihaela BOGHIU, Greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



*************



EXPOSE DU LITIGE



La société Holdis (ci-après, la société) exploite un hypermarché sous l'enseigne E. Leclerc sur la commune de [Localité 1] (01). 



Elle fait application de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire (IDCC 2216). 



Mme [D] [N] a été embauchée par la société à compter du 15 mars 2016 en qualité de manager du rayon traiteur, statut cadre, niveau VII, suivant contrat à durée indéterminée.



Le contrat de travail prévoyait une convention annuelle de forfait en jours de 216 jours.



Le 3 mars 2017, Mme [N] a été victime d'une chute alors qu'elle se rendait sur son lieu de travail. Elle a été placée en arrêt de travail jusqu'au 9 avril 2017. 



Suite à la visite de reprise, le médecin du travail l'a déclarée, le 14 avril 2017, apte à son poste de travail sous réserve que soient exclus « les efforts de traction et de manutention ». 



Mme [N] a été de nouveau placée en arrêt de travail du 27 avril au 9 juillet 2017. 



Par avis des 26 juin et 7 juillet 2017 faisant suite aux visites de reprise, le médecin du travail a déclaré Mme [N] inapte à son poste de travail. Celle-ci a ensuite été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement, par courrier recommandé avec avis de réception du 1er septembre suivant.



Par requête reçue au greffe le 17 décembre 2018, Mme [N] a saisi le conseil de prud'hommes de Bourg en Bresse afin de contester la validité de la convention de forfait en jours et de solliciter le paiement de diverses sommes à titre indemnitaire et salarial.



Par jugement du 22 septembre 2020, le conseil de prud'hommes a débouté Mme [N] de l'ensemble de ses demandes, l'a condamnée aux dépens et a débouté la société de sa demande formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Par déclaration du 14 octobre 2020, Mme [N] a interjeté appel de l'intégralité des dispositions de cette décision.



Par ses dernières conclusions notifiées, déposées le 21 juin 2022, Mme [N] demande à la cour de réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau, de : 



A titre principal,


Juger que la convention de forfait annuel en jours lui est inopposable ;

Condamner la société à lui payer la somme de 42 988,89 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 4 298,88 euros de congés payés afférents ;

Fixer son salaire moyen à 6 915,16 euros ;

Déclarer irrecevable la demande de remboursement des jours de RTT ou subsidiairement en débouter la société ;

Condamner la société à lui payer les sommes suivantes :


19 888,85 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos, outre 1 988,85 euros de congés payés afférents pour l'année 2016 ;

2 828,51 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos, outre 282,85 euros de congés payés afférents pour l'année 2017, 

38 454,06 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;





A titre subsidiaire, condamner la société à lui payer la somme de 33 847,23 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article L. 3121-61 du code du travail ;



En tout état de cause, 


Condamner la société à lui payer la somme de 37 000 euros à titre d'indemnité pour violation des règles relatives à la durée maximale du temps de travail et à la sécurité et à la santé du salarié ;

Dire que les sommes à caractère salarial porteront intérêt à compter de la saisine du conseil de prud'hommes et que les sommes à caractère indemnitaire porteront intérêt à compter de la décision à intervenir ;

Condamner la société à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

Condamner la société aux dépens de première instance et d'appel. 




Par ses dernières conclusions notifiées, déposées le 29 décembre 2022, la société demande à la cour de confirmer le jugement déféré et, en conséquence, de débouter Mme [N] de l'intégralité de ses demandes, de la condamner à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et de la condamner aux dépens d'instance. 



A titre subsidiaire, elle demande à la cour de :


Dire que la convention de forfait en jours n'est privée d'effets qu'à compter du 15 mars 2017 ;

Débouter Mme [N] de sa demande de rappel d'heures supplémentaires portant sur la période antérieure au 15 mars 2017.




La clôture de la mise en état a été ordonnée le 26 septembre 2023. 



Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.



MOTIFS DE LA DÉCISION



A titre liminaire, la cour rappelle qu'elle n'a pas à fixer le salaire moyen de la salariée, s'agissant en réalité d'un moyen à l'appui des demandes indemnitaires ou salariales. 



