Cour d'Appel · 2e chambre sociale — 17 janvier 2024

Grosse + copie

délivrées le

à















COUR D'APPEL DE MONTPELLIER



2e chambre sociale



ARRET DU 17 JANVIER 2024



Numéro d'inscription au répertoire général : 

N° RG 21/02778 - N° Portalis DBVK-V-B7F-O7IJ



ARRÊT n° 



Décision déférée à la Cour : Jugement du 29 MARS 2021 

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER - N° RG F 18/01129







APPELANTE :



S.A.S.U. REX ROTARY

[Adresse 1]

[Localité 4] (93)



Assistée par Me Hélène MOISAND FLORAND de la SELARL MOISAND BOUTIN & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

Représentée par Me Alain PORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant











INTIME :



Monsieur [S] [Z]

né le 26 Septembre 1989 à [Localité 6] (84)

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 3]



Représenté par Me Christophe BLONDEAUT de la SELARL BPG AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER, substitué par Me Anne Cécile PERROUTY, avocat au barreau de MONTPELLIER









Ordonnance de clôture du 02 Octobre 2023



COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 NOVEMBRE 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Florence FERRANET, Conseiller, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Florence FERRANET, Conseiller

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère



Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER





ARRET : 



- contradictoire ;



- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, après prorogation de la date du délibéré initialement prévue le 10 janvier 2024 à celle du 17 janvier 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;



- signé par M. Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Mme Marie-Lydia VIGINIER, Greffier.







*

* *





EXPOSE DU LITIGE :



M. [Z] a été embauché par la société Rex Rotary le 1er septembre 2003 en qualité de voyageur-représentant-placier. Le 1er octobre 2013, la société REX Rotary confie à M. [Z] la responsabilité de trois agences : [Localité 9], [Localité 7] et [Localité 11], le 1er juin 2015 l'agence de [Localité 10] et le 1er avril 2016, l'agence d'[Localité 6].



Le 19 juillet 2018, la société Rex Rotary convoque M. [Z] à un entretien préalable au licenciement le 30 juillet 2018 et lui notifie une mise à pied conservatoire.



Le 19 juillet 2018, M. [Z] est placé en arrêt de travail.



Le 2 août 2018, la société Rex Rotary notifie à M. [Z] son licenciement pour faute grave.



Le 22 octobre 2018, M. [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Montpellier.



Aux termes de ses dernières écritures, M. [Z] formulait les demandes suivantes :


Constater que la décision de le licencier a été prise avant l'entretien préalable ;

Dire et juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et qu'il a subi un important préjudice moral de ce fait ;

Constater que la société REX Rotary a mis quasiment un mois avant de lui adresser les éléments concernant le solde de tout compte et que la contrepartie financière à la clause de non-concurrence est payée en retard ;

Ordonner la production par la société Rex Rotary des détails des calculs des commissions versées sur la période de juin 2015 à août 2018 inclus ;

Condamner la société Rex Rotary à lui verser les sommes suivantes :



9 028,72 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement ;

37 378,90 € à titre d'indemnité de licenciement ;

27 086,16 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 2 708,61 € au titre des congés payés afférents ;

1 523,08 € à titre de rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire, outre la somme de 152,30 € au titre des congés payés afférents ;

108 344,64 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

54 172,32 € au titre du préjudice moral subi ;

9 028,72 € à titre de dommages-intérêts au titre du retard subi du fait de la remise en retard des éléments de salaire et documents essentiels à son inscription à Pôle Emploi ;

11 774,70 € à titre de rappel de commission au titre des clients acquis sur l'agence de [Localité 10] entre les mois de septembre 2015 et juin 2017 ;



En tout état de cause,

Condamner la société Rex Rotary à lui verser la somme de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamner la société Rex Rotary aux entiers dépens ;

Fixer la moyenne des 12 derniers mois de salaire perçus à la somme brute de 9 028,72 €.




Par jugement rendu le 29 mars 2021, le conseil de prud'hommes de Montpellier a :



Rejeté les demandes de M. [Z] au titre :


du non-respect de la procédure de licenciement ;

du préjudice moral du fait du licenciement ;

de la remise tardive des documents sociaux ;

du rappel de commissions ;




Dit que le licenciement de M. [Z] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;



Dit que la société Rex Rotary doit verser à M. [Z] les sommes suivantes :


67 091,28 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

25 159,23 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 2 515,92 € au titre des congés payés afférents ;

32 148,82 € à titre d'indemnité de licenciement ;

1 523,08 € à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, outre la somme de 152,30 € au titre des congés payés afférents ;

1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;




Ordonné le remboursement par la société Rex Rotary aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées à M. [Z] du jour de son licenciement au jour du jugement, dans la limite de trois mois d'indemnité de chômage ;



Ordonné la remise des documents sociaux corrigés à M. [Z] ;



Débouté la société Rex Rotary de ses demandes reconventionnelles ;



Laissé les éventuels dépens à la charge de la société Rex Rotary.



*******



La société Rex Rotary a interjeté appel de ce jugement le 28 avril 2021.



