Cour d'Appel · Chambre Sociale — 16 janvier 2024

ARRÊT N° 

CE/SMG 



COUR D'APPEL DE BESANÇON



ARRÊT DU 16 JANVIER 2024 



CHAMBRE SOCIALE







Audience publique

du 31 janvier 2023

N° de rôle : N° RG 21/02070 - N° Portalis DBVG-V-B7F-EOJS



S/appel d'une décision

du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BESANCON

en date du 26 octobre 2021

Code affaire : 80J 

Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail



APPELANTE



S.A.S. ADREXO, sise [Adresse 7]



représentée par Me Yacine HAKKAR, Postulant, avocat au barreau de BESANCON, et par Me Anne SCHEFFER, Plaidante, avocat au barreau de STRASBOURG absente et substituée par Me Flora NOACCO, Plaidante, avocat au barreau de STRASBOURG, présente 





INTIME



Monsieur [I] [B], demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Anais BRAYE, avocat au barreau de DIJON, présente 





COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats du 31 Janvier 2023 :



Monsieur Christophe ESTEVE, Président de Chambre

Madame Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller 

Mme Florence DOMENEGO, Conseiller

qui en ont délibéré, 



Mme MERSON GREDLER, Greffière lors des débats



Les parties ont été avisées de ce que l'arrêt sera rendu le 25 Avril 2023 par mise à disposition au greffe. A cette date la mise à disposition de l'arrêt a été prorogé au 30 mai 2023, au 11 juillet 2023, au 26 septembre 2023, au 24 octobre 2023, au 28 novembre 2023, au 5 décembre 2023, au 19 décembre 2023, au 26 décembre 2023, au 9 janvier 2024 puis au 16 janvier 2024. 

 

*************





Statuant sur l'appel interjeté le 24 novembre 2021 par la société par actions simplifiée Adrexo d'un jugement rendu le 26 octobre 2021 par le conseil de prud'hommes de Besançon, qui dans le cadre du litige l'opposant à M. [I] [B] a :

- dit que la société Adrexo s'est rendue coupable de harcèlement moral, a fait preuve de déloyauté dans l'exécution de ses obligations et a méconnu l'obligation de sécurité,

- dit que la société Adrexo s'est rendue coupable de travail dissimulé,

- dit que la société Adrexo s'est rendue coupable d'entraves aux attributions de représentation du personnel,

- dit que le licenciement est nul,

- dit que la société Adrexo est redevable de la somme de 1 012,34 euros au titre du remboursement du montant des indemnités journalières pour la période du 6 décembre 2018 au 23 janvier 2019 mais que celle-ci a versé ladite somme dans le cadre de l'exécution de l'ordonnance de référé du 10 juillet 2020,

- condamné la société Adrexo à payer à M. [I] [B] les sommes suivantes :

* 12 933,45 euros à titre de rappel de salaire à temps complet et prime d'ancienneté,

* 1 293,34 euros au titre des congés payés sur le rappel de salaire à temps complet et prime d'ancienneté,

* 10 971,22 euros à titre de rappel de salaire et prime pour la période de juin 2015 au 21 mars 2019,

* 1 097,12 euros au titre des congés payés sur le rappel de salaire et prime pour la période de juin 2015 au 21 mars 2019,

* 9 887,63 euros au titre de l'indemnité visée à l'article L. 8223-1 du code du travail,

* 20 000 euros au titre des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi au cours de l'exécution du contrat de travail, en raison de l'exécution déloyale des obligations dont celle de sécurité,

* 10 000 euros au titre des dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par la discrimination pour raison syndicale, entraves apportées à l'exercice des mandats de représentation du personnel et syndical,

* 9 971,48 euros à titre de rappel sur l'indemnité spéciale de licenciement,

* 3 295,87 euros au titre de l'indemnité visée à l'article L. 1226-14 du code du travail,

* 37 965,21 euros au titre de l'indemnité visée à l'article L. 2422-1 du code du travail,

* 9 887,63 euros en réparation du préjudice résultant de la nullité du licenciement,

* 500 euros au titre des dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par le retard dans le versement des indemnités de rupture,

* 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonné à la société Adrexo de remettre à M. [I] [B] des bulletins de salaire conformes aux dispositions de l'article L. 1234-19 du code du travail, ainsi qu'une attestation Pôle emploi rectifiés sous un délai de 30 jours à compter de la notification de la décision sous astreinte de 50 euros par jour de retard,

- ordonné l'exécution provisoire,

- débouté la société Adrexo de ses demandes reconventionnelles,

- condamné la société Adrexo aux dépens de l'instance,



Vu les dernières conclusions transmises le 24 février 2022 par la société Adrexo, appelante, qui demande à la cour de :

- lui donner acte de ce qu'elle conteste l'ensemble des allégations de M. [I] [B], sauf reconnaissance écrite expresse,

- infirmer le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a dit que la société Adrexo a déjà versé à M. [B] la somme de 1 012,34 euros au titre du remboursement du montant des indemnités journalières pour la période du 6 décembre 2018 au 23 janvier 2019, dans le cadre de l'exécution de l'ordonnance de référé du 10 juillet 2020,

à titre principal :

- débouter M. [I] [B] de l'intégralité de ses demandes,

- dire que le jugement du conseil de prud'hommes de Besançon rendu le 25 janvier 2011, devenu définitif, s'applique au présent litige,

- dire que la société Adrexo n'a pas exercé de faits de harcèlement moral à l'encontre de M. [I] [B],

- dire que la société Adrexo n'a pas procédé à une exécution déloyale du contrat de travail de M. [I] [B], notamment qu'elle n'a pas manqué à son obligation de sécurité,