1-Sur la convention de forfait en jours



Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. 

Il résulte des articles 17, paragraphe 1, et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, ainsi que des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. 



Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. Il appartient au juge de le vérifier, même d'office.



Aux termes de l'article L. 3121-39 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année doit être prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche qui détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi et qui fixe les caractéristiques principales de ces conventions. 



Selon l'article L. 3121-43 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce, peuvent notamment conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle du travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L. 3121-39 susvisé, les cadres disposant d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et que la nature des fonctions ne conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés et les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées. 



L'article L. 3121-46 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce prévoit l'organisation, par l'employeur, d'un entretien annuel individuel avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année, ledit entretien portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que la rémunération.



La conclusion d'une convention individuelle de forfait, établie sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle, requiert l'accord du salarié. La convention doit être établie par écrit.

L'article L.3121-60 applicable depuis le 10 août 2016 dispose en outre que l'employeur s'assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail. 



Il revient donc à l'employeur de mettre en place un suivi effectif au fil de l'eau de la charge de travail du salarié, la tenue d'un entretien annuel s'avérant insuffisante au regard de ces nouvelles dispositions, afin de pouvoir apporter si nécessaire rapidement des correctifs pour pallier la surcharge de travail et sauvegarder la santé du salarié.



Enfin, en application de l'article L.3121-64, en vigueur depuis le 10 août 2016, l'accord prévoyant la conclusion de conventions de forfait en jours détermine les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l'article L. 2242-8.

En l'article L.3121-65 précise qu'à défaut de telles stipulations conventionnelles, les modalités d'exercice par le salarié de son droit à la déconnexion sont définies par l'employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés. 



En l'espèce, le contrat de travail se réfère aux dispositions de la convention collective et de l'article L.3121-43 du code du travail pour établir une convention de forfait en jours sur l'année. Il rappelle que l'accord de branche fixe le nombre de jours de travail à 216 par an, y compris la journée de solidarité.



1-1-Sur la validité de l'avenant n°52 du 17 septembre 2015 à la convention collective relatif au forfait annuel en jours



La convention collective modifiée par l'avenant n°52 du 17 septembre 2015 relatif au forfait annuel en jours prévoit en son article 5.7.2 que :

« Le forfait annuel en jours peut être convenu avec les cadres autonomes, c'est-à-dire qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein du service ou de l'équipe à laquelle ils sont rattachés, conformément à l'article L. 3121-43 du code du travail.

Le forfait annuel en jours est prévu au contrat de travail, ou dans un avenant à celui-ci, fixant le nombre annuel de jours sur la base duquel le forfait est défini. Le bulletin de paie doit faire apparaître que la rémunération est calculée selon un nombre annuel de jours de travail, et indiquer ce nombre.

L'existence à des périodicités diverses de certaines contraintes, en particulier liées à des réunions, à des rendez-vous, ou rendues nécessaires par le bon fonctionnement de l'entreprise, est inhérente à toute activité professionnelle exercée au sein d'une collectivité de travail et n'est pas constitutive d'une autonomie insuffisante au regard du forfait en jours. Toutefois, ces contraintes ne doivent pas être permanentes.
La rémunération doit tenir compte des responsabilités confiées au salarié dans le cadre de sa fonction. (')

Afin de garantir une amplitude raisonnable de ses journées d'activité, le salarié en forfait jours bénéficie d'un repos quotidien d'une durée de 12 heures consécutives.

Il bénéficie d'un repos hebdomadaire d'une durée de 1 journée entière, en principe le dimanche (sauf dérogation dans les conditions fixées par les dispositions législatives et conventionnelles en vigueur), à laquelle s'ajoute (nt) 1 journée ou 2 demi-journées supplémentaires, en principe prise (s) chaque semaine; dans le cas où l'activité ne permettrait pas la prise des demi-journées supplémentaires, ou ne la permettrait pas en totalité, le salarié devra néanmoins bénéficier de 36 heures consécutives de repos au cours de la semaine, et la ou les demi-journées manquantes devront être prises dans les 3 mois suivants.