Dans ses dernières conclusions déposées par RPVA le 18 septembre 2023, elle demande à la cour de :



A titre liminaire,



Juger qu'il n'existe aucune violation du principe du contradictoire ;



Ordonner en tant que de besoin le rabat de l'ordonnance de clôture ;



Rejeter la demande de M. [Z] de rejet des écritures et pièces produites par la société REX Rotary le 25 mai 2023 ;



En tout état de cause :



Rejeter l'appel incident formé par M. [Z] ;



Dire et juger que le licenciement de M. [Z] est fondé sur une faute grave ;



Dire et juger que les demandes de M. [Z] sont non fondées ;



Débouter purement et simplement M. [Z] de toutes ses demandes, fins et conclusions ;



Condamner M. [Z] à lui verser la somme de 4 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'au paiement des entiers dépens.



*******



Par conclusions déposées par RPVA le 22 octobre 2021, M. [Z] a formé appel incident.



Dans ses dernières conclusions déposées par RPVA le 20 septembre 2023, M. [Z] demande à la cour de :



A titre liminaire,



Rejeter les conclusions d'appelant n°3 en réponse et rejet de l'appel incident communiquées par l'appelant le jeudi 14 septembre 2023 à 18h16 ;



Rejet les pièces 59 à 61 communiquées par l'appelant le jeudi 14 septembre 2023 à 18h16 ;



En tout état de cause,



Condamner la société Rex Rotary à lui verser les sommes suivantes :




8 487,70 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement ;

35 139,08 € à titre d'indemnité de licenciement ;

25 463,10 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 2 546,31 € au titre des congés payés afférents ;

1 523,08 € à titre de rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire, outre la somme de 152,30 € au titre des congés payés afférents ;

101 852,40 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

50 926,20 € au titre du préjudice moral subi ;

8 487,70 € à titre de dommages-intérêts au titre du retard subi du fait de la remise en retard des éléments de salaire et documents essentiels à son inscription à Pôle Emploi ;

11 774,70 € à titre de rappel de commission au titre des clients acquis sur l'agence de [Localité 10] entre les mois de septembre 2015 et juin 2017 ;






Condamner la société Rex Rotary à lui verser la somme de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamner la société Rex Rotary aux entiers dépens ;



Fixer la moyenne des 12 derniers mois de salaire perçus à la somme brute de 8 487,70 € ;



Ordonner la délivrance des documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte de 100 € par jour de retard et par document manquant ou erroné passé un délai de 15 jours suivant la date de notification du jugement à intervenir ;



Dire et juger que la cour se réservera la compétence pour liquider ladite astreinte.



**



Pour l'exposé des moyens il est renvoyé aux conclusions précitées en application des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile.



L'instruction du dossier a été clôturée par ordonnance du 2 octobre 2023 fixant la date d'audience au 9 octobre 2023.

L'examen de l'affaire a été renvoyé à l'audience du 13 novembre 2023 à 14 heures.



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MOTIFS :



Sur la demande de rejet des écritures et des pièces :



Les conclusions n°3 et les pièces 59 à 61 ont été déposées au greffe le 14 septembre 2023 par la société Rex Rotary, soit 15 jours avant l'ordonnance de clôture du 2 octobre 2023, les parties ont pu prendre connaissance de la totalité des pièces et répondre aux dernières conclusions, M. [Z] sera débouté de sa demande de rejet.



Sur le licenciement :



L'employeur qui prend l'initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige.

Les motifs avancés doivent être précis et matériellement vérifiables, des motifs imprécis équivalant à une absence de motifs.



La faute grave, dont la preuve incombe à l'employeur, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et situe nécessairement le débat sur le terrain disciplinaire.



Alors que la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n'incombe pas particulièrement à l'une ou l'autre des parties, il revient en revanche à l'employeur d'apporter la preuve de la faute grave qu'il reproche au salarié. S'il existe un doute concernant l'un des griefs invoqués par l'employeur ayant licencié le salarié pour faute grave, il profite au salarié.



Lorsque les faits sont établis mais qu'aucune faute grave n'est caractérisée, le juge du fond doit vérifier si les faits initialement qualifiés de faute grave par l'employeur constituent ou non une cause réelle et sérieuse de licenciement.



En l'espèce la lettre de licenciement énonce les motifs suivants :



« Le 16 Juillet 2018, nous avons eu à déplorer de votre part une réaction tout à fait inhabituelle et non professionnelle vis-à-vis de 2 deux clients, ODE et Naturalia.

Concernant le client ODE, vous n'avez pas pris la mesure de l'importance de la situation et de votre rôle à jouer en pareille circonstance.

Le client a ouvert un ticket à la hotline le matin du 16 Juillet. L'intervention à distance conclut à «un serveur totalement crypté''. L'appel est renvoyé sur le terrain et le technicien s'est rendu sur place en début d'après-midi. Le commercial en charge du client décide de l'accompagner. Lorsque ce dernier revient de sa visite chez le client, il vous fait un retour par mail et s'enquiert des suites à donner.

