Cour d'Appel · Chambre A - Commerciale — 16 janvier 2024

COUR D'APPEL

D'ANGERS

CHAMBRE A - COMMERCIALE







CC/ILAF

ARRET N°: 



AFFAIRE N° RG 17/00301 - N° Portalis DBVP-V-B7B-EBXM



jugement du 06 Mai 2014 TC ORLEANS RG N° 12/16763

arrêt du 28 Mai 2015 CA D'ORLEANS RG N° 14/2369

arrêt du 11 Janvier 2017 COUR DE CASSATION DE PARIS N° P 15-22.38





ARRET DU 16 JANVIER 2024



DEMANDEURS ET DEFENDEURS AU RENVOI



Monsieur [N] [D]

né le 09 Mai 1969 à [Localité 9] (75)

[Adresse 1]

[Localité 4]



SAS T&M OPTIK

[Adresse 1]

[Localité 4]



Représentés par Me Philippe LANGLOIS de la SCP ACR AVOCATS, avocat postulant au barreau d'ANGERS - N° du dossier 71170067 substitué par Me Audrey PAPIN et par Me Andréanne SACAZE, avocat plaidant au barreau d'ORLEANS



INTERVENANTE FORCEE



S.A.S. [P] [W] ET ASSOCIES 

agissant en la personne de Maître [L] [W], en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS T&M OPTIK

[Adresse 5]

[Localité 4]



Représentée par Me Philippe LANGLOIS de la SCP ACR AVOCATS, avocat au barreau d'ANGERS - N° du dossier 71170067 substitué par Me Audrey PAPIN



DEMANDERESSE ET DEFENDERESSE AU RENVOI



SARL FRENCH TOUR TRAVEL - BED AND BREAKFAST anciennement dénomée SARL VAO

[Adresse 2]

[Localité 3]



Représentée par Me Arnaud BARBE de la SCP PROXIM AVOCATS, avocat postulant au barreau d'ANGERS - N° du dossier 2017071 et par Me Philippe MEILHAC, avocat plaidant au barreau de PARIS substitué par Me DUBOIS

COMPOSITION DE LA COUR



L'affaire a été débattue publiquement à l'audience du 07 Novembre 2023 à 14 H 00, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme CORBEL, présidente de chambre qui a été préalablement entendue en son rapport et devant M. CHAPPERT, conseiller



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



Mme CORBEL, présidente de chambre

M. CHAPPERT, conseiller 

Mme GANDAIS, conseillère



Greffière lors des débats : Mme TAILLEBOIS 





ARRET : contradictoire



Prononcé publiquement le 16 janvier 2024 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile ; 



