Cour d'Appel · Chambre commerciale — 16 janvier 2024

ARRÊT n°































Grosse + copie

délivrées le

à































COUR D'APPEL DE MONTPELLIER



Chambre commerciale



ARRET DU 16 JANVIER 2024



Numéro d'inscription au répertoire général : 

N° RG 22/02378 - N° Portalis DBVK-V-B7G-PM47





Décision déférée à la Cour : 

Jugement du 11 AVRIL 2022 

TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONTPELLIER 

N° RG 202107860





APPELANTE :



S.A. AXA FRANCE IARD prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social sis

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentée par Me Fanny LAPORTE de la SELARL LEXAVOUE MONTPELLIER GARRIGUE, GARRIGUE, LAPORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER





INTIMEE :



S.A.R.L. IRENE prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentée par Me Jérémy BALZARINI de la SCP ADONNE AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER

 



Ordonnance de clôture du 07 Novembre 2023

COMPOSITION DE LA COUR :



En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 novembre 2023, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de :



Mme Danielle DEMONT, présidente de chambre

Mme Anne-Claire BOURDON, conseillère

M. Thibault GRAFFIN, conseiller

qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Jacqueline SEBA



 



ARRET : 



- contradictoire



- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;



- signé par Mme Danielle DEMONT, présidente de chambre, et par Mme Jacqueline SEBA, greffière.





FAITS, PROCEDURE -PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES:



La SARL Irène, immatriculée le 29 juillet 1987, exploite un fonds de commerce de bar restaurant, situé [Adresse 2] à [Localité 5]. 



Elle a souscrit par acte sous seing privé en date du 11 juin 2012, prenant effet le 21 mai 2012 pour une durée d'un an, tacitement renouvelable, auprès de la SA Axa France Iard (la société Axa), une police d'assurance (conditions générales n°690200 J) multirisque professionnelle n°4955544104 dont les conditions particulières prévoient une garantie « perte d'exploitation suite à fermeture administrative » (article 2.1).



Aux termes de deux arrêtés pris les 14 et 15 mars 2020 du ministre des solidarités et de la santé, portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19, publiés au Journal officiel, il a été interdit aux restaurants et débits de boissons, d'accueillir le public, sauf pour les activités de livraison et vente à emporter, pour lutter contre la propagation dudit virus. 



Par décret n°2020-1310 du 29 octobre 2020 du Premier ministre prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, les restaurants et débits de boissons, ont, à nouveau, fait l'objet d'une mesure d'interdiction d'accueillir du public, sauf pour leurs activités de livraison et vente à emporter. 



Entre-temps, par lettre en date du 28 octobre 2020, la société Axa a adressé à l'assurée une proposition d'avenant au contrat d'assurance, devant prendre effet à la date du 1er avril 2021, par laquelle, notamment, la couverture de la perte d'exploitation à la suite d'une fermeture administrative est limitée aux événements liés à un décès accidentel, un suicide, un meurtre ou une intoxication alimentaire.



Par lettre recommandée avec avis de réception signé le 19 avril 2021, la société Irène a mis en demeure, par le biais de son conseil, son assureur de lui verser une provision de 100 000 euros au titre «des pertes d'exploitation consécutives aux fermetures administratives (arrêtés du 14 mars 2020 et décret du 29 octobre 2020 notamment) garanties par le contrat souscrit », lequel a dénié toute garantie.



Par acte d'huissier du 5 mai 2021, la société Irène a assigné la société Axa pour la voir condamner à lui payer la somme de 194 252 euros à titre de provision ainsi qu'en vue de la désignation d'un expert judiciaire afin de chiffrer le montant de ses pertes d'exploitation. 