Contre toute attente, vous renvoyez les instructions techniques vers le commercial alors que nous aurions été en droit d'attendre de vous, du chef d'agence en charge de l'agence d'[Localité 6], une prise en main en direct avec coordination des équipes commerciales et techniques, nationales et régionales pour apporter notre meilleur soutien à notre client. Mais, vous avez cette phrase détachée : « Merci de me tenir au courant ».

Le lendemain, les évènements prenant une tournure négative, vous adressez un mail d'alerte à une dizaine de personnes tous azimuts demandant à qui veut bien vous aider d'appeler directement [R] [H], le technicien.Votre rôle, tel que nous étions en droit de l'attendre, aurait consisté à prendre contact vous-même avec les différents interlocuteurs en charge de l'IT, du technique, du juridique afin d'apporter une solution à communiquer à vos équipes.

Alors que votre prise en main de l'incident chez le client ODE est pour le moins très légère, vous n'honorez pas un rendez-vous prévu de longue date, dif'cile à 'xer chez le client Naturalia (qui dépend également de l'agence d'[Localité 6]).

Le 16 Juillet 2018 à 10h30, vous deviez vous rendre en compagnie de [R] [H] chez ce client a'n de lui apporter une solution sur un problème de stockage de données persistant depuis plusieurs semaines. ll est utile de rappeler qu'une date plus éloignée avait été proposée par la cliente mais que, selon vous, la situation nécessitait de mener cet entretien dans les plus brefs délais.

Le matin même vous lui adressez un mail l'informant que vous êtes retenu à [Localité 9] et que le rendez-vous se tiendra au téléphone. Vous êtes relancé par le client à 10h45 et vous répondez 25 minutes plus tard que vous reportez à l'après midi.

ll n'en sera rien puisque la cliente adressera un mail de mécontentement dès le lendemain.

La situation est telle que nous venons de recevoir une mise en demeure du client Naturalia, ce qui nous met dans une position plus qu'inconfortable vis-à-vis de ce client dont vous aviez la responsabilité.

Pourtant, durant l'entretien, vous avez minimisé l'importance de ces incidents et avez expliqué ne pas pouvoir gérer un entretien téléphonique sans [R] qui avait les connaissances techniques. Votre absence de toute démarche commerciale nous a stupéfaits de la part d'un chef d'agence.

La lecture de votre agenda, de vos connexions à l'outil de travail, des plages horaires d'intervention de [R] [H] chez ODE nous laissent interrogatifs sur la raison d'un tel comportement. Vous n'avez pas plus apporté de réponse lors de l'entretien.

Nous ne pouvons que déplorer un tel comportement qui dénote un manque total de professionnalisme, d'investissement et de respect de nos clients. Ceci est d'autant plus grave au regard du contexte de concurrence déloyale et des actes préparatoires de concurrence déloyale dont notre société fait l'objet sur un secteur d'activité hautement concurrentiel, comme vous le savez parfaitement. Et ce, d'autant plus que vous avez insisté pour prendre la

responsabilité au 1er Avril dernier de l'agence d'[Localité 6] et d'avoir accès à la clientèle de cette agence.

Ces manquements graves à vos fonctions de Chef d'agence, quelle qu'en soit la raison, nous ont donc conduits à vous signi'er une mise à pied conservatoire.

Nous avons mis à pro't le temps de la procédure pour faire un état des lieux de l'étendue des conséquences néfastes pour l'entreprise d'une telle attitude.

Nous avons découvert que depuis sa prise de fonction, vous avez adopté une attitude non constructive, voire de défiance vis-à-vis de [Y] [C], laquelle se manifeste par :

- Une mise en retrait lors d'invitations des managers de la région (ex: 17 Mai et 5 Juin) ;

- Une réunion à laquelle vous n'assistez pas sans raison ni excuse (ex: 21 Juin) ;

- Des propos inadaptés et hostiles à son encontre (ex: lors du repas du 3 Juillet en présence de collaborateurs de la région).

Plus grave encore, mais peut-être est-ce la raison de votre désengagement et de votre attitude non professionnelle, nous avons découvert, durant votre mise à pied, que vous vous consacrez à une autre activité qui vous occupe notamment lors de votre temps de travail.

Ainsi, vous avez ouvert un restaurant « la Table des Copains '', ce qui mobilise une partie de votre temps alors que vous êtes censé travailler pour notre société.

Comme vous le savez, vous dépendez du statut VRP et à ce titre, vous avez l'obligation de rendre compte de votre activité. À cet effet, vous remplissez l'outil intranet dans l'application agenda.

Nous avons noté des incohérences manifestes dans vos déclarations :

- Le 29 Mars, vous avez déclaré être à l'agence de [Localité 9] alors qu'en réalité vous assistiez à une formation « Hygiène alimentaire » pour laquelle vous avez obtenu une attestation ;

- Le 17 Mai, seule journée de « travail '' au milieu d'une semaine de congés, vous dites être à l'agence de [Localité 9] mais vous ne vous connectez pas à Adminirex (précisons qu'il s'agit de la veille de la journée d'inauguration de votre restaurant) ;

- Le 5 Juin, vous avez indiqué être à l'agence de [Localité 10] toute la journée alors que vos relevés de péages montrent un trajet en 'n d'après-midi de [Localité 9] à [Localité 10].