Signé par Catherine CORBEL, présidente de chambre et par Sophie TAILLEBOIS, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



~~~~



FAITS ET PROCÉDURE

Par acte du 10 juillet 2012 reçu par la SCP [A] [B], notaire à [Localité 8], la société (SAS) T&M Optik a acquis de la société (SARL) Vision à [Localité 7] (VAO) un fonds de commerce d'optique situé galerie marchande de Auchan, [Adresse 6], à [Localité 7] (45), pour un prix de 277 000 euros s'appliquant aux éléments incorporels pour 227 000 euros, de 50 000 euros pour les éléments corporels. 

Pour financer cette acquisition, la SAS T&M Optik a obtenu de la société (SA) HSBC France un crédit d'un montant de 293 000 euros, remboursable en 87 mensualités, avec différé d'amortissement initial de trois mois, au taux fixe de 3,80% l'an, garanti par un nantissement en premier rang du fonds de commerce et par le cautionnement solidaire de M. [N] [D], gérant de la SAS T&M Optik, à concurrence de 50% des sommes dues dans la limite de 146 500 euros. 

Une convention d'entrée en relation Entrepreneurs avec Pack entrepreneurs' a également été conclue le 5 juin 2012 entre la société T&M Optik et la société HSBC France, fonctionnant avec le compte n°09580003692.

Le 24 octobre 2012, M. [N] [D] a signé un acte de cautionnement en garantie d'un découvert en compte d'un montant de 20 000 euros consenti par la société HSBC France, dans la limite de 24 000 euros.

Par acte d'huissier du 9 novembre 2012, s'appuyant sur la détection par l'expert-comptable d'anomalies dans les comptes de la SARL VAO pour l'exercice 2011/2012 qu'elle avait fait analyser après avoir constaté une baisse importante de l'activité dans les premiers mois de la reprise du fonds et après s'être faite autorisée par ordonnance du 12 octobre 2012 du juge de l'exécution à faire procéder à une saisie conservatoire du prix de vente entre les mains du notaire, la SAS T&M Optik a fait assigner la SARL VAO devant le tribunal de commerce d'Orléans en nullité de la cession pour dol et restitution du prix de vente.

Parallèlement, le 4 janvier 2013, la SA HSBC France a dénoncé l'autorisation de découvert ainsi que la convention de compte courant puis, le 24 juillet 2013, a prononcé la déchéance du terme du prêt de 293 000 euros.

Le 30 juillet 2013, la SAS T&M Optik et M. [N] [D] ont fait assigner la SA HSBC France devant le tribunal de commerce d'Orléans, sollicitant la jonction de l'instance avec celle introduite le 9 novembre 2012 contre la SARL VAO. 

Aux termes de leurs dernières conclusions devant le tribunal, la SAS T&M Optik et M. [N] [D] ont demandé à la juridiction saisie de':

- désigner un expert judiciaire avec les missions définies dans l'assignation faite à HSBC, 

- constater que la SARL VAO a réalisé une exploitation et des facturations frauduleuses qui ont eu pour effet de pervertir la clientèle, le chiffre d'affaires, la rentabilité et les résultats du fonds dont s'agit, 

- dire et juger que la SARL VAO a, en vue de céder son fonds de commerce, communiqué seulement et de mauvaise foi au futur acquéreur, une comptabilité qui n'est pas sincère et qui ne donne pas une image fidèle de ce fonds au sens de l'article L. 123-14 du code de commerce, provoquant l'erreur de ce dernier sur les qualités substantielles du fonds, de son volume d'activité, de la nature de sa clientèle, de sa rentabilité et le déterminant à l'acheter, 

- dire cette manoeuvre dolosive, 

- prononcer la nullité pour dol de la cession du fonds intervenue entre la SAS T&M Optik et la SARL VAO le 10 juillet 2012, 

- condamner la SARL VAO à restituer l'intégralité du prix de vente soit la somme à parfaire de 277.000 euros comprenant les incorporels et corporels, 

- condamner la SARL VAO à assumer les frais d'acte et de formalités inhérents à l'annulation de la vente, 

- condamner la SARL VAO à une astreinte de 500 euros par jour de retard à défaut de diligences accomplies dans un délai d'un mois suivant signification du jugement à intervenir, 

au vu de l'article 1131 du code civil, 

- constater la nullité de la vente du fonds financé par la banque HSBC, 

- juger que les contrats de prêt, de compte courant, de cautionnement et de nantissement contractés entre M. [N] [D], la SAS T&M Optik et la SA HSBC France composent un ensemble contractuel unique, convenu afin d'acquérir et exploiter ledit fonds, qui est dépourvu de cause, 

- prononcer la nullité de cet ensemble contractuel, soit la nullité du prêt de 293.000 euros souscrit par la SAS T&M Optik le 09 juillet 2012, du nantissement consenti par la SAS T&M Optik le 19 juillet 2012, de la convention 'Pack entrepreneurs' du 5 juin 2012 emportant ouverture de compte courant, du cautionnement souscrit par M. [N] [D] le 09'juillet 2012,

- donner acte à la SAS T&M Optik qu'elle transportera dans les meilleurs délais, au bénéfice de HSBC, le bénéfice de la saisie conservatoire pratiquée entre les mains du notaire séquestre, du prix de vente du fonds dont s'agit à concurrence du solde du compte à intervenir entre les parties, 

- juger que la nullité de compte courant, emporte nullité des compensations opérées par les inscriptions qui y sont portées, 

- condamner HSBC à rembourser à la SAS T&M Optik, tous frais, intérêts contractuels, commissions d'intervention, pénalités et autres accessoires de l'ensemble contractuel ci-avant annulé, 

- ordonner aux parties dans les 15 jours suivant la signification du jugement à intervenir, d'établir le compte de leurs dettes et créances réciproques avec intérêt au taux légal sous astreinte de 500 euros par jour de retard et réserver la compétence du tribunal de commerce pour liquider l'astreinte,

En défense, la SARL VAO a conclu au rejet de la demande d'expertise.

Pour sa part, la SA HSBC France a conclu à titre principal au rejet de la demande d'annulation des actes, à la condamnation de la SAS'T&M Optik à lui payer la somme de 283 820,36 euros correspondant au solde des sommes dues au titre du prêt, à la condamnation solidaire de la SAS T&M Optik et de M. [D] à lui payer la somme de 138 878,31 euros au titre du solde du prêt,



Par jugement du 06 mai 2014, le tribunal de commerce d'Orléans a :

- débouté la SAS T&M Optik de sa demande d'expertise,

- dit qu'aucune manoeuvre dolosive n'a entaché la cession du fonds de commerce,

- débouté la SAS T&M Optik de ses demandes relatives à la nullité de la cession du fonds de commerce pour dol et à l'annulation des financements y afférents,

- condamné la SAS T&M Optik à payer à la SA HSBC France la somme de 6 063,74 au titre du découvert et celle de 283 820,36 euros au titre du prêt, outre intérêts au taux légal à compter du 11 octobre 2013,

- débouté la SA HSBC France de sa demande à l'encontre de M. [D],

- condamné la SAS T&M Optik aux dépens et à payer les sommes de 3 000 euros et 1 000 euros aux sociétés VAO et HSBC France.