Le tribunal de commerce de Montpellier, par jugement du 11 avril 2022, a

- jugé que la clause d'exclusion de garantie contenue au contrat passé entre les parties est réputée non écrite, en application de l'article 1170 du code civil en ce qu'elle prive de sa substance la garantie souscrite et contrevient aux dispositions de l'article L 113- 1 alinéa 1 du code des assurances en ce qu'elle n'est ni formelle ni limitée,

-jugé que la garantie perte d'exploitation souscrite par la société Irene doit trouver pleine et entière application ;

-ordonné le versement par la société Axa France Iard à titre de provision de la somme de 95 000 euros à la société Irène,

- désigné comme expert judiciaire : M. [G] [W] - [Adresse 1], avec pour mission : 

-se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utile à l'accomplissement de sa mission, notamment l'estimation effectuée par la société Irène et/ou son expert- comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d'exploitation sur les quatre dernières années,

- entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer à l'issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite des opérations,

- examiner les pertes d'exploitation garanties contractuellement par le contrat d'assurance, sur une période maximum de trois mois (durée contractuellement garantie) pour chaque sinistre,

-donner son avis sur le montant des pertes d'exploitation causées par l'interruption ou la réduction de l'activité, de- la marge brute (chiffres d'affaires moins charges variables) incluant les charges salariales et les économies réalisées,

-donner son avis sur les éventuelles aides il subventions d'Etat reçues par la requérante et leur influence sur la perte indemnisable,

- donner son avis sur les coefficients de tendances générales de l'évolution de l'activité et des facteurs extérieures et intérieures susceptibles d'être prise en compte pour le calcul de la réduction d'activité imputable à la mesure d'interdiction de recevoir du public,

- calculer le montant des indemnités résultant de chacun des deux sinistres en litige, conformément à l'obligation de garantie par Axa des pertes d'exploitation subies pendant les périodes concernées par la société Irène à la suite des fermetures administratives et ministérielles, et conformément aux termes des paragraphes « les dommages assurés » et « calcul de l'indemnité » du paragraphe 2.1 Perte d'exploitation, pertes de revenus des conditions générales de la multirisque professionnelle d'Axa souscrite par Irène en tenant compte du plafond de garantie limité à 300 fois l'indice applicable par sinistre,

- fixé à 2 000 euros le montant de la provision sur frais d'expertise à consigner par la société la société Axa France Iard dans un délai de 2 mois à dater de la signification de la présente décision,

- dit qu'à défaut de consignation dans le délai prescrit, il sera constaté que la désignation de l'expert est caduque,

- dit que l'expert prendra contact avec le juge en charge du contrôle des mesures d'instruction dès le démarrage de sa mission pour exposer sa méthodologie,

-dit que ce même juge suivra l'exécution de la présente expertise dont le rapport devra être déposé au greffe dans un délai de 6 mois à compter de la consignation de la provision sur frais d'expertise,

-condamné la société la société Axa France Iard à payer à la société Irène la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

-ordonné l'exécution provisoire,

-débouté les parties de leurs autres demandes, tins et conclusions,

-réservé les dépens. 



Par déclaration du 2 mai 2022, la société Axa a relevé appel de ce jugement.'



Par conclusions du 26 septembre 2023, la société Axa demande à la cour au visa des articles 1103, 1170 et 1192 du code civil, L. 113-1, et L. 121-1 du code des assurances, de :

- juger recevable et bien-fondé l'appel interjeté par la société Axa et, y faisant droit :

-à titre principal, infirmer le jugement en ce qu'il a considéré que la clause d'exclusion ne serait ni formelle ni limitée au sens de l'article L. 113-1 du code des assurances et qu'elle devrait garantir la société Irène au titre de la perte d'exploitation de son activité de restauration, jugé que la garantie perte d'exploitation doit trouver pleine et entière application, l'a condamnée à payer la somme de 95 000 euros à titre de provision, a désigné un expert judiciaire et l'a condamnée à payer la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens ;

-infirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société Axa de ses demandes tendant à juger de la validité de la clause d'exclusion ;

- statuant à nouveau,

-juger que l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitations consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie est assortie d'une clause d'exclusion, qui est applicable en l'espèce ;

-juger que cette clause d'exclusion respecte le caractère formel exigé par l'article L. 113-1 du code des assurances ;