Autant d'exemples qui démontrent que votre double activité empiète largement sur le temps de travail que vous vous devez de consacrer à votre emploi dans notre entreprise et rejaillit sur la relation client qu'il vous appartient de préserver. ll s'agit là d'un détournement manifeste et totalement inacceptable de votre temps de travail.

Durant l'entretien, vous vous êtes abrité derrière votre statut de VRP pour indiquer que vous étiez libre de faire ce que vous voulez, sans toutefois pouvoir apporter d'explications aux incohérences relevées. Vous avez de nouveau minimisé vos manquements.

Pourtant, il est tout à fait avéré que votre temps de travail a été utilisé pour des occupations autres que professionnelles, ce qui est constitutif de déloyauté et d'un manquement grave à vos obligations professionnelles.

Votre déloyauté manifeste et votre attitude ne sont tout simplement pas acceptables.



L'ensemble des faits que nous vous avons exposés constituent une faute grave qui nous amène aujourd'hui à vous signifier votre licenciement pour faute grave. »



Sur la réaction non professionnelle vis-a-vis de deux clients (ODE et Naturalia) :



La société Rex Rotary reproche à M. [Z] son manque d'implication face à l'incident subi par la société ODE, en ne se déplaçant pas, en ne prenant pas directement en charge le dossier, et en n'assurant pas la coordination des équipes techniques.



La seule pièce produite par la société Rex Rotary pour justifier de ce grief est l'échange de courriels du 16 juillet 2018 entre [V] [J], consultant de la société Rex Rotary qui a alerté de la panne M. [X], M. [Z] et M. [H] à 14h19, le courriel en réponse de M. [Z] à 14h31 dans lequel il est fait référence à l'intervention de [R] [H], le courriel du 17 juillet 2018 à 9h28 dans lequel M. [Z] fait état du blocage complet du serveur et du besoin d'aide à adresser à [R] [H], un courriel de M. [D] le 17 juillet 2018 à 9h55 qui indique que la hot-line est en contact avec [R] [H] et qu'un décryptage du disque est en cours et le courriel de M. [Z] du 18 juillet 2018 à 9h44 qui fait référence à l'échec de la manoeuvre de restauration des données, et de l'envoi sur place du TS de [Localité 10] afin d'aider [R].



M. [Z] produit aux débats l'attestation de M. [T], dirigeant de la société ODE qui déclare le 18 octobre 2019 que suite à la panne du mois de juillet 2018, la seule personne avec laquelle il a été en contact était M. [Z], personne très impliquée à le tenir au courant de l'avancée de son dossier, avec qui il a été en contact à 5 reprises pour comprendre 1'état de la situation et les mesures à prendre pour retrouver une organisation informatique correcte. Il en résulte que comme le soutient M. [Z], celui-ci a bien géré cette situation d'urgence en mobilisant les techniciens compétents et en maintenant un contact régulier avec le client.



Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a considéré que ce premier grief n'est pas caractérisé.



La société Rex Rotary reproche à M. [Z] la gestion dé'ciente d'un rendez-vous programmé le 16 juillet 2018 à 10h30 avec le client Naturalia.



Elle justifie que suite à l'échange de deux courriels le 11 juillet 2018, le rendez-vous avec la société Naturalia a été fixé au lundi 16 juillet à 10h30, que le 16 juillet 2018 à 8h13 M. [Z] a contacté Mme [A] afin de transformer le rendez vous en rendez-vous téléphonique, qu'à 10h47 la société Naturalia a demandé à M. [Z] de prendre contact avec Mme [A] et qu'à 11h10 M. [Z] a envoyé un second message indiquant que [R] [H] avait du se rendre en urgence chez un client et qu'il la rappelait dans l'après midi.



L'employeur soutient que M. [Z] aurait dû informer son supérieur hiérarchique M. [C] ou un autre salarié afin que ce rendez-vous soit pris par un autre salarié, et qu'en tout état de cause M. [Z] n'a pas recontacté la société Naturalia dans l'après midi et que tous les contrats la liant à la société Naturalia ont été résiliés par anticipation en raison du mécontentement de la cliente. Il produit le courrier recommandé qui lui a été adressé la cliente le 30 juillet 2018.



Il sera tout d'abord fait observer que dans ce courrier la société Naturalia ne résilie pas les contrats passés mais met en demeure la société Rex Rotary de fournir avant le 3 août 2018 les éléments demandés, de verser un état de la situation avec les solutions adéquates.



Il est exact que dans ce courrier de six pages, la société Naturalia reproche notamment l'absence de rappel de M. [Z] dans l'après midi du 16 juillet 2018, reproche qu'elle avait déjà formulé dans le courriel du 17 juillet 2018.



La société Rex Rotary soutient que M. [Z] en sa qualité de chef d'agence pouvait tout à fait, hors la présence du technicien, honorer le rendez-vous avec le client car le problème technique rencontré par celui-ci était connu depuis plusieurs semaines et M. [Z] connaissait la problématique et les solutions techniques permettant de répondre à la problématique.