- dire que M. [I] [B] n'a subi aucune discrimination syndicale, ni entrave,

à titre subsidiaire :

- rejeter la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel de M. [B] à temps complet,

- limiter la condamnation de la société Adrexo au titre de l'indemnité visée à l'article L. 2422-4 du code du travail à la somme de 14.166,55 euros,

à titre infiniment subsidiaire :

- limiter la condamnation de la société Adrexo au titre de l'indemnité visée à l'article L. 2422-4 du code du travail à la somme de 25.017,42 euros,

en tout état de cause :

- condamner M. [I] [B] à lui payer 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



Vu les dernières conclusions transmises le 23 mai 2022 par M. [I] [B], intimé, qui forme un appel incident et demande à la cour de :

- confirmer le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a :

- condamné la société Adrexo à lui payer la somme de 37.965,21 euros au titre de l'indemnité visée à l'article L. 2422-1 du code du travail aux lieu et place de l'article L. 2422-4 du code du travail,

- limité à la somme de 9.887,63 euros le montant des dommages-intérêts pour licenciement nul,

- limité à la somme de 500 euros le montant des dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par le retard dans le versement des indemnités de rupture,

- l'infirmer de ces chefs,

statuant à nouveau :

- dire que la Sas Adrexo s'est rendue coupable de harcèlement moral, a fait preuve de déloyauté dans l'exécution de ses obligations, a méconnu l'obligation de sécurité,

- dire que la Sas Adrexo s'est rendue coupable de travail dissimulé,

- dire qu'il est victime de discrimination et d'entraves à ses attributions de représentant du personnel,

- dire nul son licenciement, à tout le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- condamner en conséquence la société Adrexo à lui payer les sommes suivantes :

- 12.933,45 euros à titre de rappel de salaire à temps complet et prime d'ancienneté, outre 1.293,34 euros pour congés afférents,

- 10.971,22 euros à titre de rappel de salaire et prime d'ancienneté pour la période courant du mois de juin 2015 au 21 mars 2019, outre 1.097,12 euros pour congés afférents, à tout le moins celle de 2.505,62 euros, outre 250,56 euros pour congés afférents,

- 9.887,63 euros nets au titre de l'indemnité visée à l'article L. 8223-1 du code du travail,

- 20.000 euros nets à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice subi au cours de l'exécution du contrat de travail, en raison de l'exécution déloyale par la société Adrexo de ses obligations, dont celle de sécurité,

- 10.000 euros nets à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice causé par la discrimination pour raison syndicale, les entraves apportées à l'exercice des mandats de représentation du personnel et syndical,

- 9.971,48 euros nets à titre de rappel sur indemnité spéciale de licenciement, à tout le moins celle de 5.858,68 euros nets à titre d'indemnité spéciale de licenciement, et en tout état de cause la somme de 2.259,11 euros à titre de rappel sur indemnité de licenciement,

- 3.295,87 euros au titre de l'indemnité visée à l'article L. 1226-14 du code du travail, égale à l'indemnité compensatrice de préavis, à tout le moins 2.405,53 euros,

- 37.965,21 euros au titre de l'indemnité visée à l'article L. 2422-4 du code du travail, à tout le moins celle de 27.114,34 euros,

- 30.000 euros nets à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la nullité du licenciement, à tout le moins de la rupture de la relation contractuelle,

- 3.000 nets à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par le retard dans le versement des indemnités de rupture,

- ordonner à la société Adrexo de transmettre à la société Vivinter la déclaration d'arrêt du travail de M. [B] pour la période courant du 3 décembre 2018 à la date de son licenciement au 21 mars 2019, sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter de l'arrêt à intervenir,

- condamner encore la société Adrexo à lui payer la somme de 3.500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens,

- ordonner enfin à la société Adrexo la remise à M. [B] de bulletins de salaire rectifiés, mensuellement établis pour la période courant du mois de janvier 2011 à mars 2019, ainsi qu'une attestation destinée à Pôle emploi rectifiée, le tout sous astreinte de 200 euros par jour retard à compter du 10ème jour suivant la notification de la décision à intervenir,



La cour faisant expressément référence aux conclusions susvisées pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties,



Vu l'ordonnance de clôture rendue le 12 janvier 2023,





SUR CE



EXPOSE DU LITIGE



La société Adrexo, dont le siège social est situé à [Localité 2], exerce une activité de distribution de journaux gratuits et d'imprimés publicitaires.



M. [I] [B] a été embauché à compter du 12 novembre 2002 par la société Adrexo sous contrat de travail à temps partiel modulé à durée indéterminée en qualité de distributeur rattaché au dépôt de [Localité 9].



Le 11 juillet 2005, les parties ont signé un nouveau contrat à temps partiel modulé de distributeur, avec reprise d'ancienneté, stipulant une durée annuelle moyenne de référence de 519,60 heures et une durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning de 43,30 heures, moyennant une rémunération mensuelle moyenne brute de 334,70 euros.



Ce contrat a été conclu conformément aux dispositions de la convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004, étendue par arrêté du 16 juillet 2004, et à celles de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005, qui a entendu tirer les conséquences des nouvelles dispositions conventionnelles.



Toutes ces dispositions conventionnelles prévoient, en cas de dépassement du nombre d'heures contractuellement prévues sur un an, une procédure de révision du nombre d'heures contractuelles avec proposition, le cas échéant, d'un avenant au contrat de travail.