Pour écarter le dol, le tribunal a considéré que la SAS T&M Optik ne rapportait pas la preuve des prétendues manoeuvres dolosives qui entacheraient la validité de la cession, en retenant que pour démontrer le caractère frauduleux de pratiques de la société venderesse qui lui auraient été révélées après la vente, à savoir des factures non causées ou surévaluées, elle s'appuyait sur une étude d'un expert comptable mandaté par elle, non contradictoire et reposant sur des données discutables et parcellaires comme concernant moins de 3% des ventes de la période considérée d'avril 2011 à mars 2012 et qu'elle ne présentait aucun élément comptable sur la période de reprise démontrant une baisse du chiffre d'affaire ou de la rentabilité.

Il a rejeté la demande d'expertise au motif qu'une telle mesure ne pouvait être ordonnée pour suppléer la carence de la partie demanderesse dans l'administration de la preuve.

Pour débouter la SA HSBC France de ses demandes contre M.'[D], en sa qualité de caution, il a considéré qu'elle ne pouvait solliciter à la fois la condamnation de la société T&M Optik au montant restant dû sur le prêt et celle de M. [D] et de la société T&M Optik à lui payer encore la moitié.

Il a également observé que la société HSBC France bénéficiait d'un nantissement sur le fonds de commerce. 



Par arrêt du 28 mai 2015, sur appels joints de la SAS T&M Optik et de M. [N] [D] d'une part qui ont conclu à l'existence d'un vice caché affectant la vente litigieuse justifiant une réduction du prix de vente et sollicité une expertise, de la SA HSBC France d'autre part, limité au rejet de sa demande en paiement contre M. [D] et au refus du tribunal d'appliquer le taux conventionnel des intérêts, la cour d'appel d'Orléans a infirmé le jugement entrepris et, statuant à nouveau, a constaté que la vente du fonds de commerce d'optique en date du 10 juillet 2012 par la SARL VAO à la SAS T&M Optik était affectée d'un vice caché, a ordonné une expertise avant dire droit sur la réduction du prix et commis M. [O] [C] pour y procéder, a sursis à statuer sur l'ensemble des demandes, y compris celles de la SA HSBC France. 

 La cour d'appel d'Orléans a retenu que l'existence d'un chiffre d'affaires en partie fictif ou frauduleux constituait un vice caché, justifiant la demande en réduction de prix présentée.

Elle a ordonné l'expertise sollicitée pour apprécier le montant de la réduction de prix, avec la mission complémentaire proposée par l'intimée et sursis à statuer sur l'ensemble des demandes. 

Par arrêt du 11 janvier 2017, sur le pourvoi formé par la SARL'VAO, la chambre commerciale de la Cour de cassation a, au visa de l'article 1641 du code civil, cassé et annulé, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 28 mai 2015, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans, et remis, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fat droit, les a renvoyées devant la cour d'appel d'Angers. 

La Cour de cassation a jugé qu'en statuant comme elle l'avait fait, alors que l'inexactitude du chiffre d'affaires mentionné dans l'acte de vente du fonds par la SARL VAO ne constituait pas un vice caché affectant l'usage du fonds, la cour d'appel d'Orléans avait violé l'article 1641 du code civil. 

Suivant déclaration du 10 février 2017, la société (SARL) French Tour Travel - Bed and Breakfast venant aux droits de la SARL VAO a saisi la cour d'appel d'Angers, à la suite de l'arrêt rendu par la Cour de cassation, mettant en cause la SAS T&M Optik et M. [N] [D], ainsi que la SA'HSBC France.

L'instance d'appel a été enrôlée sous le n°RG 17/301.

Suivant déclaration du 22 février 2017, la SAS T&M Optik et M.'[N] [D] ont saisi la cour d'appel d'Angers, suite à l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 11 janvier 2017, mettant en cause la SARL VAO et la SA HSBC France.

L'instance d'appel a été enrôlée sous le n°RG 17/385.

Les deux instances ont été jointes. 

Les parties ont toutes conclu. 





Une ordonnance du 26 mars 2018 a clôturé l'instruction de l'affaire. 

L'affaire a été débattue à l'audience du 27 mars 2018 et mise en délibéré, les parties ayant été autorisées à adresser une note en délibéré concernant la demande subsidiaire de la société T&M Optik et de M.'[D] présentée sur le fondement du dol et en particulier sur la caractérisation du préjudice qui résulterait du dol.

Le 30 mars 2018, la société T&M Optik et M. [D] ont déposé une note à laquelle la société French Tour Travel-Bed and Breakfast, anciennement dénommée V.A.O., a répliqué le 3 mai 2018.

Le délibéré s'est trouvé prorogé à plusieurs reprises.

Par arrêt avant dire droit du 17 décembre 2019, la cour d'appel d'Angers, précisant ne pas avoir été en mesure de délibérer dans la composition qui était la sienne lors des débats, a ordonné la réouverture des débats, renvoyant l'affaire à l'audience du 28 janvier 2020 à 14 heures.



 

Par arrêt du 22 mars 2020, la cour d'appel d'Angers a : 

- débouté la société T&M Optik et M. [D] de leurs demandes formées à l'encontre de la société French Tour Travel - Bed and Breakfast, anciennement société VAO, fondées sur la garantie légale des vices cachés de la chose vendue ;

avant dire droit sur les demandes de la société T&M Optik et de M. [D] à l'encontre de la société French Tour Travel- Bed and Breakfast anciennement dénommée Vision à [Localité 7], fondées sur le dol,

- ordonné une expertise et commet pour y procéder M. [X] [S], lequel aura pour mission :

* de convoquer les parties et leurs conseils et recueillir leurs dires et observations,

* de se faire communiquer tout document qu'il estimera utile à l'accomplissement de sa mission,

* effectuer un rapprochement entre les factures émises par la société Vision à [Localité 7] et les achats de verres aux fournisseurs pour l'exercice du premier avril 2011 au 31 mars 2012 ;

* identifier pour la période du premier avril 2011 au 31 mars 2012 les clients de la société Vision à [Localité 7] pris en charge par leur assurance sociale en tout ou partie et pour lesquels Ia société Vision à [Localité 7] ne dispose pas de commande correspondante et donner son avis sur les causes pouvant expliquer l'absence de commande,

* identifier pour la période du premier avril 2011 au 31 mars 2012 les clients de la société Vision à [Localité 7] pris en charge par leur assurance sociale en tout on partie et pour lesquels le taux de marge n'est pas Ie taux de marge commercial normal de la société Vision à [Localité 7] ; indiquer comment étaient déterminés les prix de vente de la société Vision à [Localité 7],

* effectuer un rapprochement entre le journal des ventes pour la période du premier avril 2011 au 31 mars 2012 et les mentions sur les factures clients et mettre en évidence tous écarts pouvant exister ; donner son avis sur les causes pouvant expliquer les écarts ;