Elle produit pour en justifier l'attestation de M. [L] directeur des services IT de la société Rex Rotary, rédigée le 13 septembre 2023, qui déclare « il ressort de notre ERP que l'identification des problèmes techniques de ce client et les solutions pour y remédier étaient clairement détaillées depuis juin 2018 dans l'outil de prospection à disposition de tous les collaborateurs de l'agence et donc du chef d'agence, qui était en conséquence parfaitement à même de proposer au client une évolution de son matériel en conformité avec l'évolution importante de la volumétrie des données à stocker ».



Mais si comme l'indique ce témoin, les solutions pour remédier aux problèmes rencontrés par la société Naturalia étaient clairement détaillés depuis juin 2018, la société Rex Rotary n'explique pas pourquoi, après la mise à pied de M. [Z] qui, selon elle, pouvait aller seul résoudre le problème dès le 16 juillet 2018 en honorant le rendez-vous fixé à 10h30, elle n'a répondu au courriel du 17 juillet 2018 que le 30 juillet 2018, et ce uniquement pour mettre en place un rendez-vous le 2 août 2018.



Il n'est donc pas justifié d'une part que M. [Z] pouvait, seul, en se rendant au rendez-vous du 16 juillet 2018, résoudre les problèmes récurrents rencontrés par la société Naturalia depuis plusieurs mois, et s'il est exact que celui aurait dû rappeler le client dans l'après midi du 16 juillet 2018, comme il s'y était engagé dans son courriel du même jour à 11h10, ce manquement au vu de la situation de crise relativement à la situation du client ODE, ne revêt pas de caractère fautif, d'autant plus que la société Rex Rotary après avoir reçu le courriel du 17 juillet 2018, n'a elle-même répondu à ce client que le 30 juillet 2018.



Sur le comportement de M. [Z] à l'encontre de M. [C] :



La société Rex Rotary reproche à M. [Z] un comportement inadapté et une position de défiance à l'encontre du directeur des ventes de la région méditerranée se traduisant par une mise en retrait lors d'invitations des managers de la région (17 mai et 5 juin), une absence sans raison ni excuse à une réunion (21 juin), des propos inadaptés et hostiles lors du repas du 3 juillet en présence de collaborateurs de la région.



L'attestation de M. [C], qui déclare que M. [Z] lui a dit à son arrivée de vive voix que le poste aurait dû lui revenir, qu'il a décliné toutes ses invitations à déjeuner ou à dîner, que les échanges n'étaient pas fluides, qu'il lui était difficile d'obtenir des informations, et qu'à une date non précisée, M. [Z] n'a pas honoré un rendez-vous à l'agence de [Localité 7] à 9 heures, sans le prévenir, est formulée en des termes très généraux et ne date pas le seul fait précis évoqué.



M. [G], ancien directeur de la région méditerranée atteste d'une part que le 17 mai 2018, M. [Z] n'a pas honoré la soirée exceptionnelle qui était organisée à l'hôtel [8] de [Localité 12], pour fêter les résultats exceptionnels des agences de [Localité 9] et [Localité 11], qu'il gérait, et d'autre part que le 21 juin 2018, M. [Z] n'est pas venu à une réunion téléphonique qu'il avait organisée depuis le sîte d'[Localité 5] en présence de M. [C] et des équipes nîmoises, relativement au déménagement de l'agence de [Localité 10]. M. [Z] ne donne aucune explication relativement à son absence du 21 juin 2018 et indique sans en justifier que celle du 17 mai était due à la nécéssité de se rendre au chevet de sa mère.



Toutefois ces deux manquements ne caractérisent pas un comportement inadapté ou de défiance de M. [Z] à l'encontre de M. [C] dans la mesure où il n'est pas justifié que ces deux évènements avaient été organisés par M. [C].



Le fait que M. [Z] a demandé à M. [G] le 3 juillet 2018, à l'occasion d'un audit interne de l'agence d'[Localité 6] au moment du déjeuner « quand est ce que tu reviens ' », peut être interprété comme une remarque amicale vis à vis de son ancien supérieur hierarchique direct, et non comme un manque de confiance vis à vis du nouveau supérieur hiérarchique M. [C].



Enfin M. [Z] produit aux débats des courriels et des messages qu'il a échangés avec M. [C] sur la période des mois de mars à juillet 2018. Les courriels échangés en juin et juillet 2018 sont rédigés en des termes très respectueux, et dans celui du 4 juillet M. [Z] invite son supérieur à la journée détente qu'il organise le 20 juillet, ce qui traduit des relations tout à fait cordiales. Les échanges de messages en mars, avril et juin 2018 reflètent de même des relations cordiales.



Il n'est donc pas établi que M. [Z] a eu, dans les mois précédant son licenciement, un comportement inadapté et une position de défiance à l'encontre de son supérieur hiérarchique M. [C].





Sur l'exercice d'une autre activité (restauration) pendant le temps de travail :



La société Rex Rotary fait valoir qu'elle a découvert postérieurement à la mise à pied de M. [Z] que celui-ci avait une double activité professionnelle et qu'il se consacrait au développement de cette seconde activité pendant son temps de travail. Elle produit pour en justifier un extrait Kbis de la société SAS « La table des copains » inscrite au registre du commerce depuis le 18 avril 2018 dont le président est M. [Z].



