Cour d'Appel · Chambre 4-4 — 18 janvier 2024

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4



ARRÊT AU FOND 

DU 18 JANVIER 2024



N°2024/

NL/FP-D











Rôle N° RG 20/12443 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BGUPP







[O] [B]





C/



S.A.S. HOTEL DU [4]





































Copie exécutoire délivrée 

le :

18 JANVIER 2024 

à :

Me Olivier ROMANI, avocat au barreau de NICE 



Me Justine BALIQUE, avocat au barreau d'AIX-EN-

PROVENCE





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRASSE en date du 02 Décembre 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F19/00102.







APPELANT



Monsieur [O] [B], demeurant Chez M.Mme [B] [E] - [Adresse 1]



représenté par Me Olivier ROMANI, avocat au barreau de NICE substitué par Me Fabio FERRANTELLI, avocat au barreau de NICE







INTIMEE



S.A.S. HOTEL DU [4] prise en la personne de son représentant légal, demeurant [Adresse 3]



représentée par Me Justine BALIQUE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

et par Me Cédric GARNIER, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Gergana DELCHEVA, avocat au barreau de PARIS















*-*-*-*-*























COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 Novembre 2023 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Natacha LAVILLE, Présidente, et Madame Stéphanie MOLIES, Conseillère, chargés du rapport.



Madame Natacha LAVILLE, Présidente, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.







Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Natacha LAVILLE, Présidente

Mme Emmanuelle CASINI, Conseillère

Madame Stéphanie MOLIES, Conseillère







Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Janvier 2024.







ARRÊT



contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Janvier 2024.



Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente et Madame Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



































FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES 



Suivant contrat à durée indéterminée soumis à la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants, la société Hôtel du [4], qui exploite un établissement situé à [Localité 2], a engagé M. [B] (le salarié) en qualité de directeur qualité, statut cadre autonome niveau V-2, au sein de la société Hôtel du [4] et de la société [5] et Spa qui exploite un établissement hôtelier situé à [Localité 7], à compter du 5 mars 2013 moyennant un salaire mensuel brut de 3 200 euros outre une prime d'objectifs avec une ancienneté au 6 mars 2006.



Une convention de forfait de 217 jours a été conclue pour la durée du travail.



Suivant avenant du 1er mai 2014, il a été convenu que le salarié exerce en outre ses fonctions au sein de la société l'Apogée [Localité 6] qui exploite un établissement situé en Savoie, et le salaire mensuel brut du salarié a été fixé à la somme de 3 450 euros. 



Le 5 décembre 2016, d'une part une convention a été conclue entre la société Hôtel du [4] et la société l'Apogée [Localité 6] pour la mise à disposition du salarié auprès de la société l'Apogée [Localité 6] en qualité de directeur hébergement du 5 décembre 2016 au 9 avril 2017 moyennant un salaire mensuel brut de 4 800 euros outre une prime d'indemnité de nourriture de 154.88 euros et une prime d'objectifs.



D'autre part un avenant au contrat de travail a été établi aux termes duquel la société Hôtel du [4] a engagé le salarié en qualité d'assistant directeur de la restauration du 14 avril au 14 octobre 2017 moyennant un salaire mensuel brut de 3 800 euros.



Cet avenant a stipulé que le salarié reprendrait ensuite ses fonctions de directeur qualité après le 14 octobre 2017.



Dans le courant du mois de septembre 2017, le salarié a informé son employeur qu'il ne souhaitait pas être détaché au sein de l'hôtel Apogée [Localité 6] pour la prochaine saison hivernale.



Le salarié a repris ses fonctions de directeur qualité après le 14 octobre 2017 au sein des hôtels [4] et [5] et Spa.



En dernier lieu, il a perçu une rémunération mensuelle brute de 3 957.08 euros. 



Par courrier recommandé du 20 février 2018, il a pris acte de la rupture du contrat de travail pour divers manquements imputables à la société. 



Le 4 mai 2018, il a saisi le conseil de prud'hommes de Grasse pour voir juger que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul, d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et pour obtenir le paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail. 