-juger que la clause d'exclusion ne vide pas l'extension de garantie de sa substance et respecte le caractère limité de l'article L. 113-1 du code des assurances et qu'elle ne prive pas l'obligation essentielle d'Axa de sa substance au sens de l'article 1170 du code civil ;

-en conséquence, juger applicable en l'espèce la clause d'exclusion dont est assortie l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie ;

-débouter l'assurée de l'intégralité de ses demandes formées à son encontre et la condamner à lui restituer les sommes perçues au titre de l'exécution du jugement du 11 avril 2022 ;

-annuler la mesure d'expertise judiciaire ordonnée ;



-à titre subsidiaire, juger que le montant de la condamnation prononcée par le tribunal n'est pas justifié, en conséquence, réformer le jugement en ce qu'il a alloué à la société Irène la somme de 95 000 euros à titre de provision à valoir sur son indemnité définitive ;



- à titre plus subsidiaire, confirmer le jugement entrepris sur la mission confiée à l'expert judiciaire,



-et, en tout état de cause, débouter l'assurée de toutes demandes, fins ou conclusions contraires au présent dispositif; 

-condamner l'assurée à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d'appel.



Au soutien de son appel, elle fait en substance valoir les moyens suivants :

-la Cour de cassation a par quatre arrêts du 1er décembre 2022 et un arrêt du 19 janvier 2023 mis fin aux divergences jurisprudentielles ; elle considère que la clause d'exclusion est formelle et limitée, 

- l'assuré a souscrit le contrat en qualité de professionnel, il lui appartenait de le lire,

-la clause d'exclusion figure dans le contrat en caractères très apparents,

-la clause d'exclusion ne contient aucun terme relevant d'un vocabulaire spécialisé de l'assurance,

-le caractère formel de la clause d'exclusion s'apprécie par rapport à la clarté des termes et non par rapport aux clauses définissant l'objet de la garantie ou les conditions de garantie, 

- la formulation est claire, les termes « quelle que soit sa nature et son activité » permettent de comprendre l'étendue de l'exclusion,

- l'assurée, en sa qualité de professionnelle, connaissait les périls sanitaires liés à son exploitation, susceptibles de se traduire par une fermeture administrative individuelle, et notamment les toxi-infections alimentaires collectives (TIAC) et n'a pu se méprendre sur la portée de la clause d'exclusion,

-le risque découlant de la survenance de toxi-infections alimentaires collectives comme les salmonelles (TIAC) constitue la cause de l'engagement du restaurateur,

- l'absence de définition du terme « épidémie » (qui est seulement employé dans les conditions de garantie) n'affecte pas la validité de la clause d'exclusion, car celui-ci est indifférent à sa compréhension, une épidémie ne constitue pas le critère d'application de la clause d'exclusion, les critères d'application étant le nombre (plus d'un établissement fermé administrativement), le lieu (appréciation à l'échelle d'un département) et la cause identique,

- les termes « cause identique » sont clairs et précis et il n'y a pas besoin de définir les causes de fermeture, dont l'épidémie, pour comprendre le sens de la clause d'exclusion,

- la Cour de cassation a validé le caractère formel de la clause d'exclusion en jugeant que la notion d'épidémie était sans incidence sur la compréhension de la clause,

- la nature, la localisation et l'étendue de l'épidémie (fermeture causée par une épidémie, circonscrite à la clientèle de l'établissement assuré ou s'étendant à une population plus large) importent peu, l'extension de garantie n'a vocation à couvrir que la fermeture administrative individuelle de l'établissement assuré quel que soit l'épidémie,

- la proposition d'avenant ne remet pas en cause la clarté de la clause, elle n'est que le fruit d'une reconsidération des risques liés aux épidémies par l'ensemble des acteurs du marché de l'assurance et de la réassurance,

- le débat sur la définition du mot «épidémie» est sans pertinence sur l'appréciation du caractère formel de la clause d'exclusion, dès lors que le risque assuré est celui d'une fermeture administrative et non un risque épidémique et que la couverture de ce risque est clairement limitée à la nature isolée de cette fermeture administrative,