M. [Z] soutient que son employeur était au courant de cet état de fait, toutefois il ne produit aucune pièce démontrant qu'il avait informé son employeur de la création de cette société dont il était le président. En outre M. [Z] fait valoir que le seul fait d'être président d'une SAS ne démontre pas qu'il gérait l'établissement, toutefois il ne produit pas aux débats les statuts de la société permettant de connaître les modalités de gestion de celle-ci et le Kbis produit aux débats ne fait pas mention de la présence d'un gérant.



Dans la lettre de licenciement l'employeur fait état de trois faits démontrant que M. [Z] utilisait son temps de travail pour des occupations autres que professionnelles, manquements qui selon lui est constitutif de déloyauté et d'un manquement à ses obligations professionnelles.



Elle soutient que le 29 mars 2018 alors que M. [Z] avait déclaré dans son agenda être à l'agence de [Localité 9], il assistait à une formation « hygiène alimentaire » dans le cadre de son activité de restaurant et ne s'est pas connecté de toute la journée sur Adminirex, que le 17 mai 2018 M. [Z] avait déclaré être à l'agence de [Localité 9], mais que son agenda était vide et qu'il ne s'est pas connecté de toute la journée sur Adminirex, que pour la journée du 5 juin 2018, où M. [Z] avait déclaré être à l'agence de [Localité 10], ses relevés de péage font état d'un trajet à 16h51 et d'une première connexion est intervenue à l7h35.



M. [Z] ne conteste pas l'erreur qu'il a commise le 29 mars 2018 en indiquant sur son agenda se trouver à l'agence de [Localité 9] alors qu'il suivait la formation « hygiène alimentaire ». Il affirme sans en justifier avoir posé un jour de congé ce jour là. Ce grief est donc caractérisé.



En ce qui concerne l'absence de connexion sur Adminirex le 17 mai 2018, et le 5 juin avant 17h, M. [Z] ne les conteste pas mais répond qu'ayant le statut de VRP, il bénéficiait d'une liberté quant à l'organisation de ses journées de travail, que l'indication sur ses plannings d'une des agences dont il avait la responsabilité avait pour seul but de permettre aux commerciaux de lui poser des rendez-vous s'ils le souhaitaient, et qu'il lui arrivait de travailler des journées entières sans se connecter à Adminirex.



La société Rex Rotary fait valoir dans ses conclusions que M. [Z] utilisait sa messagerie professionnelle pour organiser l'ouverture de son restaurant, et ce en contradiction avec ses obligations professionnelles. S'il est exact que le grief d'utilisation de sa messagerie professionnelle dans le cadre de son activité secondaire n'est pas mentionnée dans la lettre de licenciement, et ne peut être retenu comme grief dans le litige, l'employeur dans le cadre de l'administration de la preuve peut faire état des courriels dont il a eu connaissance pour justifier le grief qui est bien visé dans la lettre de licenciement savoir le désengagement de M. [Z] dans le cadre de ses activités au sein de la société Rex Rotary, en raison de ses activités au sein de la société « La table des copains ».



Les courriels reçus ou envoyés par M. [Z] sur la période du 6 mars 2018 au 19 juin 2018, démontrent le fait que M. [Z] sur une période de 3 mois et 12 jours a :

- Le 6 mars à 10h53 et 11h21 transmis des courriels relatif à des documents bancaires ;

- Le 15 mars à 14h53 adressé un courriel de 10 lignes relatif à la fixation de la date d'une vente d'immeuble et transféré un document bancaire ;

- Le 19 mars à 16h11 transféré des documents d'un expert comptable ;

- Le 21 mars à 16h37 transféré des plans ;

- Le 23 avril à 12h29 adressé un courriel relatif à l'immatriculation de la société à 11h35 à l'expert comptable qui lui a répondu à 12h29 ;

- Le 11 juin à 11h24 transféré par courriel deux factures d'achats de mobilier et un état de paiements ;

- Le 19 juin à 17h08 transféré un document de modification du code APE.



Il ne peut être tiré argument de ces transferts et envois de documents ponctuels et très espacés dans le temps pour justifier d'un empiètement sur le temps de travail de M. [Z] au sein de la société Rex Rotary.



Par contre dans le courriel du 18 juin 2018 à 15h07, M. [Z] envoie à l'adresse mail du restaurant, une version 2 du planning des horaires de trois salariés, [F] (42,5 H), [P] (43 H) et [F] [U] (43 H), planning sur lequel lui-même figure comme employé aux horaires suivants : le mardi de 11h30 à 14h30, le jeudi de 18h30 à 00h30, le vendredi de 16h30 à 00h30 et le samedi de 9h30 à 16 heures pour un total de 22H30.



M. [Z] fait valoir que ce planning était un projet et qu'il s'agissait d'une organisation pendant sa période de congés payés. Cette affirmation bien que non corroborée par un justificatif est crédible dans la mesure ou le restaurant a été ouvert le 18 mai 2018, et que ce planning a été établi un mois plus tard, la veille des congés d'été. En tout état de cause seule sa présence le mardi (3 heures) et les jeudi et vendredi avant 19 heures (4 heures) est de nature à empiéter sur ses activités au sein de la société Rex Rotary.



M. [Z] produit au débats l'attestation de M. [B], technico commercial qui déclare le 4 septembre 2018 qu'il a travaillé pendant 10 ans comme collaborateur de M. [Z] qui était un manager impliqué et consciencieux et disponible et celle de M. [E], technico commercial qui déclare le 14 septembre 2018, qu' il a toujours pu compter sur son chef d'agence. Il produit le classement V2 des agences, duquel il ressort que les agences dont il avait la responsabilité ([Localité 9], [Localité 7], [Localité 6], [Localité 10] et [Localité 11]), ont enregistré pour les mois de juin et juillet 2018 des résultats croissants.



Sachant que M. [Z] avait le statut de VRP et bénéficiait ainsi d'une liberté quant à l'organisation de ses journées de travail, a donné une totale satisfaction à son employeur pendant ses 14 années de présence dans l'entreprise, les seuls griefs qui peuvent lui être reprochés (absence d'information d'absence le 29 mars 2018, activité non justifiée le 17 mai 2018 et absence lors de la soirée professionnelle du même jour, absence de justification d'activité le 5 juin 2018 avant 16 heures 51, et potentielle activité à hauteur de 7 heures par semaines pendant la période estivale sur des horaires correspondant à un horaire « normal »  de chef d'agence), ne démontrent pas que celui-ci à compter du mois de mars 2018, a détourné son temps de travail au profit de son activité secondaire, a de ce fait altéré la relation client qu'il devait préserver et a ainsi manifesté un comportement déloyal.



La faute grave alléguée par l'employeur n'est donc pas démontrée.



Du fait du comportement de M. [Z] pendant les 14 années de collaboration, période au cours de laquelle il obtenait d'excellents résultats, et du fait qu'il n'a fait l'objet d'aucun reproche, la mesure de licenciement prononcée est disproportionnée par rapport aux griefs caractérisés, le jugement sera confirmé en ce qu'il a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Sur les conséquences indemnitaires du licenciement sans cause réelle et sérieuse :



Le conseil de prud'hommes a fixé le salaire moyen perçu par M. [Z] à la somme de 8 386,41 € brut. M. [Z] dans ses conclusions soutient que son salaire moyen s'élevait à 8 487,70 € bruts la rémunération du mois de juillet devant être portée à 7 912,74 et non à 6 805,05 € comme le retient la société Rex Rotary dont les calculs amènent à un salaire moyen de 8 395,40 €.



Il est exact qu'a été déduite du bulletin de salaire du mois de juillet la période d'absence pour mise à pied conservatoire, il convient donc de retenir comme salaire moyen la somme de 8 487,70 €.



M. [Z] est fondé à solliciter le paiement des rappels de salaire qui ont été effectués en exécution de la mise à pied conservatoire soit 1 523,08 € outre les congés payés correspondant, le jugement sera confirmé de ce chef.



Sur l'indemnité de licenciement, il n'est pas contesté que M. [Z] bénéficiait de 14 années et 11 mois d'ancienneté dans l'entreprise, il lui sera alloué à titre d'indemnité de licenciement la somme de :

(1/4 x 8 487,70 x 10) + (1/3 x 8 487,70 x 4) + (1/3 x 8 487,7 x 11/12) = 35 129,64 €. Le jugement sera infirmé de ce chef.



Sur l'indemnité compensatrice de préavis il n'est pas contesté que cette indemnité est de trois mois de salaire brut en application de la convention collective, il sera alloué à M. [Z] la somme de 25 463,10 € outre la somme de 2 546,31 € au titre des congés payés correspondant. Le jugement sera infirmé de ce chef.



Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [Z] avait 14 ans et 11 mois d'ancienneté dans l'entreprise, il justifie s'être inscrit en qualité de demandeur d'emploi à compter du 7 aout 2018 et ce jusqu'au 31 octobre 2020 et avoir perçu des allocations à hauteur de 4 187,79 € jusqu'en février 2019 et avoir crée sa société L.M.E Solutions le 11 mars 2019. Il lui sera alloué à titre de dommages et intérêts la somme de 67 091,28 €, le jugement sera confirmé de ce chef.



Sur la demande d'indemnité au titre du préjudice moral :



M. [Z] soutient qu'il a été très affecté par la décision hâtive, brutale et injustifiée ce qui l'a amené à consulter le docteur [K] et qu'il est à ce jour fragilisé par ce licenciement injustifié. Toutefois la seule pièce produite aux débats, savoir la prescription par son médecin généraliste le 19 juillet 2018 de trois médicaments pour 1 mois, dont du « lexomil », ne démontre pas l'existence d'un préjudice moral subi postérieurement au 19 juillet 2018. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts de ce chef.



Sur la demande d'indemnité au titre du non respect de la procédure de licenciement :



M. [Z] sollicite le versement d'une indemnité de 8 487,70 € correspondant à un mois de salaire au motif que l'employeur n'a pas respecté la procédure de licenciement. Toutefois en application de l'article L.1235-2 du code du travail, l'indemnité pour irrégularité de forme du licenciement ne peut pas se cumuler avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [Z] sera donc débouté de sa demande, le jugement sera après substitution de motifs, confirmé de ce chef.



Sur la remise tardive des documents sociaux :



M. [Z] soutient qu'il a subi un préjudice qu'il évalue à un mois de salaire au motif qu'il a dû attendre le 29 août pour obtenir le règlement du solde de tout compte et les documents de fin de contrat, le 7 septembre pour le règlement de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence pour le mois d'août 2018, et le 17 octobre 2018 pour celle de septembre et qu'une erreur est présente sur les documents de fin de contrat, la date du 3 août étant indiquée en lieu et place du 2 août.



Comme l'a justement indiqué le conseil de prud'hommes, au vu de la période estivale, le délai de quatre semaines pour régler le solde de tout compte ne traduit aucun dysfonctionnement, pas plus que le délai pour régler les contreparties des clauses de non concurrence et M. [Z] ne donne dans ses conclusions aucune explication sur la nature et le contenu du préjudice qu'il affirme avoir subi. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts.



Sur les demande de rappel de commissions :



M. [Z] sollicite le versement de la somme de 11 774,70 € au titre des commissions réalisées sur les chiffres d'affaires du secteur de l'agence de [Localité 10] pour la période de septembre 2015 au 1er juin 2017.



La société Rex Rotary répond qu'il y a lieu de confirmer le jugement qui a appliqué les dispositions de l'avenant du 1er juin 2017, que sur la période du mois de septembre au 1er juin 2017, elle n'a fait que respecter les règles concernant les salariés dont le secteur d'activité est modifié à titre provisoire et précaire, que la demande est prescrite pour la période antérieure au 22 octobre 2015.



L'avenant signé le 1er octobre 2013 par M. [Z], fait référence à ce que celui-ci en sa qualité de chef d'agence perçoit des commissions sur chiffre d'affaires comme suit :

- 0,5 % du CA technique HT ;

- 1 % du CA vente HT en client acquis ;

- 2 % du CA vente HT en nouveaux clients.



L'avenant signé par M. [Z] le 1er juin 2015, s'il modifie le secteur d'activité de celui-ci, lui affectant en gérance le département du Gard, ne comporte aucune clause relative à la rémunération, à la différence de l'avenant produit aux débats par l'employeur qui a été signé le 1er juin 2015 par un autre salarié M. [O].



Ce n'est que dans l'avenant du 1 juin 2017 signé par M. [Z], qu'est mentionnée la clause selon laquelle « aucune commission ne sera versée sur les affaires réalisées auprès du parc client du secteur attribué en gérance ».



Il est donc exact que M. [Z] est fondé à solliciter sur la période non prescrite du 22 octobre 2015 au 1er juin 2017, les commissions sur les clients acquis sur l'agence de [Localité 10], dont le taux était fixé à 1 %, plafonné à un montant mensuel de 2 000 €.



L'employeur ne produit aucune pièce justifiant qu'il a versé à son salarié sur la période du 22 octobre 2015 au 1er juin 2017 des commissions sur les clients acquis de l'agence de [Localité 10].



M. [Z] justifie par la production du classement des agences qu'entre septembre 2015 et mars 2018 l'agence de [Localité 10] a présenté un CA sur clients acquis de 1 775 070 €. Il en résulte que sur la période non prescrite du 22 octobre 2015 au 1er juin 2017, le CA moyen sur clients acquis de l'agence de [Localité 10] était de 1 139 311 €.



Il sera donc fait droit à la demande de rappel de commission à hauteur de 1 139 311 x 1 % soit 11 393,11 €, le jugement sera infirmé de ce chef.



Sur les autres demandes :



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a ordonné la remise des documents sociaux rectifiés conformément à la présente décision, sans assortir cette condamnation d'une astreinte.



La société Rex Rotary qui succombe principalement sera tenue aux dépens d'appel et condamnée en équité à verser à M. [Z] la somme de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.







PAR CES MOTIFS :



La cour :



Confirme le jugement rendu le 29 mars 2021 par le conseil de prud'hommes de Montpellier, excepté sur le quantum de l'indemnité de licenciement et de l'indemnité de préavi, et sur la demande de rappel de commissions ;



Statuant à nouveau :



Condamne la société Rex Rotary à verser à M. [Z] à titre d'indemnité de licenciement la somme de 35 129,64 € ;



Condamne la société Rex Rotary à verser à M. [Z] à titre d'indemnité de préavis la somme de 25 463,10 € outre les congés payés correspondant soit 2 546,31 € ;



Condamne la société Rex Rotary à verser à M. [Z] la somme de 11391,11 € à titre de rappel de commissions ;



Y ajoutant :



Condamne la société Rex Rotary à verser à M. [Z] la somme de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne la société Rex Rotary aux dépens d'appel.



LE GREFFIER LE PRÉSIDENT