Le repos hebdomadaire doit être attribué à raison de 2 journées entières pour au minimum 20 semaines dans l'année.

Le salarié en forfait jours bénéficie chaque année du chômage de 6 jours fériés en sus du 1er Mai, au prorata en cas d'année incomplète.

Le temps de travail peut être réparti sur certains ou sur tous les jours ouvrables de la semaine, et se décompte en journées et demi-journées.

Pour être considérée comme comportant une demi-journée non travaillée, la journée doit ne pas comporter d'heure de nuit au sens de l'article 5.12.1 de la présente convention. En outre, en cas de travail le matin, celui-ci doit se terminer au plus tard à 13 h 30 et être suivi d'un repos quotidien d'une durée d'au moins 18 heures ; en cas de travail l'après-midi, celui-ci doit être précédé d'un repos quotidien d'une durée d'au moins 18 heures et débuter au plus tôt à 13 h 30. A défaut, il est décompté 1 journée entière.

Le forfait en jours s'accompagne d'un suivi du nombre de jours ou demi-journées travaillés et du respect du repos quotidien et hebdomadaire prévu par le présent accord, ainsi que de la charge de travail. Ce suivi peut s'effectuer à l'aide d'un document tenu par le salarié sous la responsabilité de l'employeur. Ce document fait apparaître la qualification de chacune des journées ou demi-journées du mois, répartie en quatre catégories au minimum : travail, repos, congé payé, autre absence ; afin d'identifier les éventuelles difficultés en matière d'amplitude des journées de travail, le document indique également, lorsqu'un repos quotidien a été inférieur à 12 heures consécutives, quelle en a été la durée. Il doit également comporter la possibilité pour le salarié d'ajouter toute information complémentaire qu'il jugerait utile d'apporter. Signé par le salarié, le document de décompte est remis mensuellement à sa hiérarchie, responsable de son analyse et des suites à donner, ainsi que de sa conservation. Un récapitulatif annuel est remis au salarié, dans les 3 mois suivant la fin de la période.

Au moins une fois par an, le salarié en forfait jours bénéficie à l'initiative de sa hiérarchie d'un entretien portant sur sa charge et son amplitude de travail, sur l'organisation du travail dans l'entreprise ou l'établissement, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, ainsi que sur sa rémunération.

Un entretien doit également être proposé par la hiérarchie du salarié lorsque le document mensuel de décompte visé ci-dessus fait apparaître des anomalies répétées mettant en évidence des difficultés en matière de temps de travail. Cet entretien a pour objet d'examiner les mesures correctives à mettre en 'uvre.

Un entretien supplémentaire peut en outre avoir lieu à tout moment de l'année à l'initiative du salarié si celui-ci rencontre des difficultés d'organisation de sa charge de travail l'amenant à des durées de travail trop importantes. Cette alerte doit aboutir à des décisions concrètes.

Lorsqu'un entretien a été rendu nécessaire en raison de difficultés en matière de temps de travail, un bilan est effectué 3 mois plus tard afin de vérifier que la charge de travail présente bien un caractère raisonnable.

L'entreprise peut mettre en place d'autres modalités de suivi que le document ci-dessus, à condition de présenter les mêmes garanties. »



La convention de forfait en jours conclue entre la société et Mme [N] reposait donc bien sur un accord collectif, conformément aux exigences de l'article L.3121-39 du code du travail dans sa version ci-dessus rappelée. 



Cet accord contient des stipulations précises relatives au respect des durées raisonnables maximales de travail et des repos journaliers et hebdomadaires, ainsi qu'un suivi régulier de la charge de travail : entretien annuel et surtout mise en place d'un document mensuel de décompte des journées et demi-journées de travail sous la responsabilité de l'employeur, avec possibilité pour le salarié de noter les éléments qu'il souhaite porter à la connaissance de sa hiérarchie et ainsi de l'alerter sur une surcharge de travail, et d'un document annuel récapitulatif. 



L'accord impose en outre à l'employeur de proposer un entretien au salarié lorsque le relevé mensuel fait apparaître des difficultés afin de déboucher sur des propositions correctives. L'exigence de suivi effectif au fil de l'eau de la charge de travail du salarié posée par L.3121-60 du code du travail est donc respectée, sachant qu'il n'est pas exigé de l'employeur qu'il reprenne le décompte des jours travaillés sur les bulletins de salaire.