* donner son avis sur la valeur du fonds de commerce à la date de sa vente en juillet 2012 par la société Vision à [Localité 7] ;

- fixé à la somme de 5 000 euros la provision à valoir sur la rémunération de l'expert que la société T&M Optik devra consigner au moyen d'un chèque émis à l'ordre du régisseur de la cour dans un délai d'un mois à compter du présent arrêt ;

- rappelé qu'à défaut de consignation dans le délai imparti et sauf prorogation ou relevé de caducité, la mesure d'expertise ci-dessus ordonnée sera caduque ;

- invité l'expert à solliciter, en leur adressant un pré-rapport, les observations des parties dans un délai qu'il fixera et à y répondre dans son rapport définitif conformément aux dispositions de l'article 276 du code de procédure civile ;

- dit que l'expert devra déposer son rapport au greffe de la cour, service des expertises, dans un délai de six mois à compter du jour où il sera informé de la consignation, sauf demande de prorogation motivée de ce délai adressée au juge chargé du contrôle des expertises;

- dit qu'en cas de difficulté, il en sera référé par simple requête de la partie la plus diligente au magistrat chargé à la cour du contrôle des expertises ;

- dit qu'en cas d'empêchement de l'expert désigné, il pourra être pourvu à son remplacement par ordonnance prise par le magistrat chargé du contrôle des expertises ;

- confirmé le jugement du tribunal de commerce d'Orléans en date du 6 mai 2014 en ce qu'il a condamné la société T&M Optik à payer à la société HSBC France une indemnité de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile , la somme de 6.063,74 euros au titre du solde débiteur du compte n°09580003692 avec intérêts au taux légal à compter du 11 octobre 2013, ainsi que la somme de 283 820,36 euros au titre du solde restant dû sur le prêt au 11 octobre 2013, sauf à dire que ladite somme portera intérêts au taux conventionnel de 3,80% l'an à compter du 11 octobre 2013 ;

- infirmé pour le surplus les dispositions du jugement critiquées et statuant à nouveau,

- condamné M. [D], en sa qualité de caution solidaire de la société T&M Optik, pour ses engagements au titre du prêt de 293 000 euros, à payer à la société HSBC France la somme de 141.910,18 euros ;

- dit que les condamnations ainsi prononcées au titre du prêt de 293 000 euros à l'encontre de la société T&M Optik et de M. [D] sont solidaires dans la limite de 141 910,18 euros ;

- rejeté la demande de la société HSCB France au titre des frais irrépétibles d'appel ;

- condamné la société T&M Optik aux dépens de première instance et de la procédure devant la cour d'appel de renvoi après cassation , afférents à l'assignation de la société HSBC France;

- renvoyé l'affaire à l'audience de la mise en état du 7 avril 2021 9 heures 30 minutes, pour poursuite de l'instance entre la société T&M Optik, M. [D] d'une part et la société French Tour Travel- Bed and Breakfast anciennement dénommée Vision à [Localité 7] d'autre part, après expertise;

- réservé le surplus des prétentions de la société T&M Optik, M.'[D] et de la société French Tour Travel- Bed and Breakfast anciennement dénommée Vision à [Localité 7]. 

*

M. [S] a déposé son rapport d'expertise judiciaire le 8'juillet 2022. 

Il a constaté que la société VAO n'a pas communiqué un grand-livre complet pour l'exercice couvrant la période du 1er avril 2011 au 31 mars 2012 et que les pièces mises à sa disposition ne lui ont pas permis de vérifier si les prestations décrites sur les factures ont été prises en charge par l'assurance sociale des clients.

S'agissant du rapprochement entre les factures émises par la société VAO et les achats de verres aux fournisseurs pour l'exercice du 1er avril 2011 au 31 mars 2012, l'expert judiciaire a indiqué que la société T&M Optik lui a produit des copies de factures émises par la société VAO durant la période du 1er avril 2011 au 31 mars 2012 et pour lesquelles, selon elle, des achats de verres n'ont pas été effectués ; que le rapprochement entre ces factures émises par la société VAO et les achats de verres aux fournisseurs a été effectué dans la partie 5.3 de son rapport ; que pour une proportion élevée de ces factures, la société VAO n'a pas été en capacité de produire des factures d'achats auprès de fournisseurs.

S'agissant du rapprochement entre le journal des ventes pour la même période et les mentions sur les factures clients, l'expert a précisé que ce rapprochement a été effectué à partir du lot de factures clients remises par la société T&M Optik et du journal des ventes produit par la société VAO. Ces factures, 125 environ, ont été examinées à l'aide d'une feuille de calcul (annexe 104) qui comporte une colonne dans laquelle ont été notés les prix enregistrés sur le journal des ventes. Il a constaté que le rapprochement entre les factures et le journal des ventes fait ressortir les anomalies suivantes : 

- huit factures émises par la société VAO n'ont pas été retrouvées sur le journal des ventes ; 

- de nombreux enregistrements sur le journal des ventes comportent des différences par rapport à la facture : prix de vente différent sur la facture et sur le journal des ventes ; verres avec un prix de vente sur la facture et pas de prix sur le journal des ventes ; articles présents sur le journal des ventes et non sur les factures.



L'expert a considéré que les anomalies constatées laissent à penser que des factures ont été émises pour que les clients se fassent rembourser les lunettes par les mutuelles, sans qu'elles correspondent à la réalité des ventes ; qu'ainsi un procédé déloyal a été mis en oeuvre pour faire supporter par les mutuelles le coût de fournitures non prises en charges : lunettes avec un prix dépassant le plafond de remboursement de la mutuelle, deuxième paire de lunettes... ; qu'en pratiquant de la sorte, la société VAO s'est créé un 'avantage compétitif' pour attirer les clients dont ne dispose pas l'acquéreur du fonds de commerce ne souhaitant pas utiliser ce procédé irrégulier.