- le caractère limité d'une clause d'exclusion doit s'apprécier non pas en considération de ce qu'elle exclut, mais de qu'elle garantit après sa mise en 'uvre, il doit s'apprécier au regard des cinq événements susceptibles d'entraîner une fermeture administrative et, au demeurant, une épidémie, telles que celles causées par une TIAC peut donner lieu à la fermeture d'un seul établissement,

- la Cour de cassation a uniformisé le critère d'appréciation du caractère limité prévu par l'article L. 113-1 du code des assurances avec celui prévu par l'article 1131 ancien du code civil (repris dans l'article 1169) , qui prévoit que la garantie ne doit pas être dérisoire,

- la Cour de cassation a uniformisé le critère d'appréciation du caractère limité prévu par l'article L. 113-1 du code des assurances avec celui prévu par l'article 1170 du code civil ; une clause d'exclusion jugée limitée au sens de l'article L. 113-1 du code des assurances est nécessairement conforme aux dispositions de l'article 1170 du code civil,

- le risque de fermeture individuelle d'un établissement pour cause d'épidémie est une réalité (légionellose, salmonellose, listériose, fièvre typhoïde, grippe aviaire) de sorte que la clause d'exclusion limitant la couverture d'assurance ne vide pas la garantie de sa substance,

- les autorités compétentes ont le pouvoir d'adapter les mesures aux risques encourus

- la preuve des conditions d'application de l'exclusion pèse sur l'assureur, elle est rapportée eu égard aux mesures gouvernementales, la preuve de la validité de la clause d'exclusion pèse sur l'assuré,

- la clause d'exclusion limitant la couverture d'assurance à un risque même improbable (contesté en l'espèce) ne vide pas la garantie de sa substance,

- toute maladie, infectieuse ou non, contagieuse ou non (légionellose, salmonellose), peut devenir une épidémie dès lors qu'il est observé, au sein d'un groupe de personnes données, une hausse significative du nombre de cas de malades,

- la garantie a vocation à être mobilisée lorsque le foyer d'une épidémie se trouve à l'extérieur de l'établissement assuré, l'existence de cluster est une réalité,

- la commune intention des parties lors de la souscription du contrat n'était pas de couvrir le risque d'une fermeture généralisée à l'ensemble du territoire, alors imprévisible et constituant un préjudice anormal et spécial dont les conséquences ne peuvent incomber à l'assureur, mais de couvrir les aléas inhérents à l'exploitation d'un restaurant exposé à des risques biologiques,

- les pertes alléguées résultant de mesures gouvernementales généralisées, se traduisant par une fermeture collective de nombreux établissements, constituent un préjudice anormal et spécial qui ne relève pas d'une garantie individuelle de droit privé,

- la garantie couvre un risque dûment identifié (la fermeture administrative individuelle de l'établissement assuré pour cause d'épidémie) et l'aléa existe,

- les notions de maladie contagieuse, intoxication et épidémie peuvent se recouper ou être dissociées dans un sens de garantie plus large pour l'assuré,

- la clause d'exclusion ne prive pas l'obligation essentielle de l'assureur de sa substance au sens de l'article 1170 du code civil, puisque l'obligation essentielle correspond à la couverture de risques inhérents à l'activité de l'assurée (fermeture administrative au motif d'épidémie de légionellose, gastro-entérite, listériose') dans une fréquence et une proportion beaucoup plus large que ceux d'une crise sanitaire nationale,

-la rédaction de l'extension de garantie est conforme aux intérêts de l'assurée et la clause d'exclusion respecte les dispositions de l'article 1171 du code civil et ne crée pas de déséquilibre significatif au détriment de l'assurée puisque la fréquence de la réalisation du risque assuré est plus probable que celle du risque exclu par le contrat d'assurance,- l'assurée ne produit pas des documents comptables permettant d'apprécier la réalité des chiffres avancés afin de calculer le quantum d'une quelconque condamnation, 

- le calcul de l'indemnisation est invérifiable, la garantie est limitée à trois mois, il ne prend pas en compte la méthodologie contractuelle, il ne retient ni les facteurs externes ayant pu avoir une influence sur le chiffre d'affaires réalisé, ni les résultats des exercices antérieurs au titre de la même période, ni les charges variables, qui n'ont pas été supportées durant la fermeture, ni les aides ou subventions d'Etat perçues par l'assurée et cela en violation du principe indemnitaire.