L'avenant n°52 du 17 septembre 2015 relatif au forfait annuel en jours est donc parfaitement valide.



1-2-Sur la convention individuelle de forfait en jours prévue par le contrat de travail



Le contrat de travail de Mme [N] prévoit la mise en place d'une convention de forfait en jours, avec les précisions suivantes par rapport à la convention collective :

- Le temps de travail peut être réparti sur tous les jours ouvrables de la semaine, en journées ou demi-journées ;

- Afin de permettre à la société de suivre sa charge de travail, il incombe à Mme [N] de déclarer chaque fin de mois les jours travaillés et les jours de repos, RTT, congés' et d'indiquer dans la partie « Observations sur la charge de travail » si sa charge de travail est momentanément trop importante et d'en aviser immédiatement sa hiérarchie afin de mettre en 'uvre des solutions d'organisation adaptées ;

- Un entretien supplémentaire peut avoir lieu à tout moment à l'initiative de la salariée ;

- Dans le cas où un entretien aura été rendu nécessaire en raison de difficultés en matière de temps de travail, un bilan sera effectué 3 mois plus tard.



1-2-1-Sur l'autonomie dans l'organisation du temps de travail



L'exigence d'une autonomie dans l'organisation du temps de travail n'est pas exclusive de la mise en place de plannings de travail, la convention de forfait en jours n'instaurant pas au profit du salarié un droit à la libre fixation de ses horaires indépendamment de toute contrainte liée à l'organisation du travail par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction.



Il est constant que Mme [N] n'était pas soumise à un horaire collectif, mais qu'elle était tenue d'assurer certaines permanences et donc d'être présente sur des horaires imposés certains jours (permanence « frais », permanence « magasin » et permanence « direction »). 



La lecture des plannings montre cependant que la fréquence de ces permanences n'était pas élevée au point de la priver de toute autonomie dans l'organisation de son temps de travail. Les permanences « direction » survenaient sur des périodes limitées, lors des remplacements des directeurs absents. Les dimanches n'étaient travaillés que toutes les 7 à 8 semaines. Quant aux autres permanences, la société affirme qu'elles représentaient une présence obligatoire de 5 heures consécutives, un à deux jours par semaine (trois en période de congés), ce que montrent en effet les plannings versés aux débats.



Le reste du temps, Mme [N] pouvait organiser son temps de travail comme elle le souhaitait et en cas d'absence, elle pouvait être suppléée par l'un de ses trois adjoints. Les plannings font d'ailleurs apparaitre des repos et elle ne démontre pas que les contraintes liées aux durées maximales de travail avaient pour effet de rendre son autonomie illusoire.



Mme [N] disposait donc d'une autonomie dans l'organisation de son temps de travail compatible avec la convention de forfait en jours contractuellement convenue.



1-2-2-Sur le suivi de la charge de travail



Le contrat de travail prévoit que Mme [N] renseigne un relevé mensuel comprenant les journées et demi-journées travaillées, les repos et absences diverses. Il n'est pas nécessaire qu'apparaisse sur ce document le nombre d'heures précisément travaillées dans la mesure où le temps de travail des salariés en forfait en jours s'apprécie précisément en nombre de jours par an, sous réserve que la charge de travail reste raisonnable.



Contrairement à ce que soutient la salariée, un récapitulatif des journées travaillées et des repos apparait sur chacun des relevés, de même qu'une colonne « Horaire/Amplitude » qu'il lui appartenait de remplir et une colonne « Commentaires » dans laquelle elle pouvait mentionner les difficultés rencontrées en matière de charge de travail afin d'alerter sa hiérarchie et de déclencher ainsi un entretien spécifiquement dédié.



Il est exact qu'apparait sur certains des relevés la mention « INCOMPLET !! », de toute évidence apposée par le logiciel de façon automatisée. Certains sont effectivement incomplets, mais les cases non remplies correspondent aux absences pour accident de travail de la salariée. Cette circonstance n'est donc pas de nature à modifier l'appréciation de la cour sur la conformité du relevé aux exigences légales et conventionnelles sur le suivi du salarié en forfait en jours, d'autant que Mme [N] signait les relevés et avait donc connaissance de ladite mention.