Par jugement rendu le 2 décembre 2020, le conseil de prud'hommes a:



- dit que la prise d'acte produit les effets d'une démission;

- jugé que la convention de forfait est opposable au salarié à compter du 1er janvier 2016;

- rejeté les demandes du salarié sauf à condamner la société à lui remettre l'attestation Pôle Emploi et les bulletins de salaire;

- condamné le salarié à payer à la société la somme de 17 679.60 euros au titre du préavis de démission;

- rejeté la demande de la société au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

- laissé aux parties la charge de leurs propres dépens.



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La cour est saisie de l'appel formé le 11 décembre 2020 par le salarié. 



Par ses dernières conclusions régulièrement notifiées le 4 octobre 2023 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, le salarié demande à la cour de:



INFIRMER en toutes ses disposition le jugement du 2 décembres 2020 du Conseil de prud'hommes de Grasse 

ET STATUANT A NOUVEAU : 

-JUGER la convention de forfait en jours nulle et inopposable. 

-JUGER que la prise d'acte de rupture aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement nul et, subsidiairement sans cause réelle et sérieuse et abusif. 

-CONDAMNER la société HOTEL DU [4] au paiement des sommes suivantes: 

oRappel de Salaire sur heures supplémentaires 60 904,28€ bruts 

oCongés payés afférents 6090,42€ bruts 

oContrepartie obligatoire en repos : 18 948,81€ bruts 

oIndemnité compensatrice de préavis : 17 970€ bruts 

oCongés payés afférents : 1 797€ bruts 

oIndemnité de licenciement :23 577,60€ nets

oIndemnité de travail dissimulé : 37 200,00€ nets 

oDommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail: 3000€ nets 

oDommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, manquement à l'obligation de sécurité de résultat et harcèlement moral : 10 0000€ nets 

oIndemnités pour licenciement nul, sans cause réelle et sérieuse et abusif 148 800€ nets 

-CONDAMNER la société HOTEL DU [4] à remettre un bulletin de paie rectifié et une attestation Pole Emploi rectifiée sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter du prononcé de la décision. 

-CONDAMNER la société HOTEL DU [4] au paiement des intérêts de retard au taux légal à compter de la convocation en conciliation s'agissant des créances salariales et à compter de la décision s'agissant des créances indemnitaires, avec capitalisation en application de l'article 1343-2 du Code Civil. 

-DEBOUTER la société de l'ensemble de ses demandes. 

-CONDAMNER la société HOTEL DU [4], au paiement de la somme de 5.000,00€ sur le fondement de l'article 700 du C.P.C et aux entiers dépens. 



Par ses dernières conclusions régulièrement notifiées le 28 mai 2021 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la société demande à la cour de:



oCONFIRMER dans toutes ses dispositions l'arrêt rendu par le Conseil de Prud'hommes de GRASSE le 2 décembre 2020 ; 

En conséquence, 

oDEBOUTER Monsieur [B] de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions ; 

oCONDAMNER Monsieur [B] à verser à la société HOTEL DU CAP 

EDEN ROC la somme de 17.679,6 € à titre d'indemnité pour non-respect de son préavis ; 

Y ajoutant, 

oCONDAMNER Monsieur [B] à verser à la société HOTEL DU CAP 

EDEN ROC une somme d'un montant de 3.000 € au titre de l'article 700 du CPC ; 

oCONDAMNER Monsieur [B] aux entiers dépens.



L'ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 9 octobre 2020.





MOTIFS





1 - Sur la convention de forfait



Les conventions de forfait en jours, qui dérogent au droit commun du temps de travail des salarié et des heures supplémentaires, sont encadrées par les dispositions des articles L.3121-39 et suivants du code du travail dans leur rédaction applicable en l'espèce qui est celle issue de la loi n°2008-789 du 20 août 2008 dès lors que la convention de forfait a été conclue le 5 mars 2013.



Ainsi, l'article L. 3121-39 dispose : 



'La conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions '.



L'article L. 3121-40 dispose:



'La conclusion d'une convention individuelle de forfait requiert l'accord du salarié. La convention est établie par écrit '.



L'article L. 3121-43 dispose :



'Peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L. 3121-39 :

1o/ Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ;

2o/ Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées'.



Enfin, la loi du 20 août 2008 a renforcé les garanties du salarié soumis à une convention de forfait en jours en instaurant un entretien annuel spécifique prévu par l'article L. 3121-46 qui dispose :



'Un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié'.



Le non-respect par l'employeur de son obligation d'organiser un entretien annuel individuel prive d'effet la convention individuelle de forfait.



C'est à l'employeur qu'il incombe de rapporter la preuve qu'il a mis en oeuvre l'entretien annuel individuel.



En l'espèce, le salarié demande à la cour de déclarer nulle et inopposable la convention de forfait en ce que:



- la convention de forfait conclue le 5 mars 2013 est adossée à des dispositions conventionnelles qui ont été annulées par la Cour de cassation suivant un arrêt du 7 juillet 2015, aucune modification n'ayant été apportée à la convention de forfait pour tenir compte de l'avenant 22 de la convention collective de mars 2016 et de l'accord d'entreprise du 1er février 2016 signés ensuite de l'annulation précitée;

- l'accord d'entreprise du 1er février 2016 n'indique pas la prise en compte des absences dans la rémunération des salariés, ni la mise en oeuvre du droit à la déconnexion;

- le salarié a été soumis à une obligation de pointage et n'a donc pas, faute d'autonomie, été éligible au forfait en jours;

- la société n'a pris aucune mesure pour suivre et contrôler la charge de travail et le temps de travail du salarié en n'organisant pas d'entretien avec le salarié. 



S'agissant du moyen tiré de l'absence d'entretien, la société Hôtel du [4] soutient qu'elle a respecté son obligation en ce que:



- chaque année elle a organisé avec le salarié un entretien spécifique relatif au suivi de son forfait au cours desquels a été abordée la problématique de sa charge de travail;

- Mme [P], directrice des ressources humaines, a alerté le salarié par courriel du 29 mars 2017 sur le fait qu'il n'a pas pris de repos durant la semaine du 13 au 19 mars 2017.



La cour relève que la société Hôtel du [4] se borne à verser aux débats, outre le courriel précité, en pièce n°26 de son bordereau de communication de pièces le compte-rendu d'un entretien du 28 mars 2016 portant sur l'organisation du travail, l'amplitude des journées de travail, la charge de travail, l'équilibre entre l'activité professionnelle et la vie personnelle.



Force est de constater que la société Hôtel du [4] ne verse aucun autre compte-rendu d'entretien alors que la convention de forfait a été mise en oeuvre dès le 5 mars 2013 et qu'elle est demeurée applicable jusqu'à ce que le contrat de travail soit rompu par la prise d'acte du salarié selon courrier du 20 février 2018, ce dont il résulte qu'un seul entretien a été réalisé durant les cinq années d'exécution du contrat de travail incluant la convention de forfait. 



Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la société Hôtel du [4] a méconnu son obligation d'organiser un entretien annuel individuel avec le salarié soumis au forfait jour.



En conséquence, la cour, en infirmant le jugement déféré, dit, sans avoir à examiner les autres moyens, que la convention de forfait est privée d'effet.





2 - Sur les heures supplémentaires



Le régime des heures supplémentaires est applicable au salarié soumis à une convention de forfait en jours privée d'effet.



La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151.67 heures par mois.



Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure.



L'article 4 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurant prévoit que:



- les heures effectuées entre la 36e et la 39e heure sont majorées de 10 %,

- les heures effectuées entre la 40e et la 43e heure sont majorées de 20 %,

- les heures effectuées à partir de la 44e heure sont majorées de 50 %.



La durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés.



Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 



En l'espèce, comme il a été précédemment dit, le salarié a été soumis à une convention de forfait privée d'effet ce dont il résulte que le régime des heures supplémentaires lui est applicable.



A l'appui de sa demande de paiement d'heures supplémentaires pour un montant de 60 904.28 euros, il se prévaut des éléments suivants qu'il verse aux débats:



- des tableaux mentionnant pour chaque semaine entre mars 2015 et décembre 2017, période non prescrite, le nombre d'heures badgées, le nombre d'heures travaillées après déduction de la pause déjeuner et le nombre d'heures supplémentaires avec les majorations correspondantes conformément à la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants;

- les relevés de pointage établis d'après les passages de sa carte entre le 1er janvier 2016 et le 31 janvier 2018.



La cour dit que ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre.



A ces éléments, la société Hôtel du [4] oppose que:



- pour la période correspondant aux dix mois de l'année 2015 (mars à décembre) où la convention de forfait n'était pas valable eu égard à l'arrêt de la Cour de cassation rendue le 7 juillet 2015, le salarié ne produit aucun élément justificatif;

- pour la période à compter du 1er janvier 2016, la convention de forfait était valable et opposable au salarié; les relevés de pointage ne font état que d'amplitudes horaires et ne démontent aucune prestation de travail effectif; le salarié a bénéficié d'une grande souplesse dans ses horaires de travail; à titre subsidiaire, la méconnaissance du suivi de la charge de travail se résout en dommages et intérêts, le salarié ne justifiant d'aucun préjudice; à titre infiniment subsidiaire, le taux horaire s'établit avant majoration à la somme de 22.48 heures sur la base de 169 heures de travail par mois (3 800 euros /169 heures) et non 25.05 euros que le salarié a calculé sur la base d'une durée de travail de 151.67 heures par mois.



La cour dit que la société Hôtel du [4] ne justifie pas d'éléments contraires à ceux apportés par le salarié, étant précisé que la cour valide le taux horaire de 25.05 euros par mois retenu par le salarié dans son décompte dès lors que la société Hôtel du [4] ne justifie par aucun élément objectif son allégation tenant à une durée mensuelle de travail de 169 heures.



En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société Hôtel du [4] à payer au salarié la somme de 60 904.28 euros au titre des heures supplémentaires et la somme de 6 090.42 euros au titre des congés payés afférents. 





3 - Sur l'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos 



Les heures supplémentaires accomplies au-delà d'un contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos au profit du salarié.



La contrepartie obligatoire en repos est égale à 50% du temps effectué en heures supplémentaires pour les entreprises de 20 salariés au plus et à 100% pour les entreprises de plus de 20 salariés.



Le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de contrepartie obligatoire en repos, a droit à l'indemnisation du préjudice subi. Celle-ci comporte le montant d'une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos, auquel s'ajoute le montant de l'indemnité de congés payés afférents.



En l'espèce, il n'est pas contesté que le contingent d'heures supplémentaires est fixé à 360 heures et que la société Hôtel du [4] emploie plus de 20 salariés.



Compte tenu du nombreux d'heures supplémentaires accomplies par le salarié précédemment retenu et du dépassement du contingent annuel, il apparaît que celui-ci a droit, selon le décompte que le salarié a inséré à ses écritures et que la cour valide, à une contrepartie obligatoire en repos qui s'établit à la somme de 18 948.81 euros.



En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société Hôtel du [4] à payer au salarié la somme de 18 948.81 euros au titre de l'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos.



Aucune demande de congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos n'a été présentée. 





4 - Sur la durée du travail



L'article L.3121-35 du code du travail prévoit que la durée du travail hebdomadaire ne peut pas dépasser 48 heures.



Selon l'article 1315, devenu l'article 1353, du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le payement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.



Il en résulte que la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur.



Le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail ouvre droit à la réparation. 



En l'espèce, le salarié sollicite le paiement de la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail en faisant valoir que les relevés de pointage qu'il verse aux débats établissent qu'il a travaillé plus de 50 heures par semaine de manière habituelle et parfois jusqu'à 70 heures par semaine, par exemple au mois de décembre 2015 comme suit:



- la première semaine: 55.38 heures;

- la deuxième semaine: 60 heures;

- la troisième semaine: 59.30 heures;

- la quatrième semaine: 60 heures.



Force est de constater que la société Hôtel du [4], qui ne produit aucun élément de nature à écarter les relevés dont se prévaut le salarié, ne justifie par aucun élément qu'elle a respecté la durée hebdomadaire de travail et que le salarié n'a pas travaillé plus de 48 heures par semaine.



Dès lors, le dépassement de la durée maximale de travail est établi et il y a lieu de dire qu'il ouvre droit à réparation au profit du salarié à hauteur de 3 000 euros. 



En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société Hôtel du [4] à payer au salarié la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour dépassement de la durée maximale de travail.









5 - Sur le travail dissimulé



Il résulte de l'article L.8221-1 du code du travail qu'est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'emploi salarié.



Aux termes des dispositions de l'article L.8221-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.



Il résulte de l'article L. 8223-1 du code du travail qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du code du travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



Il revient au salarié de rapporter la preuve de l'élément intentionnel du travail dissimulé. 



En l'espèce, le salarié fait valoir à l'appui de sa demande au titre d'un travail dissimulé que la société Hôtel du [4] ne pouvait pas ignorer qu'il ne rémunérait pas toutes les heures de travail accomplies par le salarié en ce qu'il avait à sa disposition les relevés de son badge.



En retenant que le salarié a été soumis à une convention de forfait en jours durant l'exécution du contrat de travail, il convient de dire que l'élément intentionnel du travail dissimulé ne saurait résulter que des relevés du badge du salarié.



En conséquence, la cour dit que le travail dissimulé n'est pas établi de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de ce chef. 





6 - Sur l'exécution déloyale du contrat de travail, l'obligation de sécurité et le harcèlement moral 



Le salarié présente une demande unique de paiement de la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en reprochant à la société une exécution déloyale du contrat de travail, un non-respect de l'obligation de sécurité et un harcèlement moral.



La société Hôtel du [4] conteste tout manquement.



A l'appui de cette demande, le salarié présente les faits suivants:



- le refus de l'employeur de le recevoir;

- l'annonce de la suppression de son poste de directeur qualité régional et la tentative de rétrogradation;

- sa mise à l'écart de la société l'Apogée [Localité 6];

- la suppression progressive de ses missions en qualité de directeur qualité régional;

- son exclusion des réseaux informatiques;

- la notification infondée d'un avertissement le 11 décembre 2017;

- l'absence de réponse de l'employeur à son ultime alerte.



Il appartient à la cour de se prononcer sur la réalité des faits ainsi invoqués et le cas échéant de vérifier s'ils constituent, sur la base d'un régime probatoire propre, une exécution déloyale du contrat de travail, un non- respect de l'obligation de sécurité et un harcèlement moral, puis de statuer sur la réparation d'un éventuel préjudice né de ces manquements.



La cour dit d'abord qu'aucun manquement ne peut être imputé au titre de la mise à l'écart du salarié de la société l'Apogée [Localité 6] dès lors que celui-ci n'explique pas en quoi l'intimée serait à l'origine du fait que cette entreprise lui a demandé de ne pas assister à l'ouverture annuelle de l'établissement fin octobre 2017, étant précisé que le salarié a repris ses fonctions de directeur qualité après le 14 octobre 2017 au sein des hôtels [4] et [5] et Spa.



Il convient ensuite de relever après analyse des pièces du dossier que:



- les faits reposant sur le refus de l'employeur de le recevoir ne sont pas établis dès lors que le salarié se prévaut en réalité du fait que M. [G] [W], manager de la société l'Apogée [Localité 6], lui a adressé le 28 septembre 2017 un courriel l'informant de l'annulation d'une réunion et que Mme [C], attachée de direction, l'a informé par courriel du 10 octobre 2017, que M. [W] n'était pas disponible durant une semaine, ce dont il résulte que la cour ne voit pas en quoi la responsabilité de la société Hôtel du [4] pourrait être mise en cause en ces occasions; 



- les faits reposant sur l'annonce de la suppression de son poste de directeur qualité régional et sur la tentative de rétrogradation ne sont pas établis dès lors qu'ils ne ressortent d'aucune pièce objective, le salarié se bornant à se prévaloir de ses propres courriels des 19 octobre et 27 octobre 2017 par lesquels il dénonce l'annonce qui lui a été fait de la suppression de son poste de directeur qualité régional lors des rendez-vous qui ont eu lieu les 26 septembre et 9 octobre 2017 avec la direction; il y a lieu d'ajouter qu'à l'occasion d'un échange de courriels le 20 octobre 2017 entre les membres de la direction de la société Hôtel du [4], il a été indiqué que le salarié n'a pas voulu signer le courrier prévoyant qu'il redevenait directeur qualité à l'issue de sa mise à disposition auprès de la société l'Apogée [Localité 6]; 



- les faits reposant sur la suppression progressive de ses missions en qualité de directeur qualité régional ne sont pas établis dès lors que le salarié, qui prétend qu'on ne lui pas assigné d'objectifs d'envergure à long terme ni aucune mission de direction, ne démontre pas dans quelle mesure les objectifs que la société Hôtel du [4] lui a fixés par courriel du 27 novembre 2017 en la personne de M. [X], ne sont pas sérieux, la circonstance qu'ils sont fixés pour la période courant jusqu'au mois de mars 2018 étant à elle seule insuffisante; il y a lieu en outre de relever qu'aucune pièce ne permet de dire que le salarié a cessé d'occuper son emploi de directeur qualité régional et que les missions afférentes à cet emploi lui ont été retirées;





- les faits reposant sur l'exclusion du salarié des réseaux informatiques ne sont pas établis dès lors que le salarié, à l'issue de sa mise à disposition auprès de la société l'Apogée [Localité 6] pour exercer les fonctions de directeur restauration, a repris ses fonctions de directeur qualité après le 14 octobre 2017 au sein des hôtels [4] et [5] et Spa; que par courriel du 21 novembre 2017, la directrice des ressources humaines de la société Hôtel du [4] a demandé que l'accès du salarié au réseau Qualité soit établi; que le salarié, qui se borne à se prévaloir de ses propres courriels des 30 novembre et 8 décembre 2011, ne produit aucun élément objectif de nature à établir que la société Hôtel du [4] a entendu lui retirer l'accès à l'ensemble des réseaux internes puis lui attribuer un accès partiel et minimum pour exercer ses fonctions; que le salarié ne justifie pas plus qu'il a été exclu des boucles des managers;



- les faits reposant sur la notification infondée d'un avertissement le 11 décembre 2017 ne sont pas établis dès lors qu'en réalité à cette date, la société Hôtel du [4] a établi un courrier qui ne s'analyse pas en une notification de sanction; en effet, par cette correspondance, la société Hôtel du [4] a d'une part pris acte de ce que le salarié ne souhaite pas reconduire sa mise à disposition au sein de la société l'Apogée [Localité 6] et d'autre part rappelé au salarié son obligation d'informer son supérieur hiérarchique de ses déplacements et celle d'avoir à respecter les règles de présentation en ce qui concerne le rasage;



- les faits reposant sur l'absence de réponse de l'employeur à l'ultime alerte du salarié ne sont pas établi dès lors que l'alerte en cause résulte d'un courriel du salarié en date du 14 février 2018 et que le contrat de travail a ensuite été immédiatement rompu par sa prise d'acte dès le 20 février 2018, soit moins d'une semaine plus tard, ce dont il résulte que la société Hôtel du [4] n'a pas été mise en situation de pouvoir apporter au salarié une réponse circonstanciée.



Il résulte de l'ensemble de ces éléments qu'aucun des faits invoqués par le salarié à l'appui de sa demande indemnitaire ne sont établis, de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée.





7 - Sur la prise d'acte 



Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail.



Si les faits justifient la prise d'acte par le salarié, la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'un licenciement nul si les manquements reprochés à l'employeur sont de nature à entraîner la nullité du licenciement.



Si les faits ne justifient pas la prise d'acte, la rupture du contrat de travail produit les effets d'une démission.



Il appartient au salarié d'établir la réalité des faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur à l'appui de sa prise d'acte.



En application des dispositions des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet des dégradations de ses conditions de travail susceptible notamment d'altérer sa santé physique ou mentale; en cas de litige reposant sur des faits de harcèlement moral, le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral; il incombe ensuite à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement; le juge forme alors sa conviction.



Il s'ensuit que pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge:

1°) d'examiner la matérialité de tous les éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, 

2°) d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L.1152-1 du code du travail ; 

3°) dans l'affirmative, d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



En l'espèce, le salarié demande à la cour à titre principal de juger que sa prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul en ce qu'il procède d'un harcèlement moral pour lequel il invoque les éléments suivants:



- le recours à une mise à disposition abusive;

- des pressions pour qu'il accepte une rétrogradation ou une rupture de son contrat de travail;

- le fait de l'isoler et de vider son poste de toutes missions;

- la notification d' un avertissement injustifié en décembre 2017;

- la conclusion d'une convention de forfait irrégulière;

- l'absence de rémunération de ses heures supplémentaires, 

- le fait de contraindre le salarié 'à accomplir pendant plusieurs années des heures de travail exponentielles violant totalement les dispositions légales en matière de durée maximale du travail'.



La cour relève après analyse des pièces du dossier que le salarié n'établit par aucun élément objectif que sont établis les faits reposant sur le recours à une mise à disposition abusive et sur des pressions pour qu'il accepte une rétrogradation ou une rupture de son contrat de travail.



Ensuite, et comme il a été précédemment dit, les faits reposant sur la suppression de ses missions de directeur qualité et sur la notification d'un avertissement injustifié en décembre 2017 ne sont pas établis.



En réalité, seuls sont établis les faits reposant sur la conclusion d'une convention de forfait irrégulière, sur l'absence de rémunération des heures supplémentaires et sur le dépassement de la durée maximale de travail.



Pour autant, la cour dit que pris dans leur ensemble, ces faits ne sont pas de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral en ce qu'ils auraient eu pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible notamment d'altérer sa santé physique ou mentale, étant précisé que l'absence de rémunération des heures supplémentaires s'inscrit dans un contexte de conclusion d'une convention de forfait en jours.



Le harcèlement moral allégué au titre de la rupture du contrat de travail n'étant pas établi, la demande de licenciement nul n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes de ce chef.



À titre subsidiaire, le salarié demande à la cour de juger que sa prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



A l'appui, il se prévaut des manquements constitués par les faits qu'il a invoqués au titre d'un licenciement nul énumérés ci-dessus.



Comme il a été précédemment dit, sont établis les faits reposant sur la convention de forfait inopposable au salarié, la non rémunération des heures supplémentaires à hauteur de 60 904.28 euros de mars 2015 à décembre 2017, et le dépassement de laurée maximale de travail.



La cour dit que ces faits constituent des manquements suffisamment graves de la société Hôtel du [4] empêchant à eux seuls, sans qu'il y ait lieu d'examiner le surplus des manquements invoqués, la poursuite du contrat de travail.



En conséquence, la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse de sorte que le jugement déféré est infirmé de ce chef. 



La cour rejette la demande de la société Hôtel du [4] de paiement d'un préavis de démission de sorte que le jugement déféré est infirmé de ce chef. 





8 - Sur les conséquences financières de la rupture du contrat de travail 



Le salarié peut prétendre d'abord à une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents dont il n'est pas discuté qu'elle est équivalente à trois de mois de salaire sur la base du salaire que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé pendant la durée du préavis, lequel comprend tous les éléments de la rémunération, soit la somme de 3 957.08 euros figurant sur le dernier bulletin de paie, d'où une indemnité compensatrice de préavis s'établissant à la somme de 11 871.24 euros.



En conséquence, en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société Hôtel du [4] à payer au salarié la somme de 11 871.24 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et la somme de 1 187.12 euros au titre des congés payés afférents. 



Ensuite, le salarié a droit à une indemnité de licenciement d'un montant de 16 533.70 euros sur la base d'un salaire de 5 893.20 euros représentant la moyenne des salaires des 12 derniers mois.



En conséquence, en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société Hôtel du [4] à payer au salarié la somme de 16 533.70 euros au titre de l'indemnité de licenciement. 



Enfin, en vertu des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, version en vigueur du 24 septembre 2017 au 01 avril 2018, le salarié qui était employé dans une entreprise occupant habituellement au moins onze salariés a droit en l'absence de réintégration, à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse mise à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre un montant minimal (3 mois) et un montant maximal (10.5 mois).



En considération notamment de l'effectif de l'entreprise, dont il n'est pas contesté qu'elle employait habituellement au moins onze salariés au moment de la rupture, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié (un salaire mensuel brut de 3 957.08 euros), de son âge au jour de son licenciement, de son ancienneté à cette même date, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, il convient d'indemniser le salarié en lui allouant la somme de 35 000 euros au titre de la perte injustifiée de son emploi. 



En conséquence, la cour, infirmant le jugement déféré, condamne la société à payer au salarié la somme de 35 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.





9 - Sur la capitalisation des intérêts 



Il y a lieu d'ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil.





10 - Sur la remise des documents de fin de contrat



Il convient d'ordonner à la société Hôtel du [4] de remettre au salarié une attestation destinée à Pôle Emploi et un bulletin de salaire récapitulatif conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de son prononcé.



La demande au titre de l'astreinte est rejetée.





11 - Sur les demandes accessoires 



Les dépens de première instance et d'appel, suivant le principal, seront supportés par la société Hôtel du [4].



L'équité et les situations économiques respectives des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et d'appel dans la mesure énoncée au dispositif au seul profit du salarié.







PAR CES MOTIFS,



La cour, 



CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande de paiement d'une indemnité pour travail dissimulé,





CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, harcèlement moral et manquement à l'obligation de sécurité,



CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a rejeté les demandes au titre d'un licenciement nul, 



INFIRME le jugement déféré en toutes ses autres dispositions,



STATUANT à nouveau sur les chefs infirmés et Y AJOUTANT, 



DIT que la convention de forfait en jours de M. [B] est privée d'effet,



CONDAMNE la société Hôtel du [4] à payer à M. [B] la somme de 60 904.28 euros au titre des heures supplémentaires et la somme de 6 090.42 euros au titre des congés payés afférents, 



CONDAMNE la société Hôtel du [4] à payer à M. [B] la somme de 18 948.81 euros au titre de l'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos,



CONDAMNE la société Hôtel du [4] à payer à M. [B] la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour dépassement de la durée maximale de travail,



DIT que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,



CONDAMNE la société Hôtel du [4] à payer à M. [B] la somme de 11 871.24 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et la somme de 1 187.12 euros au titre des congés payés afférents,



CONDAMNE la société Hôtel du [4] à payer à M. [B] la somme de 16 533.70 euros au titre de l'indemnité de licenciement,



CONDAMNE la société Hôtel du [4] à payer à M. [B] la somme de 35 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



ORDONNE la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil, 



DIT que les sommes allouées sont exprimées en brut,



RAPPELLE que les sommes de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, 



REJETTE la demande de paiement d'un préavis de démission, 



ORDONNE à la société Hôtel du [4] de remettre à M. [B] une attestation destinée à Pôle Emploi et un bulletin de salaire récapitulatif conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois, 



REJETTE la demande au titre de l'astreinte,



CONDAMNE la société Hôtel du [4] à payer à M. [B] la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et d'appel,



REJETTE la demande de paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile de la société Hôtel du [4], 



CONDAMNE la société Hôtel du [4] aux dépens de première instance et d'appel. 





LE GREFFIER LE PRESIDENT