S'agissant de l'identification, pour la même période, des ventes de la société Vision à [Localité 7] pour lesquelles le taux de marge n'aurait pas été le taux de marge commercial normal de la société VAO, l'expert a précisé que les échanges avec la société VAO n'ont pas apporté une réponse pertinente sur la façon dont elle calculait ses prix de vente et qu'il ne lui était donc pas possible de déterminer son taux de marge commercial normal, après avoir constaté que la formule communiquée par la société VAO : prix d'achat x coefficient multiplicateur + prix de vente de référence conduit à additionner deux prix de vente et que la société VAO ne fournit pas les paramètres et des exemples permettant de valider la formule communiquée. Il a observé que les prix de vente 'normaux', annotés par la société T&M Optik sur les factures émises, sont issus du logiciel Win Optics et que la société VAO prétend que la version du logiciel, source des prix annotés, n'est pas celle qu'elle utilisait du 1er avril 2011 au 31 mars 2012, pour retenir que cette question n'ayant pas été éclaircie, une incertitude demeure quant au volume du chiffre d'affaires entaché d'irrégularités. Cependant, il note que si le seul critère d'un prix 'modifié' par rapport aux captures d'écrans communiquées par la SAS T&M Optik n'a pas été retenu pour valoriser le chiffre d'affaires réalisé au moyen d'un procédé irrégulier au regard de la contestation élevée par la partie adverse sur l'absence de sincérité des prix de référence invoqués par la société T&M Optik, le montant en jeu est relativement faible dès lors que le total hors TVA des factures en question s'élève à 6 626 euros ; et que si ces factures devaient être retenues comme étant entachés d'irrégularités, un abattement supplémentaire de : 6 626 euros x 0,7 = 4 638 euros devrait être appliqué à la valeur du fonds de commerce. 

Quant à la valeur du fonds de commerce à la date de sa vente en juillet 2012 par la société VAO, l'expert judiciaire a retenu que 'le fonds de commerce a été vendu 277 000 euros s'appliquant :

 - aux éléments incorporels pour 227 000 euros ; 

- aux éléments corporels pour 50 000 euros. 

Le chiffre d'affaires réalisé durant l'exercice du 1er avril 2011 au 31 mars 2012 s'élève à 325 375 euros hors TVA. 

Les éléments incorporels représentent 227 000 / 325 375 eur = 0,70 du chiffre d'affaires réalisé durant l'exercice du 1er avril 2011 au 31 mars 2012. 



Il a calculé la valeur du fonds de commerce en éliminant du chiffre d'affaires figurant dans les comptes annuels celui provenant de ventes entachées d'irrégularités et a conclu que la valeur ajustée du fonds de commerce s'établit à 225 647 euros après élimination du chiffre d'affaires entaché d'irrégularités.

*

La SAS T&M Optik et M. [N] [D] et la SARL French Tour Travel - Bed and Breakfast venant aux droits de la SARL VAO ont conclu en ouverture du rapport de l'expert judiciaire. 

Une ordonnance du 6 mars 2023 a clôturé l'instruction de l'affaire. 

Par jugement du tribunal de commerce d'Orléans du 5 avril 2023, la société T&M Optik a fait l'objet de l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire, la société (SAS) [P]-[W] et associés, prise en la personne de Maître [L] [W], ayant été désignée en qualité de liquidateur judiciaire. 

La société French Tour Travel - Bed and Breakfast a déclaré sa créance entre les mains de la SAS [P] [W] et associés ès qualités.

Par ordonnance du 25 mai 2023, le président de la chambre A commerciale de la cour d'appel d'Angers a ordonné la révocation de l'ordonnance de clôture rendue le 6 mars 2023, a invité la société French Tour Travel - Bed and Breakfast à mettre en cause le liquidateur de la société T&M Optik avant le 6 juin 2023 à défaut d'intervention volontaire d'ici là, a fixé l'affaire à l'audience du 20 juin 2023 à 14h près reprise de l'instance pour être plaidée, a avisé les parties que l'ordonnance de clôture sera rendue le jour de l'audience.

Par acte de commissaire de justice du 13 juin 2023, la société French Tour Travel - Bed and Breakfast a fait assigner la société (SAS) [P]-[W] et associés, prise en la personne de Maître [L] [W], en qualité de liquidateur judiciaire de la société T&M Optik, en intervention forcée et en déclaration d'arrêt commun, devant la cour d'appel d'Angers. 

 La société (SAS) [P]-[W] et associés, prise en la personne de Maître [L] [W], en qualité de liquidateur judiciaire de la société T&M Optik a constitué le même avocat que M. [D], le 10 août 2023, et a conclu avec ce dernier. 

Une ordonnance du 23 octobre 2023 a clôturé l'instruction de l'affaire.



MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

M. [D] et la société [P]-[W] et associés, prise en la personne de M. [L] [W], en qualité de liquidateur judiciaire de la société T&M Optik, intervenante forcée, demandent à la cour de': 

- infirmer le jugement entrepris, 

- juger que les manoeuvres dolosives commises par la société French Tour Travail Bed and Breakfeast, anciennement VAO, justifient la réduction du prix de vente du fonds de commerce acquis par la société T&M Optik, en application des dispositions de l'article 1116 ancien du code civil applicable au cas d'espèce, 

en conséquence, 

- condamner la société French Tour Travel Bed and Breakfeast, anciennement VAO, à verser à la SAS [P] [W] et associés, agissant en la personne de Maître [W], en qualités de liquidateur judiciaire de la société T&M Optik, une somme de 150.000 euros à titre de dommages et intérêts, venant en déduction du prix de vente, 

- condamner la société French Tour Travel Bed and Breakfeast, anciennement VAO, à leur verser une somme de 20.000 euros à titre de dommages intérêts pour résistance abusive, sur le fondement de l'article 1240 du code civil, 

et rejetant toutes prétentions contraires comme non recevables, en tout cas non fondées, 

- débouter la société French Tour Travel Bed and Breakfast, anciennement VAO, de toutes ses demandes, fins et conclusions, 

- condamner la société French Tour Travel Bed and Breakfast, anciennement VAO, à leur payer une indemnité de 40 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner la société French Tour Travel Bed and Breakfast, anciennement VAO, aux entiers dépens, en ce compris les frais des deux expertises, lesquels seront recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile.

Le liquidateur judiciaire de la société T&M Optik et M. [D] font valoir, en s'appuyant sur le rapport d'expertise judiciaire et une note d'un cabinet d'expertise comptable établie en 2012, que le dernier bilan comptable remis par le cédant à la société T&M Optik s'est avéré volontairement erroné comme reposant sur des pratiques commerciales illicites (octroi d'avantages en contrepartie de fausses factures, remises sur des produits de marque à moindre coût), ce qui a induit en erreur la cessionnaire sur la rentabilité du fonds de commerce. 

 Ils exposent que faute pour la société T&M Optik d'avoir eu recours aux mêmes man'uvres frauduleuses que la société VAO, l'activité du fonds de commerce a rapidement sombré, sans jamais réussir à atteindre le prévisionnel attendu sur la foi d'un compte de résultat tronqué ; que la société T&M Optik ne s'est plus trouvée en mesure d'honorer les échéances d'emprunt auprès de la société HSBC et s'est trouvée en situation de cessation des paiements, la conduisant à son placement en liquidation judiciaire, ce que M. [D], qui s'est investi à fonds perdus dans l'exploitation du fonds, n'a pu empêcher, tandis qu'il se trouve personnellement poursuivi par le prêteur à hauteur d'une somme de 119'762,49 euros, outre intérêts, celui-ci ayant pris une hypothèque judiciaire définitive sur son bien.



 Ils affirment que la société T&M Optik, si elle avait été avisée de ce que le chiffre d'affaires présenté par la société VAO était en partie fictif ou frauduleux, n'aurait pas acquis le fonds au prix sollicité et ne l'aurait même pas acquis eu égard au seuil de rentabilité loin d'être atteint. 

Ils expliquent qu'en raison de la durée de la procédure et, en conséquence de la durée d'exploitation du fonds, ils ont renoncé à demander l'annulation de la cession mais sollicitent, sur le fondement du dol, la condamnation de la société French Tour Travel - Bed and Breakfast à verser à la société [P]-[W] et associés, prise en la personne de M. [L] [W], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société T&M Optik des dommages et intérêts venant en réduction du prix de vente, qui ne saurait être inférieure à 150 000 euros.



 La SARL French Tour Travel - Bed and Breakfast venant aux droits de la SARL VAO demande à la cour de : 

à titre principal,

- déclarer irrecevables les demandes formées par la société T&M Optik par conclusions régularisées le 10 février 2023, 



subsidiairement au fond, 

- juger que la vente du fonds de commerce d'optique du 10'juillet 2012 n'est affectée d'aucun vice caché justifiant la réduction du prix de vente, 

- juger qu'elle n'a commis aucune manoeuvre dolosive justifiant la réduction du prix de vente, 

y faisant droit, 

statuant à nouveau, 

- confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, 

- débouter la SAS [P] [W] et associés mandataires, prise en la personne de Maître [L] [W], en qualité de liquidateur judiciaire de la société T&M Optik et M. [D] de l'ensemble de ses demandes,

en tout état de cause, 

- ordonner la compensation des créances réciproques,

- condamner la SAS [P] [W] et associés mandataires, prise en la personne de Maître [L] [W], en qualité de liquidateur judiciaire de la société T&M Optik et M. [D] à lui payer la somme de 3'000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la SAS [P] [W] et associés mandataires, prise en la personne de Maître [L] [W], en qualité de liquidateur judiciaire de la société T&M Optik et M. [D] aux entiers dépens.



La SARL French Tour Travel s'oppose aux demandes de la société T&M Optik et de M. [D] en excluant tout dol. Elle critique les conclusions de l'expert tant sur les conséquences qu'il a tirées de l'absence d'achat de verres auprès d'un fournisseur que des écarts constatés entre le journal des ventes et les mentions sur les factures clients. Elle rappelle que les prix sont libres et prétend qu'il n'est pas établi qu'elle aurait pratiqué un taux de marge anormal. Elle fait valoir que certaines «anomalies» s'apparentent en réalité à des erreurs et que leur nombre limité et la faible incidence sur le chiffre d'affaires ne pourront conduire la cour à les caractériser comme état des man'uvres dolosives.

Elle ajoute qu'il n'est démontré par les parties adverses aucun préjudice subi par la cessionnaire, en faisant observer qu'à supposer même le dol avéré, la société T&M Optik, qui ne serait alors en droit que d'obtenir la perte de chance de n'avoir pu contracter à des conditions plus avantageuses ou de ne pas contracter, ne fait aucune démonstration sur la perte d'une telle chance, se bornant à solliciter, forfaitairement, une somme de 150 000 euros sur le calcul de laquelle elle ne donne aucune indication et qui élude les conclusions expertales qui ne retiennent qu'une diminution du chiffre d'affaires de 51 353 euros. Elle conteste tout lien de causalité avec la baisse du chiffre d'affaires réalisé par la société T&M Optik (soulignant qu'elle n'était que de 14 % la première année) et encore plus avec son placement en liquidation judiciaire dix ans plus tard, en relevant que, parallèlement, le chiffre d''affaire d'un autre magasin d'optique de M. [D] augmentait, ce qui pouvait laisser penser à un transfert de clientèle.

 *

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties il est renvoyé, en application des dispositions des articles 455 et 954 du code de procédure civile, à leurs dernières conclusions respectivement déposées au greffe

- le 20 octobre 2023 pour M. [N] [D] et la société (SAS) [P]-[W] et associés, prise en la personne de Maître [L] [W], en qualité de liquidateur judiciaire de la société T&M Optik, intervenante volontaire

- le 13 octobre 2023 pour la SARL French Tour Travel - Bed and Breakfast venant aux droits de la SARL VAO.



MOTIFS DE LA DÉCISION 

La demande tendant à voir déclarer l'irrecevabilité de conclusions du 10 février 2023 de la société T&M Optik, en application de l'article L. 649-1 I du code de commerce, est devenue sans intérêt dès lors que la société [P]-[W] et associés, prise en la personne de M. [L] [W], en qualité de liquidateur judiciaire de la société T&M Optik est intervenue pour former les demandes à la place de cette société en liquidation judiciaire. 





Sur la demande d'indemnisation pour dol

Sur le dol :

L'expert a constaté au vu des factures examinées :

-1) dans certains cas, l'absence d'achat de verres alors qu'ils sont mentionnés sur les factures clients ;

- 2) sur un certain nombre des factures examinées, les prix de ventes portés sur les factures clients ne sont pas les mêmes que ceux enregistrés sur le journal des ventes, voire sont nuls ; 

- 3) des factures clients non retrouvées sur le journal des ventes.

Le rapprochement fait par l'expert entre les factures émises par la société VAO, sélectionnées par la société T&M Optik, et les achats de verres aux fournisseurs pour l'exercice du 1er avril 2011 au 31 mars 2012 fait apparaître que ces factures clients où figurent la fourniture de verres ne trouvent aucune correspondance dans les commandes de verres. 

Selon la cédante, qui explique qu'elle disposait d'un stock de verres provenant du précédent propriétaire, les conclusions de l'expert ne sont fondées que sur de simples hypothèses déduites de l'absence de factures d'achat, qu'il n'y a pas lieu de retenir. 

Mais l'expert souligne justement que la cédante n'apporte pas la preuve de l'existence de ce stock (inventaire détaillé et daté, facture de l'ancien magasin..).Il a interrogé la société Rodenstock France, fournisseur de verres, pour avoir son opinion sur la stratégie d'achat des opticiens la plus fréquemment rencontrée, en lui communiquant la liste des verres figurant sur lesdites factures, laquelle lui a répondu que 'selon les magasins, il peut y avoir un stock mais certes pas de tous les verres de la liste que vous nous avez communiquée. En effet, les opticiens passent une commande au fur et à mesure des ordonnances puisqu'une majorité sont des commandes avec fabrication (...)'. 

C'est donc à juste titre que l'expert en a déduit que si l'absence de commande auprès d'un fournisseur peut s'expliquer par l'existence d'un stock, cela ne peut être le cas que de façon marginale parce que la plupart des verres correcteurs sont fabriqués à la demande, mais que pour la plupart des cas, elle ne peut s'expliquer que par le fait que les verres, bien que mentionnés sur la facture, n'ont pas été livrés au client, cette fausse facturation permettant d'obtenir une prise en charge par la mutuelle couvrant le prix d'un autre article, par exemple des lunettes de soleil, remis ainsi gratuitement au client. 

La cour approuve ainsi l'expert lorsqu'il a évalué à 26 061,06 euros le chiffre d'affaires HT entaché d'irrégularité à ce titre, après avoir opéré un abattement de 10 % pour tenir compte de la fourniture de verres grâce au stock.





Le deuxième type d'anomalies porte sur les écarts constatés entre le journal des ventes et les mentions sur les factures clients.

L'expert a constaté que les prix de ventes portés sur certaines factures clients ne sont pas les mêmes que ceux enregistrés sur le journal des ventes. 

Cela laisse présumer une surfacturation pour que les clients puissent disposer, sans débourser, de lunettes solaires qui ne sont pas remboursables par les mutuelles ou des remboursements excédant les plafonds.

La société VAO oppose, d'abord, l'absence de représentativité des factures examinées. Elle indique avoir sollicité l'examen de l'ensemble des factures (achats et ventes) comptabilisées sur l'exercice 2011 à 2012, à savoir 6 043 factures, en précisant que les factures relatives à des équipements d'optiques sont au nombre 1 054 (comprenant les ventes à 0 euros). Elle prétend que la société T&M Optik était en possession, dès le rachat du fonds de commerce, du logiciel et de l'ensemble des factures du magasin. Elle observe que l'expertise porte finalement sur l'analyse de 83 factures, et non 209 car les annexes 1 et 3 de la note aux parties n°1 contiennent les mêmes dossiers clients, soit moins de 10 % des ventes. Elle en déduit que la cour ne saurait valablement déterminer l'existence de man'uvres dolosives au regard du nombre limité de factures analysées.

Le liquidateur judiciaire de la société T&M Optik et M.'[D] font le même reproche à la société VAO de ne pas avoir produit toutes les factures comme l'expert le lui avait été demandé et d'avoir délibérément dissimulé son code d'accès au logiciel (qui était un logiciel piraté) et d'avoir ainsi fait preuve de ses intentions purement dilatoires, en observant qu'il a fallu attendre la toute fin des opérations d'expertise pour que la cédante retrouve prétendument enfin ses codes d'accès et transmette les copies des factures qui lui semblaient utiles alors qu'elle s'y était refusé jusque-là, empêchant de mettre en lumière les paires de lunettes solaires offertes gracieusement aux clients aux frais des mutuelles.

Il est constant que l'expert n'a pas procédé à une analyse exhaustive de toutes les factures établies par la société VAO sur la période considérée mais aux seules factures produites par la société T&M Optik, que celle-ci avait sélectionnées comme comportant des anomalies.

Il ne peut qu'être constaté que la société T&M Optik était en possession des factures de l'exercice 2011-2012 puisqu'elle a pu en remettre un certain nombre qui lui apparaissaient être irrégulières. Certes, l'expert n'a pas été en mesure de déceler des anomalies par rapport à un taux de marge, n'ayant pu avoir accès aux informations du logiciel sur les prix conseillés au cours de l'exercice en cause mais, d'une part, il a lui-même indiqué que l'incidence de cette question sur le prix de cession du fonds de commerce serait relativement faible et, d'autre part, le cédant rappelle que les prix de vente sont libres et qu'il ne peut donc être tiré aucun enseignement de la pratique de prix différent de celui conseillé. 



Le liquidateur judiciaire de la société T&M Optik et M.'[D] ne seront donc pas suivis dans leur argumentation tenant à voir retenir que l'analyse faite par l'expert n'ayant pas été exhaustive, il y aurait lieu d'extrapoler, encore moins par rapport à un taux de marge théorique qui n'est pas déterminé.

En conséquence, la cour ne retiendra que les irrégularités mises en évidence par l'expert au vu des pièces qui lui ont été remises.

De son côté, la société VAO est mal venue de reprocher à la société T&M Optik de ne pas avoir communiqué à l'expert la totalité des documents comptables y compris les reçus afférents à chaque dossier client, qui expliqueraient, selon elle, les écarts relevés, alors qu'il lui appartenait de les remettre à temps à l'expert. En effet, il est constaté que la société French Tour Travel Bed and Breakfast produit devant la cour des factures qu'elle présente comme celles qui auraient été transmises aux mutuelles, accompagnées, pour certaines seulement, de reçus, pièces qui lui avaient été réclamées par l'expert dès le début de la première expertise ordonnée par la cour d'appel d'Orléans et qu'elle ne lui a remis qu'après l'expiration de l'ultime délai pour ses observations avant rapport définitif, et ce, sans même exposer les raisons qui l'auraient empêcher de respecter ces délais. De ce fait, l'expert n'a pu les analyser et la cour ne peut en tirer un quelconque enseignement dès lors qu'elles nécessitent un recoupement avec les différentes pièces remises à l'expert. Pour la même raison, la société French Tour Travel - Bed and Breakfast ne peut valablement remettre en cause le travail de l'expert en produisant devant la cour un journal des ventes qui serait prétendument plus complet que celui qui a été remis à l'expert et sur la base duquel il a constaté que certaines factures ne figuraient pas.

Il s'ensuit que l'explication donnée par la société VAO sur les écarts de prix entre les factures et le journal de vente, recensés par l'expert, tenant à des remises qui ressortiraient des reçus ne peut être retenue dès lors que la concordance entre les 'reçus'remis à la cour, qui font apparaître des remises, avec les mentions figurant sur le journal des ventes ne peut être établie faute d'avoir été vérifiée par l'expert.

L'autre explication de ces écarts tenant au fonctionnement du logiciel qui aurait comporté une anomalie en cas d'une remise n'est pas davantage retenue. En effet, il sera fait remarquer, d'abord, que la société French Tour Travel - Bed and Breakfast a attendu le 2 décembre 2022, soit après le dépôt du rapport d'expertise, pour solliciter la société Winoptics, propriétaire dudit logiciel, alors que les écarts entre les prix figurant sur les factures et ceux enregistrés dans le journal des ventes sont au coeur du litige depuis 2012, ensuite, qu'il n'est produit qu'un listing des mises à jour du logiciel établi par la société Winoptics et non une attestation de celle-ci qui déclarerait clairement que les prix reportés dans le journal des ventes auraient été inexacts en cas de remise. Un tel dysfonctionnement ne ressort pas de la pièce produite qui fait seulement apparaître que dans le cas d'une remise, les montants sur la facture et sur le volet de sécurité sociale étaient à l'époque différents et qu'a été ajouté plus tard sur le journal des ventes le total des remises. La seule indication selon laquelle,

au sujet de la version 6.8.950 (décembre 2012), 'les remises attribuées via la case 'total après remise' n'étaient pas pri[ses] en compte dans le journal des ventes' n'est pas suffisamment explicite dès lors qu'il n'est pas précisé où figurent les remises attribuées via la case 'total après remise' et qu'il ne peut donc en être déduit, l'expert n'ayant pu le constater, qu'il s'agirait des factures qui ont été remises à la cessionnaire. 

Le fait qu'une régularisation globale a été opérée en fin d'exercice (qui n'était pas établie lorsque la cessionnaire s'est engagée), de - 26 811,32 euros - correspondant à la ligne '709700- RRR accordées s/vtes de marchandises', n'est pas de nature à faire disparaître ces irrégularités.

En effet, l'expert rappelle à juste titre que l'article R. 123-174 du code de commerce dispose que 'les mouvements affectant le patrimoine de l'entreprise sont enregistrées opération par opération et jour par jour pour le livre-journal. Tout enregistrement comptable précise l'origine, le contenu et l'imputation de chaque donnée ainsi que les références de la pièce justificative qui l'appuie.' Par extension, la règle s'applique à la tenue du journal des ventes qui est une division du livre-journal servant à l'enregistrement des factures émises par une entité. Les pièces justificatives des opérations enregistrées sur le journal des ventes sont les factures. Il s'ensuit qu'un prix différent pour la même vente sur la facture et sur le journal des ventes constitue une anomalie. Il en est de même lorsqu'un article vendu apparaît sur le journal des ventes mais est absent sur la facture.

Pour cette même raison, la société French Tour Travel Bed and Breakfast ne peut valablement, pour contredire les constatations de l'expert sur le fait que des factures établies avant le 31 mars 2012 n'ont pas été retrouvées sur le journal des ventes, invoquer qu'elles ont, pour certaines, été reportées sur le livre de ventes de l'exercice suivant, ce qui, de toute façon n'apparaît pas à la seule lecture de la pièce visée (n° 47). 

Pour les autres factures non retrouvées sur le journal des ventes, la société French Tour Travel Bed and Breakfast prétend que, pour trois d'entre elles, elles figuraient sur le journal des ventes de l'exercice correspondant mais se borne à renvoyer au journal des ventes du 1er avril 2011 au 31 mars 2012 sans indiquer où figureraient ces factures sauf pour le client [U] (d'un montant de 793 euros), étant observé qu'elle s'est abstenue de soumettre ces contestations dans un dire à l'expert, lequel n'a pu vérifier ce fait.

Pour les paires de lunettes données gratuitement au sujet desquelles l'expert a constaté qu'elles n'avaient pas fait l'objet de facture, la société VAO déclare produire désormais les factures correspondantes (sans numéroter les pages). Il est relevé que ces factures ont été établies séparément, ce qui permettait de ne pas les transmettre à la Sécurité sociale et aux mutuelles et ainsi, de ne pas faire apparaître la remise gratuite d'une paire de lunettes de soleil associée à la vente de produits remboursés par elles. Surtout, les anomalies relevées par l'expert, sauf pour deux clients, ne se limitent pas à l'absence de facture pour la paire de 

lunettes de soleil gratuite mais s'accompagnent d'une distorsion de prix sur les autres prestations entre les factures et le journal de vente. Il en résulte que la production de ces factures au prix de zéro ne modifie en rien les conclusions de l'expert. 

L'évaluation faite par l'expert du chiffre d'affaires HT entaché d'irrégularité au regard des distorsions entre les factures et le journal de vente, d'un montant de 48 389,60 euros est donc retenue.

Les constatations de l'expert montrent qu'un procédé irrégulier, au moyen de factures non causées ou surévaluées, a été mis en oeuvre par la société VAO de manière à pouvoir fournir à certains clients des paires de lunettes supplémentaires sans surcoût pour eux, couvert par un remboursement par la mutuelle d'autres fournitures soit inexistantes soit vendues à un prix fictivement majoré ou, par ce même procédé, des remboursements supérieurs au plafond de prise en charge, ce qui été naturellement de nature à inciter les clients à acheter. Le chiffre d'affaires du fonds de commerce cédé reposait donc en partie sur ce procédé irrégulier, ce qui était de nature à affecter les perspectives du fonds de commerce cédé dans le cas où le cessionnaire ne persisterait pas dans de telles pratiques illicites. Le silence gardé par la société VAO sur l'existence de ce procédé, dont la cessionnaire ne pouvait se rendre compte au vu des documents remis sauf à suspecter une fraude, ce qu'elle n'avait pas lieu de penser, et dont la cédante ne pouvait ignorer l'importance pour la cessionnaire dans la mesure où elle portait sur un élément essentiel qu'est le chiffre d'affaires, est nécessairement intentionnel. 

L'erreur provoquée par le dol n'est sanctionnée que si elle a déterminé le consentement de celui qui en a été victime. Dans le cas présent, le chiffre d'affaires de l'exercice 2011-2012 s'est élevé à un montant de 325 375 euros au vu des comptes annuels au 31 mars 2012. Les anomalies portent sur un chiffre d'affaires 74 450,66 euros (26 061,06 + 48 389,60 euros) ou de 73 657,66 euros si la facture [U] d'un montant de 793 euros n'est pas prise en compte), ce qui est suffisamment conséquent pour retenir que la dissimulation porte sur un élément déterminant du consentement des parties.

Sur la réparation du préjudice

Le liquidateur judiciaire de la société T&M Optik demande des dommages et intérêts correspondant à une réduction du prix de 150 000 euros sans indiquer même comment il est parvenu à ce chiffre.

Mais la société T&M Optik ayant fait le choix de ne pas demander l'annulation du contrat, son préjudice réparable correspond uniquement à la perte d'une chance d'avoir pu contracter à des conditions plus avantageuses.



En effet, le cessionnaire ayant opté pour le maintien du contrat, son préjudice provient non pas de la conclusion même du contrat mais de sa conclusion à des conditions défavorables qui n'ont été acceptées qu'à raison du dol. Il n'est pas fondé à invoquer son intérêt négatif c'est-à-dire l'intérêt qu'i