Ces relevés, couplés aux entretiens annuels et ponctuels prévus par le contrat de travail, permettaient à l'employeur de suivre effectivement la charge de travail de sa salariée au fil de l'eau.



1-2-3-Sur les modalités d'exercice du droit à la déconnexion



Ainsi que le fait valoir Mme [N], sans être contredite, ni la convention collective ni le contrat de travail n'évoquent les modalités d'exercice de son droit à la déconnexion. Or, en application de l'article L.3121-65 sus-cité, à défaut de stipulations conventionnelles les prévoyant, il revenait à l'employeur de les définir.



La convention de forfait en jours est donc privée d'effets à compter du 1er janvier 2017, date de consécration du droit à la déconnexion par l'article 55 de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016.



Il n'est donc pas besoin d'examiner si l'employeur a rempli son obligation d'organiser un entretien annuel, la première année de collaboration entre Mme [N] et la société n'étant alors pas écoulée.



2-Sur les conséquences de la privation des effets de la convention de forfait en jours à partir du 1er janvier 2017



L'inopposabilité de la convention de forfait en jours à compter du 1er janvier 2017 entraîne le décompte du temps de travail et des heures supplémentaires selon le droit commun du code du travail et la convention collective.



2-1-Sur la demande de rappel d'heures supplémentaires



L'article L.3121-28 du code du travail dispose que constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail fixée par l'article L.3121-27 du code du travail. 



En vertu de l'article L. 3121-29 du code du travail, les heures supplémentaires se décomptent par semaine.



Il résulte des dispositions de l'article L3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 



Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. 



En l'espèce, Mme [N] verse aux débats un décompte précis des heures effectuées auquel il revient à l'employeur de répondre en produisant ses propres éléments.



Contrairement à ce que ce dernier soutient, le décompte établi par la salariée n'est pas purement théorique, mais se fonde sur les relevés mensuels de suivi de son activité qu'il a lui-même communiqués.



Il apparait en revanche plusieurs erreurs dans le document, comme des journées d'absence pour lesquelles des heures de travail ont été décomptées.



Après analyse des pièces et des moyens soulevés par les parties, la cour a la conviction que Mme [N] a effectué 30 heures supplémentaires majorées à 25% sur l'année 2017. Elle peut donc prétendre au paiement de la somme de 741,75 euros à ce titre, outre 74,18 euros de congés payés afférents. 



Quant à la demande de remboursement des jours de RTT pris par la salariée en février 2017, elle ne peut être déclarée irrecevable comme prescrite, dans la mesure où elle découle de l'inopposabilité de la convention de forfait en jours. Elle est cependant infondée puisque la convention n'est privée d'effets qu'à compter du 1er janvier 2017 et que la société ne justifie pas que ces jours venaient compenser un surcroit de journées travaillées depuis cette date.



2-2-Sur la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos 



En application de l'article L. 3121-30 du code du travail, les heures accomplies au-delà du contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. 



Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale. Si le contrat est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour prendre ce repos, l'employeur doit lui verser une indemnité correspondant à ses droits acquis.



Le nombre d'heures supplémentaires n'ayant pas excédé le contingent annuel, fixé à 180 heures par la convention collective applicable, Mme [N] sera déboutée de sa demande à ce titre, en confirmation du jugement.



2-3-Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé 

Au sens de l'article L.8221-5 du code du travail alors applicable, « est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;



2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;



3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales ».

En l'espèce, le motif d'inopposabilité de la convention de forfait en jours, la brièveté de la période concernée et le montant relativement modique des heures supplémentaires dues ne permet pas de caractériser une intention frauduleuse de la part de l'employeur.



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté Mme [N] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé.