M. [I] [B] a régulièrement bénéficié de ce mécanisme de révision mais il s'opposera à la quantification préalable de la durée du travail en apposant une mention en ce sens sur les avenants signés à compter du 11 juillet 2011. 



Depuis l'année 2010, M. [I] [B] était titulaire du mandat de délégué du personnel CGT, pour lequel il a été réélu le 18 mars 2016. Il a en outre été désigné délégué syndical et a exercé ce mandat représentatif jusqu'au 22 janvier 2018, date de son démandatement par le syndicat.



Le 19 mai 2011, M. [I] [B] a été victime d'un accident du travail, mais il n'a été placé en arrêt de travail qu'à compter du 20 juillet 2011 jusqu'au 17 janvier 2012, date à laquelle il a repris son poste en mi-temps thérapeutique.



Une rechute a été déclarée le 10 avril 2013.



Par décision du 26 février 2015, la caisse primaire d'assurance maladie du [Localité 6] l'a placé en invalidité 2ème catégorie à compter du 1er mai 2015.



Le 13 mai 2015, le médecin du travail a déclaré M. [I] [B] inapte au poste de distributeur, sur la base des conclusions suivantes : « Inapte définitif au port de charges, inapte à la conduite automobile, à la station debout prolongée, à la distribution. Apte à des tâches position assise : technico administratif ».



A l'issue de la seconde visite de reprise organisée le 28 mai 2015, le médecin du travail l'a déclaré « inapte définitif au port de charges lourdes, inapte à la conduite automobile dans le cadre de la distribution, à la station debout prolongée, apte à des tâches position assise : technico-administratif ».



Par plusieurs courriers, notamment des 16 septembre 2015, 14 avril 2016 et 3 août 2016, l'inspection du travail a rappelé à l'employeur ses obligations en matière de reprise du paiement du salaire et de reclassement.



Par courrier du 8 novembre 2016, l'employeur a proposé à M. [I] [B] les postes suivants au sein de l'entreprise AD Production : deux postes d'approvisionneur à [Localité 5] et à [Localité 8] et un poste de second à [Localité 5], propositions qui n'ont pas été acceptées.



Le 5 décembre 2016, M. [I] [B] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour inaptitude.



Le 25 janvier 2017, la société Adrexo a formulé auprès de l'inspection du travail une demande d'autorisation de licenciement de M. [I] [B], en sa qualité de salarié protégé.



Par décision du 15 mars 2017, l'inspection du travail s'est opposé au licenciement de l'intéressé, en retenant que l'employeur n'avait pas satisfait de façon sérieuse et suffisante à son obligation de recherche de reclassement interne.



Les 19 et 28 avril 2017, deux nouvelles visites médicales d'aptitude ont été réalisées à la demande de la société Adrexo. L'inaptitude de M. [I] [B] a été confirmée.



Par courrier du 13 octobre 2017, une nouvelle proposition de reclassement a été faite par la société Adrexo à M. [I] [B] sur un poste de distributeur à temps partiel à [Localité 11], que le salarié a refusée.



Le 15 janvier 2018, M. [I] [B] a de nouveau été convoqué à un entretien préalable à son éventuel licenciement pour inaptitude.



Le 15 mars 2018, l'employeur a demandé une nouvelle fois à l'inspection du travail l'autorisation de licencier le salarié, en sa qualité de salarié protégé.



Le 16 mai 2018, en l'absence de réponse de l'inspection du travail à la demande d'autorisation de licenciement, cette dernière a été considérée comme implicitement rejetée.



Le 11 juin 2018, la société Adrexo a proposé le reclassement de M. [I] [B] sur un poste de chargé d'administration des ventes à [Localité 2]. Le salarié a refusé la proposition.



Par courrier du 11 juin 2018, la société Adrexo a formé un recours hiérarchique contre la décision implicite de rejet du 16 mai 2018 de l'inspection du travail. Le ministre du travail ne s'est pas prononcé dans les quatre mois sur ce recours.



Suite à une déclaration de maladie professionnelle, M. [I] [B] a été placé en arrêt de travail du 3 décembre 2018 au 31 mars 2019. La société Adrexo n'a pas pris en compte l'arrêt de travail et considéré le salarié en situation d'absence injustifiée.



Le 24 janvier 2019, une nouvelle visite médicale a été organisée à l'initiative de l'employeur, au terme de laquelle le salarié a été déclaré apte à son poste de travail.



Par décision du 6 mars 2019, le ministre du travail a retiré la décision implicite de rejet du recours hiérarchique née le 10 novembre 2018, annulé la décision implicite de rejet de l'inspecteur du travail en date du 16 mai 2018 et autorisé le licenciement de M. [I] [B].



Par courrier du 21 mars 2019, la société Adrexo a notifié à M. [I] [B] son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.



Par jugement du 13 octobre 2020, le tribunal administratif de Besançon a annulé la décision du ministre du travail du 6 mars 2019 autorisant le licenciement de M. [I] [B].





*



M. [I] [B] avait saisi une première fois le conseil de prud'hommes de Besançon, le 12 octobre 2009, d'une demande de requalification de son contrat à temps partiel modulé sur l'année en temps plein et de différentes demandes de rappels de salaires et dommages-intérêts.

 

Par jugement du 25 janvier 2011, le conseil de prud'hommes l'a débouté de ses demandes.



Par arrêt du 3 janvier 2012 (n° 11/00411), la cour d'appel de Besançon a confirmé le jugement entrepris sauf en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour absence de visite médicale et sauf en sa disposition relative aux dépens et statuant à nouveau de ces chefs, a condamné la société Adrexo à lui payer la somme de 1 000 euros en réparation du préjudice subi du fait de l'absence de visite médicale, ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel.



Par arrêt du 24 septembre 2014 (n° 13-10.367), la chambre sociale de la Cour de cassation a cassé et annulé en toutes ses dispositions l'arrêt rendu par la cour d'appel de Besançon, remis en conséquence la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et les a renvoyées devant la cour d'appel de Dijon.



La cour de renvoi, saisie hors délai, a par arrêt du 26 octobre 2017 (n° 15/00436) déclaré irrecevable l'acte de saisine de la cour d'appel de Dijon après cassation de l'arrêt de la cour d'appel de Besançon du 3 janvier 2012 et rappelé que l'irrecevabilité de la saisine conférait force de chose jugée au jugement rendu en premier ressort le 25 janvier 2011 par le conseil de prud'hommes de Besançon.



Par ordonnance du 28 mars 2019, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par M. [B] à l'encontre de la décision de la cour d'appel de Dijon.





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Par requête enregistrée le 15 avril 2016, M. [I] [B] a ressaisi le conseil de prud'hommes de Besançon de demandes relatives à l'exécution du contrat et d'une demande de résiliation judiciaire de ce dernier.



Après radiation et réenrôlement de l'affaire, le conseil de prud'hommes de Besançon a par décision du 18 décembre 2018 sursis à statuer dans l'attente de la décision du ministre du travail suite au recours hiérarchique formé par l'employeur et dans l'attente de l'arrêt de la Cour de cassation sur le pourvoi formé par M. [B] à l'encontre de l'arrêt d'appel du 26 octobre 2017.



M. [B] a déposé le 14 avril 2021 des conclusions de reprise d'instance.



C'est dans ces conditions que le jugement entrepris a été rendu le 26 octobre 2021.





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Plusieurs procédures de référé ont également opposé les parties :



Par ordonnance de référé du 31 mai 2019, le conseil de prud'hommes de Besançon a ordonné à la société Adrexo le paiement de la somme de 10 279,39 euros à M. [B], incluant les salaries restant dus, l'indemnité de licenciement et l'indemnité compensatrice de congés payés. C'est à la faveur de cette procédure que l'employeur a finalement remis à la caisse primaire une attestation de salaire dans le cadre de l'arrêt de travail prescrit le 3 décembre 2018, ce qui a permis au salarié d'être pris en charge au titre des indemnités journalières.



Par ailleurs, par ordonnance de référé du 10 juillet 2020, le conseil de prud'hommes de Besançon a enjoint à la société Adrexo de verser la somme de 1 012,34 euros au titre du remboursement des indemnités journalières.











MOTIFS



1- Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps complet :



1-1- Sur la recevabilité de la demande :



La société Adrexo oppose à la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel modulé à temps plein l'autorité de chose définitivement jugée attachée au jugement du 25 janvier 2011 qui a tranché cette question.



M. [B] répond que la demande formée dans le cadre de la présente instance porte sur des périodes différentes et que l'arrêt rendu le 24 septembre 2014 par la Cour de cassation censure indirectement le raisonnement adopté par le conseil de prud'hommes dans son jugement du 25 janvier 2011.



Selon les termes du jugement rendu le 25 janvier 2011 dont la cour d'appel de Dijon a rappelé par arrêt du 26 octobre 2017 qu'il avait force de chose jugée, M. [B] a été débouté de ses demandes de rappel de salaires portant sur la période de mars 2004 à février 2009.



Dès lors, seul ce qui a été tranché au titre de cette période de cinq ans est revêtu de l'autorité de la chose jugée.



En outre, le contrat à temps partiel modulé tel que défini par les dispositions conventionnelles applicables a vocation à être révisé chaque année en cas de dépassement du nombre d'heures contractuellement prévues sur un an. La durée contractuelle du travail est donc par nature évolutive, de sorte que ce qui a été jugé pour une période donnée ne peut être utilement opposé dans le cadre d'un litige portant sur une période postérieure distincte.



Il s'ensuit que la demande présentée par M. [B] tendant à la requalification de son contrat à temps partiel modulé en contrat à temps plein est recevable, de même que la demande subséquente en paiement d'un rappel de salaires à compter du mois d'avril 2011.



1-2- Sur la demande de requalification au fond :



Pour faire droit à la demande de rappel de salaire à temps complet, qui porte sur la période ayant couru du mois d'avril 2011 jusqu'à la déclaration d'inaptitude du 28 mai 2015, les premiers juges ont essentiellement retenu qu'à plusieurs reprises et en particulier au mois de février 2013, le temps de travail de M. [B] avait été porté au-delà de la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet, fixée à 35 heures par semaine.



Pour conclure à l'infirmation de la décision entreprise de ce chef, la société Adrexo soutient que seule doit être prise en compte la durée annuelle de travail sur la période de modulation, le contrat de travail signé par M. [B] étant un contrat de travail à temps partiel modulé sur l'année.



Elle cite à cet égard :



- l'alinéa 1 de l'article L. 3123-17 du code du travail, dans sa version en vigueur du 17 juin 2013 au 10 août 2016, selon lequel « le nombre d'heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d'une même semaine ou d'un même mois ou sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l'article L. 3122-2 ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l'article L. 3122-2 »,



- les dispositions de l'article 1.2 de la convention collective de la distribution directe, aux termes desquelles la durée hebdomadaire du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à un temps plein à l'issue de la période de modulation,



- l'accord d'entreprise du 11 mai 2015, qui précise que la variation de la durée du travail de référence prévue mensuellement, à concurrence d'un tiers de la durée moyenne mensuelle de travail, est calculée sur la période annuelle de modulation,



- le contrat de travail de M. [B], qui fait référence dans son article 4 à la durée annuelle contractuelle de travail et stipule que cette durée contractuelle varie prorata temporis en fonction du nombre de semaines incluses dans la période de référence annuelle définie par le planning.



S'agissant du dépassement de la durée mensuelle légale de travail sur le mois de février 2013, elle le considère dénué de toute incidence dès lors que la durée de travail est appréciée sur l'année. Elle ajoute que les périodes de paie ne couvrent jamais le mois civil mais des périodes de quatre ou cinq semaines, soit pour un temps plein 140 heures ou 175 heures, et relève que le bulletin de paie de février 2013 rémunère la période d'activité du 7 janvier au 10 février 2013, soit une période d'activité de cinq semaines, le temps complet pour ce mois correspondant donc en réalité à 175 heures.



Elle soutient encore que M. [B] n'était pas dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et ne se trouvait pas en permanence à la disposition de son employeur, compte tenu notamment des jours de disponibilité mentionnés en amont dans les feuilles de route signées par le salarié, du document intitulé « liste détaillée des salaires » accompagnant chaque bulletin de paie et récapitulant les heures travaillées pour chaque mois, ainsi que des avenants récapitulatifs de modulation proposés au salarié à la fin de chaque période de modulation ou si nécessaire en cours de période, auxquels était annexé un programme indicatif de modulation, signé par M. [B], lui indiquant l'activité prévisible chaque mois sur la période de modulation.



Elle demande enfin à la cour de céans de tenir compte de l'évolution de la jurisprudence récente (Soc. 12 septembre 2018 n° 16-18.030, 16-18.037, Soc. 18 décembre 2019 n° 18-12.447, 18-12.451, 18-12.455, 18-12.456 et 18-12.460, Soc. 17 février 2021 n° 18-26.545 et 18-16.298).



- Sur le rythme de travail et la mise à disposition permanente de l'employeur :



La cour constate d'une part que les deux derniers avenants récapitulatifs « de la modulation et révision des volumes de distribution » produits par les parties sont ceux prenant effet respectivement les 10 décembre 2012 et 11 août 2014.



Selon le premier signé le 17 décembre 2012, le nombre d'heures travaillées au cours de la période de modulation écoulée, du 11 juillet 2011 au 8 juillet 2012, s'élève à 1 494,37 heures et le nombre d'heures moyen mensuel, à 124,53 heures. La durée annuelle contractuelle moyenne de référence est de 1 300 heures.



Selon le second signé le 22 août 2014, le nombre d'heures travaillées au cours de la période de modulation écoulée, du 8 juillet 2013 au 13 juillet 2014, s'élève à 1 749,33 heures et le nombre d'heures moyen mensuel, à 145,78 heures. La durée annuelle contractuelle moyenne de référence est de 1 325 heures.

Mais dans les deux cas, le salarié a entendu maintenir la durée du travail prévue dans son contrat de travail, soit une durée annuelle contractuelle moyenne de référence de 1 300 heures et une durée indicative mensuelle moyenne de travail (variable selon planning) de 108,33 heures.



En outre, sur chacun de ces avenants, M. [B] a agrémenté sa signature du commentaire suivant : « ma signature ne vaut pas acceptation ce temps préquantifié ne correspond pas à la réalité car je fais un temps complet. Comme je l'ai toujours fait depuis mon embauche (Sous réserve de mon activité à temps complet) ».



Au regard de cette mention, il n'existe pas d'accord exprès du salarié sur le nombre d'heures travaillées au cours de la période de modulation écoulée mentionné sur ces avenants.



La cour constate d'autre part que l'employeur ne communique pas avec ces deux avenants le programme indicatif de modulation, mois par mois, de la durée mensuelle de travail. Le dernier qu'il produit est celui afférent à la période de septembre 2008 à juillet 2009 (pièce n° 15, cinquième feuille).



Les programmes indicatifs de modulation afférents aux avenants récapitulatifs nécessairement signés en 2011 et en 2013 ne sont pas davantage versés aux débats, ni les avenants eux-mêmes.



Faute de communiquer les programmes indicatifs de modulation pour toute la période concernée par la demande de requalification à temps complet, dont pourtant il se prévaut, l'employeur n'est pas fondé à soutenir que M. [B] n'était pas dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et ne se trouvait pas en permanence à sa disposition. 



Il résulte en effet de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, qu'en cas de non-respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié sous contrat à temps partiel modulé et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail lui sont notifiés par écrit, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que l'intéressé n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.



Dans ces conditions et dès lors que l'employeur ne rapporte pas la preuve qui lui incombe alors qu'à l'examen des bulletins de paie communiqués (pièces n° 87 de l'intimé) la durée de travail de M. [B] a varié dans des proportions importantes d'un mois sur l'autre, le contrat à temps partiel modulé doit être requalifié en contrat de travail à temps complet à compter du mois d'avril 2011, le jugement entrepris étant confirmé par substitution de motifs en ce qu'il a implicitement statué en ce sens.



- Sur le dépassement de la durée légale hebdomadaire de travail effectif :



Si la société Adrexo cite exclusivement l'alinéa 1 de l'article L. 3123-17 du code du travail dans sa version en vigueur du 17 juin 2013 au 10 août 2016, pour autant il convient de rappeler que selon son alinéa 2 dans ses rédactions antérieures à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement.





Depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, ces dispositions sont édictées par l'article L. 3123-9 : « Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée de travail accomplie par un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, au niveau de la durée de travail fixée conventionnellement. ».



Il en résulte que dans le cadre d'un contrat à temps partiel « de droit commun », si la durée du travail a été portée, ne serait-ce que durant une semaine, au niveau de la durée légale du travail, la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet s'impose à compter de ce dépassement (Soc. 12 mars 2014 n° 12-15.014, Soc. 17 décembre 2014 n° 13-20.627, Soc. 15 septembre 2021 n°19-19.563).



Contrairement à l'argumentaire de la société Adrexo, il en est exactement de même pour l'ancien contrat de travail à temps partiel modulé, abrogé par la loi précitée du 20 août 1988 (Soc. 23 janvier 2019 n° 17-19.393).



En effet, l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 dispose :

« Une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne la durée stipulée au contrat de travail.

Cette convention ou cet accord prévoit :

(...)

5° Les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée. La durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ; (c'est la cour qui souligne)

(...) ».



Il ne peut être dérogé à ces dispositions d'ordre public.



La société Adrexo n'est dès lors pas fondée à soutenir que seule doit être prise en compte la durée annuelle de travail sur la période de modulation ou une durée hebdomadaire moyenne calculée à l'issue de la période de modulation.



S'agissant des dépassements allégués de la durée légale hebdomadaire, elle fait valoir qu'ils ne sont corroborés par aucun exemple concret.



Au mois de février 2013, M. [B] a été rémunéré à hauteur de 158,28 heures comme l'ont relevé les premiers juges, mais il ressort du bulletin de paie correspondant que la période d'activité rémunérée s'étend du 7 janvier au 10 février 2013, soit sur cinq semaines, de sorte qu'il n'est pas possible, en l'absence de la liste détaillée des salaires, de déterminer si la durée légale hebdomadaire a été atteinte l'une ou l'autre de ces cinq semaines, la durée légale cumulée s'élevant à 175 heures. 



En revanche, il ressort du bulletin de paie du mois de décembre 2012, qui rémunère une période d'activité de quatre semaines du 12 novembre au 9 décembre 2012, que le salarié a effectué 142,98 heures (105,98 + 37), de sorte que sur l'une au moins de ces quatre semaines, la durée de travail a nécessairement dépassé la durée légale de 35 heures, la durée légale cumulée s'élevant à 140 heures.



Sur ce second fondement, le contrat à temps partiel modulé devrait donc être requalifié en contrat de travail à temps complet à compter du mois de décembre 2012, mais la cour rappelle qu'elle ordonne cette requalification à compter du mois d'avril 2011 sur la base du premier fondement retenu ci-avant.



2- Sur le rappel de salaire à temps complet :



Considérant les développements qui précèdent et à l'examen du décompte fourni par l'intimé (annexe 1 de ses conclusions) qui n'est pas autrement discuté par l'employeur, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a condamné la société Adrexo à payer à M. [B] la somme de 12.933,45 euros au titre du rappel de salaire à temps complet pour la période d'avril 2011 à mai 2015 et celle de 1.293,34 euros au titre des congés payés afférents.



3- Sur l'indemnité pour travail dissimulé :



Aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, notamment, le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie.



En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, en application de l'article L 8223-1 du code du travail.



Il doit être rappelé que la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.



En outre, le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule application du dispositif de quantification préalable prévue par la convention collective nationale de la distribution directe.



En l'espèce, hormis la contestation de principe portée par le salarié sur les avenants récapitulatifs signés les 17 décembre 2012 et 22 août 2014, M. [B] n'a jamais durant la période d'exécution du contrat sollicité une régularisation salariale au titre d'heures complémentaires qui ne lui auraient pas été payées. Contrairement à ses allégations, il ne ressort d'aucun document que l'employeur aurait été informé par lui-même ou par l'inspection du travail du fait qu'il ne parvenait pas à effectuer ses tâches dans le temps pré-quantifié imparti.



Il n'est dès lors pas établi que l'employeur ait agi de manière intentionnelle, de sorte que le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a alloué à ce titre la somme de 9.887,63 euros au salarié et statuant à nouveau, la cour rejettera la demande d'indemnité pour travail dissimulé présentée par M. [B].



4- Sur le harcèlement moral, la déloyauté et la méconnaissance de l'obligation de sécurité :



M. [B] reproche à son employeur plusieurs manquements et carences qui selon lui constituent des agissements de harcèlement moral et caractérisent une violation de l'obligation de sécurité ainsi qu'une exécution déloyale du contrat de travail.



S'agissant du harcèlement moral, il résulte des dispositions de l'article L. 1152-1 du code du travail qu'aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



L'article L. 1154-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application notamment de l'article L. 1152-1 précité, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



S'agissant de l'obligation de sécurité qui est une obligation de moyens (Soc. 14 novembre 2018 n° 17-18.890), il est rappelé qu'aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, en organisant des actions de prévention des risques professionnels, en prévoyant des actions d'information et de formation et en s'assurant de la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.



Enfin, selon l'article L. 1222-1 du même code, le contrat de travail est exécuté de bonne foi. 



Il appartient à la cour d'examiner les faits reprochés par le salarié à l'employeur.



- Le temps de travail et les frais de déplacement :



Selon le salarié, le comportement déloyal de l'employeur réside dans son obstination à appliquer, en pleine connaissance de cause, un mécanisme de pré-quantification du temps de travail contestable, de longue date jugée inopposable aux salariés (fait n° 1), et dans sa méconnaissance des dispositions conventionnelles permettant le recours à la modulation du travail à temps partiel (fait n° 2). La société Adrexo a en outre fait preuve de déloyauté en ne l'indemnisant pas de l'ensemble des frais de déplacement exposés pour les besoins de l'activité professionnelle (fait n° 3).



Ces faits ne sont pas suffisamment établis.



En effet, en ce qui concerne le fait n° 1, le décret n° 2010-778 du 8 juillet 2010 avait créé l'article R. 3171-9-1, qui instituait pour les salariés exerçant une activité de distribution ou de portage de documents une dérogation au contrôle quotidien et hebdomadaire de la durée du travail prévu par l'article D. 3171-8. Pour annuler ce décret, le Conseil d'Etat a retenu qu'une telle dérogation à une règle législative ne pouvait être prévue que par le législateur (Conseil d'État, 1ère et 6ème sous-sections réunies, 28 mars 2012 n° 343072).



C'est uniquement cette dérogation au contrôle de la durée du travail, instituée par le pouvoir réglementaire, qui a été annulée, et non le dispositif lui-même de pré-quantification du temps de travail instauré par la convention collective nationale de la distribution directe.



En ce qui concerne le fait n° 2, s'il a été retenu pour requalifier le contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet que l'employeur ne rapportait pas la preuve lui incombant de nature à renverser la présomption de contrat à temps complet faute de communiquer en particulier les programmes indicatifs de modulation afférents à la période considérée, ces faits ne s'analysent pas en des agissements de harcèlement.



En ce qui concerne le fait n° 3, M. [B] ne justifie pas que l'employeur aurait minoré les distances parcourues pour ne pas l'indemniser, sur la base du barème kilométrique conventionnel, de l'ensemble des frais de déplacement exposés, son courriel communiqué en pièces n° 11 et 12 étant à cet égard insuffisant. Il ne peut davantage se prévaloir utilement du courrier de l'inspection du travail adressé à la société Adrexo le 28 juin 2017 (sa pièce n° 8), soit deux ans après la déclaration de son inaptitude, alors en outre que cet inspecteur de l'unité départementale de [Localité 10], qui écrit lui-même avoir conscience de la limite de ses prérogatives géographiquement restreintes, a certes constaté des écarts entre les kilomètres forfaitisés par l'employeur et les distances parcourues, mais après avoir exclusivement examiné la situation de distributeurs du secteur de [Localité 4].



- L'accident du travail du 19 mai 2011 :



M. [B] reproche à son employeur, qu'il a informé le jour même de l'accident du travail, de ne pas avoir établi la déclaration d'accident du travail dans les délais (fait n° 4), de ne pas lui avoir transmis la feuille d'accident du travail, seule susceptible de lui éviter l'avance des frais de consultation ou de pharmacie (fait n° 5) et d'avoir tardé à transmettre à la caisse primaire l'attestation de salaire (fait n° 6).



L'employeur conteste ces faits mais le salarié justifie que l'employeur a été informé de l'accident du travail le jour même et que son établissement de [Localité 9] n'a établi la déclaration d'accident du travail que le 26 juillet 2011 après que par lettre du 20 juillet 2011 la caisse primaire lui eut rappelé ses obligations à ce titre, étant précisé, d'une part, que la direction de l'entreprise à [Localité 2] a établi le 1er août 2011 une déclaration d'accident du travail que la caisse primaire d'assurance maladie du [Localité 6] a reçue le 4 août et d'autre part, que la caisse primaire a notifié le 1er août 2011 sa décision de prise en charge de l'accident au titre de la législation professionnelle (pièces n° 13, 15, 16, 17 et 18 de l'intimé).



La société Adrexo a ainsi méconnu ses obligations résultant des articles L. 441-2 et R. 441-3 du code de la sécurité sociale, peu important à cet égard que l'arrêt de travail n'ait été délivré au salarié qu'à compter du 20 juillet 2011 (fait n° 4).



Le salarié allègue également que son employeur ne lui a pas remis la feuille d'accident, en violation des dispositions de l'article L. 441-5 ; la société Adrexo ne répond pas sur ce point (fait n° 5). 



Enfin, conformément à l'article R. 441-4 du code de la sécurité sociale, l'employeur aurait dû transmettre l'attestation de salaire à la caisse primaire au moment de l'arrêt du travail. Or, la société Adrexo ne l'a établie que le 2 septembre 2011 (pièce n° 22 de l'intimé), étant observé que la caisse primaire l'a réclamée au salarié par courrier du 22 août (pièce n° 19) et que le salarié l'a à son tour réclamée à son employeur (au siège) par lettre du 6 septembre 2011 (pièce n° 20) (fait n° 6).



La société Adrexo ne peut utilement prétendre que le retard dans la transmission des attestations de salaire serait dû au retard pris par le salarié lui-même pour la transmission de ses arrêts de travail, alors qu'elle explique page 30 de ses conclusions qu'elle a établi la déclaration d'accident du travail le 26 juillet 2011, « soit quelques jours seulement après la réception de l'arrêt de travail », ce dont il résulte que l'arrêt de travail du 20 juillet 2011 lui avait été immédiatement adressé. 



Le salarié justifie en outre qu'il en a été de même lors des périodes ultérieures de mi-temps thérapeutique, notamment pour les mois de mai et juin 2014 (pièces n° 24-1 et 24-2). 



- Les préconisations du médecin du travail (faits n° 7) :



M. [B] a repris le travail à mi-temps thérapeutique le 17 janvier 2012, puis à temps complet au mois d'août 2012.



Selon l'avis d'aptitude établi le 10 août 2012, le médecin du travail indique :

« APTE à la reprise à temps complet à l'essai, avec aménagement du poste de travail.

Ne doit pas assurer de lourdes manutentions

APTE pour travail administratif

APTE pour préparation

APTE pour distribution sur un petit secteur géographique (avec peu de dénivellation) ».



Aux termes de son avis d'aptitude du 11 septembre 2012, le médecin du travail a réitéré les mêmes préconisations en précisant, s'agissant de l'aptitude à la distribution : « sur un petit secteur géographique (environ équivalent 88 boîtes) avec peu de dénivellation sur le terrain (éviter les lotissements en pente) ».



L'avis d'aptitude du 10 octobre 2012 reprend les mêmes recommandations et vise, après étude le 18 septembre 2012 des circuits sur le terrain avec M. [E], les secteurs ou parties de secteur dans lesquels le salarié peut assurer la distribution.



Le salarié a été victime d'une rechute le 10 avril 2013, dont la prise en charge à titre professionnel a été notifiée le 7 juin 2013 par la caisse primaire.



L'avis d'aptitude délivré le 7 mai 2014 par le médecin du travail dans le cadre de la visite de reprise après rechute déclare M. [B] apte à la reprise à mi-temps thérapeutique avec aménagement du poste de travail, apte pour travail administratif en priorité, inapte temporaire pour la distribution et précise qu'il ne doit pas assurer de lourdes manutentions.



Le salarié justifie avoir alerté à plusieurs reprises son employeur sur la nécessité de respecter les préconisations du médecin du travail, notamment celles faites le 11 septembre 2012, en consignant des observations précises à cet égard dans ses rapports journaliers des distributions assurées les 24 et 25 septembre 2012 (pièces n° 32 et 33), puis en sollicitant par courrier du 22 avril 2013, à la suite de la rechute d'accident du travail du 10 avril 2013 et dans l'attente des nouvelles conclusions du médecin du travail, une affectation à un travail de contrôle et de recensement (pièce n° 34). Par courrier du 18 septembre 2013, l'inspection du travail a également relayé auprès de la société Adrexo les doléances du salarié relatives au non-respect des prescriptions du médecin du travail et a demandé à l'employeur de lui indiquer quelles mesures il avait prises pour se conformer aux prescriptions du médecin du travail lors de la reprise de travail de M. [B] (pièce n° 26-1). 



Tous ces courriers sont manifestement restés sans suite.



M. [G], délégué du personnel, atteste le 10 avril 2013 avoir constaté que l'employeur ne respectait pas les préconisations concernant M. [B] faites le 11 septembre 2012 par le médecin du travail, en particulier en ce qui concerne la taille du secteur et le nombre de boîtes confiés ainsi que la manipulation de charges lourdes, et que dans ces conditions M. [B] avait été confronté à des douleurs dorsales à répétition qui ont causé sa rechute (pièce n° 31).





La cour retient la valeur probante de ce témoignage dès lors qu'un justificatif d'identité de M. [G] figure sur une autre déclaration effectuée par ses soins, produite en double exemplaire (pièces n° 56 et 107). 



Au regard de ces éléments, la société Adrexo ne saurait se contenter de répondre que M. [B] ne démontre pas « la véracité de ses propos », alors au contraire que lorsque le salarié fait valoir que l'employeur n'a pas adapté son poste de travail conformément aux recommandations du médecin du travail, il appartient à l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité, de justifier qu'il a procédé à une telle adaptation (Soc. 14 octobre 2009 n° 08-42.878).



Ces faits doivent dès lors être tenus pour établis.



- Sur la méconnaissance de l'obligation de reclassement (fait n° 8) :



A la suite des visites de reprise organisées les 13 et 28 mai 2015, le salarié a été déclaré définitivement inapte à son poste de distributeur.



Par courrier du 18 juin 2015 réitéré le 12 août 2015, l'employeur a demandé au salarié de lui transmettre son CV afin d'orienter les recherches de reclassement.



M. [B] le lui a adressé par courrier du 7 septembre 2015.



Le salarié justifie que l'inspection du travail a demandé à plusieurs reprises à l'employeur (courriers des 16 septembre, 29 octobre 2015 et 3 août 2016) de justifier de la réalité des démarches de reclassement engagées et que l'employeur n'a apporté une réponse, reçue le 12 octobre 2015, qu'à la première demande, cette unique réponse ne contenant cependant, selon l'inspection du travail elle-même, aucun élément concret de recherche de reclassement de la part de la société Adrexo. Ce comportement de l'employeur a conduit l'inspection du travail à relever le 4 janvier 2016 le délit d'obstacle aux missions d'un agent de contrôle.



Au vu du courrier précité du 3 août 2016, la cour relève, à l'instar de l'inspection du travail, que par un courrier daté du 14 juin 2016 l'employeur a de nouveau demandé à M. [B] un CV « afin de procéder à une recherche de postes de reclassement (...) », alors que ce CV lui avait été communiqué dès le 7 septembre 2015.



Il faut attendre le 8 novembre 2016 pour que l'employeur propose à M. [I] [B] les postes suivants au sein de l'entreprise AD Production : deux postes d'approvisionneur à [Localité 5] et à [Localité 8] et un poste de second à [Localité 5], propositions manifestement incompatibles avec les restrictions et prescriptions formulées dans l'avis d'inaptitude. 



Pour toutes ces raisons, l'inspection du travail a refusé le 15 mars 2017 d'autoriser le licenciement, en retenant que l'employeur n'avait pas satisfait de façon sérieuse et suffisante à son obligation de recherche de reclassement interne. S'agissant des propositions de poste faites le 8 novembre 2016, l'inspection du travail a retenu que les deux postes d'approvisionneur entraînaient un port de charges lourdes et q