Par conclusions du 13 septembre 2023, la société Irène demande à la cour, au visa des articles 1170 et 1190 du code civil, de l'article L. 113-1 du code des assurances et de l'article 568 du code de procédure civile, de : 

-confirmer le jugement rendu en toutes ses dispositions,

-en conséquence, débouter la société Axa de l'intégralité de ses demandes formulées à son encontre,

-condamner la société Axa à lui payer une somme de 10 000 euros au titre des frais irrépétibles ainsi qu'aux entiers dépens en ce compris les frais d'expertise judiciaire. 



La société Irène expose en substance les moyens suivants :

- il appartient à l'assureur qui veut imposer l'interprétation d'une notion juridique dans son contrat de la définir, la notion de «'fermeture administrative'» n'est pas définie,

- le contrat souscrit couvre la situation dans laquelle elle s'est vue interdire de recevoir la clientèle,

-la maladie contagieuse et l'intoxication recouvrent pour elle la gastro-entérite, la listériose ou la salmonellose,

- le terme «'épidémie'», qui est distinct, recouvre des maladies tels que la peste, le choléra, la grippe H1N1', et employé dans ce sens, la garantie se comprend comme étant mobilisable lorsque l'établissement est fermé en raison d'une épidémie, 

- le contrat d'assurances est un contrat d'adhésion,

- une clause d'exclusion n'est pas limitée lorsqu'elle vide la garantie de sa substance,

-la clause d'exclusion ne prévoit pas de simultanéité de la mesure de fermeture, elle implique une antériorité de la fermeture de l'autre établissement,

- la Cour de cassation a retenu qu'il faut se placer au niveau de la garantie «'fermeture administrative'» et non la garantie «'épidémie'», qui n'est, au demeurant, jamais couverte du fait de l'exclusion au regard du caractère généralisé d'une épidémie, toutefois, l'assuré, qui n'est pas un juriste, identifie chaque cause déclenchante de garantie,

- la Cour de cassation a d'ailleurs, dans un arrêt en date du 9 février 2023, retenu une solution inverse à celle des arrêts de décembre 2022,

- subsidiairement, la présentation de la garantie «'épidémie'» est un procédé déloyal, ce que démontre la proposition d'un avenant, qui exclut l'épidémie et restreint le champ de la garantie pendant le cours du contrat sans information de l'assurée'; cet avenant doit être annulé,

-cet avenant démontre que le recours indemnitaire est fondé'; il s'agit d'un «'aveu contractuel d'un échec judiciaire'»,

-le contexte épidémiologique ne peut être retenu comme un facteur externe à intégrer dans le calcul de l'indemnité, elle produit les pièces permettant d'apprécier ses pertes d'exploitation.



Il est renvoyé, pour l'exposé exhaustif des moyens des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. 



L'ordonnance de clôture est datée du 7 novembre 2023.



MOTIFS DE LA DECISION :



1- sur la validité de la clause d'exclusion



Le contrat souscrit par la société Irène auprès de l'assureur Axa prévoit au titre des conditions particulières, en page 7, l'extension de garantie intitulée « PERTE D'EXPLOITATION SUITE À FERMETURE ADMINISTRATIVE » aux termes de laquelle : 



« La garantie est étendue aux pertes d'exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l'établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies :

1- La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même

2- La décision de fermeture est la conséquence d'une maladie contagieuse, d'un meurtre, d'un suicide, d'une épidémie ou d'une intoxication 



Durée et limite de la garantie

La garantie intervient pendant la période d'indemnisation, c'est-à-dire la période commençant le jour du sinistre et qui dure tant que les résultats de l'établissement sont affectés par ledit sinistre, dans la limite de 3 mois maximum.

Le montant de la garantie est limité à 300 fois l'indice.

L'assuré conservera à sa charge une franchise de 3 jours ouvrés.



SONT EXCLUES 

- LES PERTES D'EXPLOITATION, LORSQUE, À LA DATE DE LA DÉCISION DE FERMETURE, AU MOINS UN AUTRE ÉTABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE ET SON ACTIVITÉ, FAIT L'OBJET, SUR LE MÊME TERRITOIRE DÉPARTEMENTAL QUE CELUI DE L'ÉTABLISSEMENT ASSURÉ, D'UNE MESURE DE FERMETURE ADMINISTRATIVE, POUR UNE CAUSE IDENTIQUE. ».



Le contrat d'assurance couvre ainsi le risque de pertes d'exploitation de l'activité déclarée et, dans le cadre d'une extension de cette garantie, celles résultant de la fermeture administrative provisoire totale ou partielle du fonds de commerce assuré consécutive à cinq cas limitativement énumérés, dont l'épidémie.



Les conditions de la garantie des pertes d'exploitation consécutives à la fermeture provisoire de l'établissement assuré sont donc réunies.



Concernant l'exclusion d'une garantie, il convient de rappeler que l'article L. 113-1 du code des assurances prévoit que les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l'assuré sont à la charge de l'assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police. 



Une clause d'exclusion est formelle, lorsqu'elle est claire et précise.



Une clause d'exclusion de garantie n'est pas formelle et limitée lorsqu'elle doit être interprétée.



De même, une clause d'exclusion n'est valable que si elle ne vide pas de sa substance la garantie consentie conformément, également, aux dispositions de l'article 1170 du code civil, issues de l'ordonnance n°131-2016 du 10 février 2016, et si la garantie, contrepartie du paiement des primes, n'est pas illusoire ou dérisoire au sens de l'article 1169 du code de procédure civile, reprenant une jurisprudence ancienne. 



Il convient de relever en premier lieu que la clause d'exclusion litigieuse figure aux conditions particulières de la police souscrite, en caractères très apparents, étant rédigée en lettres majuscules, au sein d'un paragraphe rédigé en lettres minuscules, intitulé « PERTE D'EXPLOITATION SUITE À FERMETURE ADMINISTRATIVE », conformément aux dispositions de l'article L. 112-4 du code des assurances.



L'absence de définition du terme « épidémie» dans le contrat n'empêche pas une telle clause d'être claire et précise dans la mesure où en l'espèce, l'analyse du terme « épidémie » permet seulement d'expliciter son sens, sans, pour autant, procéder à une interprétation de ce mot et de la clause d'exclusion pour pallier un prétendu caractère inintelligible.



Cette absence de définition du terme « épidémie » et de précision quant à son origine, sa nature et son étendue, est favorable à l'assuré.



La clause d'exclusion ne comprend aucun terme ou expression relevant d'un vocabulaire spécialisé.



Les termes « cause identique », s'agissant de la motivation des décisions de fermeture administrative des autres établissements (susceptibles d'être également fermés), ne sont pas imprécis en ce qu'ils renvoient à la même cause que celle fondant la décision de fermeture du fonds de commerce assuré (soit la même épidémie, la même maladie contagieuse, le même meurtre, le même suicide ou la même intoxication).



Il doit être observé à cet égard que la fermeture d'un ou plusieurs autre(s) établissement(s) ne doit pas être nécessairement antérieure à la fermeture administrative en cause, mais que compte tenu de l'usage de l'indicatif présent («fait l'objet»), elle peut lui être concomitante.



Il convient de relever par ailleurs qu'«un autre établissement» ne signifie pas « un autre de vos établissements'», de sorte que sont visées tant les fermetures, le cas échéant, d'un autre établissement de l'assuré, s'il en a plusieurs, que l' autre établissement d'un tiers.



L'exclusion est, dès lors dépourvue d'ambiguïté ; la garantie ne peut pas être mobilisée en cas de fermetures administratives collectives ayant une origine ou un fondement identique.



L'appréciation de la limitation de la garantie, qui ne doit pas tendre à en annuler les effets, doit se faire au regard du risque couvert. 



Le caractère limité d'une clause d'exclusion s'apprécie non point en considération de ce qu'elle exclut, mais en considération de ce qu'elle garantit après sa mise en 'uvre. 



En l'espèce, l'exclusion tenant à une mesure de fermeture administrative collective, conséquence d'une épidémie, ne fait pas obstacle à la garantie de pertes d'exploitation subies par l'activité assurée, lorsque la décision de fermeture administrative découle des autres causes contractuellement prévues.



Le contrat d'assurance ne couvre pas le risque de la survenance d'une épidémie, mais celui d'une fermeture administrative découlant d'une épidémie. 



Une telle fermeture relève d'une décision de l'autorité compétente, qui, tenant compte de différents éléments, peut être adaptée et varier et ce, au visa de l'article L. 3131-1 du code de la santé publique, dans sa rédaction applicable en l'espèce, qui prévoit la prescription de «toute mesure proportionnée aux risques encourus et appropriée aux circonstances de temps et de lieu afin de prévenir et limiter les conséquences des menaces possibles sur la santé de la population », en ce compris des mesures individuelles.



Il appartient à l'assureur de démontrer qu'un autre établissement, situé dans le même département, fait l'objet d'une fermeture administrative pour la même épidémie, ce qui, à défaut, permet de mobiliser sa garantie.



De même celle-ci sera due si cette fermeture, y compris pour une cause identique, concerne un autre département.



Concernant les motifs de fermeture administrative, tels que le meurtre et le suicide, pour lesquels une commission à l'identique au même moment dans le même département est peu envisageable, l'exclusion de garantie ne s'appliquera pas, et la garantie demeure mobilisable.



Concernant les motifs tels que l'intoxication, la maladie contagieuse et l'épidémie, la distinction faite est favorable à l'assuré, puisque ces trois évènements ne recouvrent pas une même réalité.



L'assureur démontre, par ailleurs, en versant une documentation circonstanciée, que la fermeture administrative d'un seul établissement, dans un même département, fondée sur des cas de salmonellose, de listériose, de légionellose (qui ne sont pas des maladies contagieuses), de grippe aviaire, ou de fièvre typhoïde, conduisant à des épidémies, s'agissant de l'augmentation brutale de cas de maladie au sein d'une communauté, d'une collectivité, ou d'un lieu de travail, ou présentant un simple risque épidémique, est déjà advenue. 



Il est établi qu'un fonds de commerce de restauration supporte un risque non négligeable quant à la propagation de toxi-infections alimentaires collectives (TIAC), dont il peut être le foyer (en 2019, 41 % des TIAC sont survenues en restauration commerciale), alors que son activité est encadrée par diverses obligations en matière d'hygiène alimentaire et de sécurité sanitaires, susceptibles d'entraîner de la même manière une fermeture administrative individuelle du foyer épidémique.



L'épidémie de covid-19, qui a entraîné la fermeture des restaurants en France suite aux mesures gouvernementales, ne constitue qu'un cas d'épidémie et qu'un motif de fermeture administrative parmi d'autres, pour lequel ladite fermeture, qui a été collective, n'est pas garantie par la police souscrite.



La proposition faite par la société Axa à l'assuré d'un avenant qui exclut de la garantie toutes les pertes d'exploitation consécutives à une épidémie ou une maladie contagieuse est inopérante sur l'analyse du contrat litigieux, sauf à témoigner, à l'opposé, que ce dernier n'avait pas été envisagé par les parties au regard d'une épidémie telle que celle de la covid-19.



La cour, qui ne statue qu'au vu des prétentions énoncées au dispositif des conclusions , n'est saisie d'aucune demande de nullité de cet avenant., sans qu'au demeurant, la société Irène ne démontre y avoir souscrit. En tout état de cause, celui-ci était accompagné d'une lettre d'accompagnement de l'assureur dans laquelle il indiquait clairement les modifications apportées pour certaines garanties, dont celle faisant suite à une fermeture adminsitrative, de sorte qu'aucun comportement contraire à la loyauté contractuelle n'est rapporté.



Il en résulte que l'exclusion de garantie, résultant d'une fermeture administrative consécutive à une épidémie, lorsque la fermeture n'est pas limitée au fonds de commerce assuré au sein du département où il se trouve localisé, ne vide pas de sa substance l'extension de la garantie des pertes d'exploitation souscrite. 



La contrepartie au versement des primes n'est pas illusoire ou dérisoire, la fermeture administrative isolée de l'établissement assuré pour l'un des cas énoncés à l'extension de garantie étant un évènement possible, probable, qui correspond à un risque aléatoire assurable et mobilisant la garantie perte d'exploitation.



Les situations entraînant la mise en jeu de cette extension étant réelles, la clause est valable ; elle n'encourt pas la nullité. 



Elle ne prive pas le contrat d'assurance d'objet ou de cause.



 Si la police d'assurance souscrite est un contrat d'adhésion, l'appréciation du déséquilibre significatif invoqué par la société Irène ne peut porte, conformément à l'article 1171 du code civil dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ni sur l'objet principal du contrat, et sur l'adéquation du prix à la prestation.



En l'espèce, la clause d'exclusion, formelle, tend à délimiter le risque assuré et l'engagement de la société Axa, sans caractériser, eu égard aux considérations ci-dessus développées, une absence de contrepartie, susceptible de générer un tel déséquilibre.





Le moyen tiré d'une jurisprudence, ayant retenu le caractère non écrit d'une clause d'exclusion est inopérant en ce que les faits de l'espèce, ayant donné lieu à l'arrêt de la Cour de cassation en date du 9 février 2023 (2e Civ., 09.02.2023, pourvoi n°21-18.067), sont différents, s'agissant d'une société, exerçant une activité de fabrication de compositions pyrotechniques, et non de restauration, ayant souscrit une garantie Périls dénommés (dont l'explosion) et pertes d'exploitation, tandis que le raisonnement juridique est identique en ce que le caractère limité de la clause d'exclusion, concernant les dommages consécutifs à une explosion d'explosifs ou de produits assimilés, a été apprécié en considération de la garantie « explosion » souscrite par l'assurée, et non au regard de l'ensemble des garanties visées au contrat d'assurance, pour considérer que celle-ci vidait de sa substance la garantie souscrite.



En définitive, il appert que la commune intention des parties, lors de la conclusion du contrat d'assurance, était de couvrir le risque d'une fermeture administrative temporaire, individuelle, consécutive à une épidémie au sein de l'établissement assuré, et non celui de fermetures collectives. 



En conséquence, la demande de la société Irène tendant à voir déclarer non-écrite la clause d'exclusion figurant dans le contrat d'assurance multirisque professionnel eu égard à son supposé caractère non limité, sera rejetée ainsi que toutes les demandes subséquentes, en ce compris la mesure d'expertise judiciaire.





Le jugement déféré ayant fait droit aux demandes de l'assuré sera donc entièrement réformé, sans qu'il y ait lieu de prononcer la nullité de la mesure d'expertise, ayant été ordonnée, étant rappelé que le présent arrêt infirmatif constitue le titre exécutoire ouvrant droit à la restitution des sommes versées au titre de l'exécution de cette décision.



2- sur les autres demandes



La société Irène sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel sans que ni l'équité, ni aucune considération d'ordre économique ne commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS :



La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,



Infirme le jugement déféré en ses dispositions soumises à la cour, 



Statuant à nouveau et y ajoutant



Déboute la SARL Irène de toutes ses demandes, 



Dit n'y avoir lieu de prononcer de prononcer la nullité de la mesure d'expertise judiciaire,



Dit n'y avoir lieu de statuer sur la demande de restitution des sommes versées en vertu de l'exécution provisoire attachée au jugement déféré à la cour,



Condamne la SARL Irène aux dépens de première instance et d'appel, 



Dit n'y avoir lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile. 



le greffier le président