2-4-Sur la demande de dommages et intérêts pour violation des règles relatives à la durée maximale du travail et à la sécurité et à la santé



En application de l'article L.3121-1 du code du travail dans sa version applicable jusqu'au 10 août 2016, « La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles » et dans sa version postérieure : « La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles »



Il ressort des dispositions légales (articles L.3121-34 et L.3121-35 du code du travail jusqu'au 9 août 2016, puis articles L.3121-18 et L.3121-20 depuis le 10 août 2016 et articles 5 et suivants de la convention collective) que la durée maximale quotidienne du travail est de 10 heures et la durée hebdomadaire de 48 heures.



La convention collective ajoute que la durée hebdomadaire du travail ne peut excéder 42 heures en moyenne sur une période de 12 semaines consécutives, sauf dérogations.



Mme [N] se fonde sur ces dispositions pour solliciter des dommages et intérêts sur la période d'inopposabilité de la convention de forfait en jours.



Sur la période postérieure au 1er janvier 2017, il ne ressort cependant pas des plannings communiqués qu'elle a travaillé au-delà de la durée hebdomadaire et quotidienne de travail. Elle doit donc être déboutée de sa demande de dommages et intérêts, ainsi qu'en a jugé le conseil de prud'hommes.



3-Sur la demande d'indemnité pour rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions imposées



La convention de forfait en jours n'ayant été déclarée inopposable à Mme [N] qu'à compter du 1er janvier 2017, il convient de statuer sur sa demande subsidiaire de dommages et intérêts pour violation des règles relatives à la durée maximale du travail et à la sécurité et à la santé sur la période antérieure.



L'article L.3121-61 du code du travail, applicable depuis le 10 août 2016, mais auparavant codifié sous le numéro L.3121-47, dispose que « lorsqu'un salarié ayant conclu une convention de forfait en jours perçoit une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées, il peut, nonobstant toute clause conventionnelle ou contractuelle contraire, saisir le juge judiciaire afin que lui soit allouée une indemnité calculée en fonction du préjudice subi, eu égard notamment au niveau du salaire pratiqué dans l'entreprise, et correspondant à sa qualification. »



Mme [N] se fonde sur les heures supplémentaires effectuées et sur les sujétions auxquelles elle était soumise en tant que cadre pour demander une indemnité sur le fondement de ces dispositions. Elle ajoute avoir travaillé au-delà du nombre de jours prévu par la convention de forfait en jours, soit 216, pro rata temporis, ce qui n'est pas exact, puisqu'elle a travaillé 161 jours en 2016 au lieu de 172 pro rata temporis.



Quant aux heures effectuées et au nombre de permanences, les éléments produits par la salariée sont insuffisants à établir que sa rémunération était manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui étaient imposées.

Le jugement sera confirmé de ce chef.



4- Sur les intérêts applicables 



Il convient de dire, conformément aux dispositions de l'article 1231-7 code civil, que les condamnations à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, et les autres condamnations à compter du 7 janvier 2019, date de convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation, conformément aux dispositions de l'article 1231-6 du même code.



5-Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile



Les dépens de première instance et d'appel seront laissés à la charge de la société.



L'équité commande de condamner la société à payer à Mme [N] la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance et la procédure d'appel.





PAR CES MOTIFS



LA COUR,



Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [D] [N] de ses demandes au titre de la contrepartie obligatoire en repos, de la violation des règles relatives à la durée du travail et à la santé et à la sécurité, du travail dissimulé et de la rémunération sans rapport avec les sujétions imposées ;



Infirme le jugement entrepris pour le surplus ;



Statuant à nouveau et y ajoutant,



Dit que la convention de forfait en jours est privée d'effets à compter du 1er janvier 2017 ;



Condamne la société Holdis à verser à Mme [D] [N] la somme de 741,75 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période postérieure au 1er janvier 2017, outre 74,18 euros de congés payés afférents ;



Déclare recevable la demande de remboursement des jours de RTT présentée par la société Holdis ;



Déboute la société Holdis de sa demande de remboursement des jours de RTT ;



Dit que les condamnations à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt et que les autres condamnations porteront intérêts au taux légal à compter du 7 janvier 2019 ;



Laisse les dépens de première instance et d'appel à la charge de la société Holdis ;



Condamne la société Holdis à payer à Mme [D] [N] la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance et la procédure d'appel .



LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE,