Cour d'Appel · Chbre Sociale Prud'Hommes — 18 janvier 2024

COUR D'APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE











 ARRÊT DU 18 JANVIER 2024



N° RG 22/00493 - N° Portalis DBVY-V-B7G-G6FE



[F] [M] 

C/ S.A.S.U. EIFFAGE GENIE CIVIL 





Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ALBERTVILLE en date du 23 Février 2022, RG F21/00019







Appelant



M. [F] [M]

né le 25 Janvier 1992 à [Localité 7], demeurant [Adresse 2] -[Localité 3]E

Représenté par Me Frédéric MATCHARADZE de la SELARL FREDERIC MATCHARADZE, avocat au barreau de CHAMBERY





Intimée



S.A.S.U. EIFFAGE GENIE CIVIL, demeurant [Adresse 1] - [Localité 4]

Représentée par Me Anne VINCENT-IBARRONDO de la SAS VOLTAIRE, avocat au barreau de PARIS



COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 28 Septembre 2023 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Valéry CHARBONNIER, Présidente,

Monsieur Cyril GUYAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHUILON, Conseillère,

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : M. Bertrand ASSAILLY, Greffier à l'appel des causes et dépôt des dossiers et de fixation de la date du délibéré,



********



Faits, procédure et prétentions



M. [F] [M] a été engagé en contrat à durée indéterminée à temps complet le 19 juin 2018 par la SASU Eiffage génie civil en qualité d'électromécanicien , niveau III position 1 coefficient 150.



A compter du 1er septembre 2019, il devient chef électromécanicien, position E de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics.



L'entreprise compte plus de dix salariés.



Par courrier du 10 février 2020 remis en mains propres à son employeur, M. [F] [M] a informé ce dernier de sa décision de démissionner.



Par requête reçue le 4 février 2021, M. [F] [M] a saisi le conseil de prud'hommes d'Albertville aux fins de voir dire que la rupture s'analysait en une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de se voir verser diverses sommes à ce titre, ainsi qu'à titre de rappels de salaires, de primes et d'indemnité pour travail dissimulé.



Par jugement du 23 février 2022, le conseil de prud'hommes d'Albertville a :

- débouté M. [F] [M] de ses demandes au titre :

* des indemnités de galerie, de rendement et de déplacements,

* du rappel de salaire du 2 au 8 mars 2020,

* du rappel de 84 heures supplémentaires,

* de l'indemnité pour travail dissimulé,

* de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail,

- condamné la SASU Eiffage génie civil à la régularisation du taux des heures supplémentaires sur la période de septembre 2018 à août 2019 avec rectification de l'attestation Pôle Emploi,

- condamné M. [F] [M] à verser à la SASU Eiffage génie civil la somme de 575.64 €

au titre des heures supplémentaires trop-perçues,

- débouté M. [F] [M] et la SASU Eiffage génie civil de leurs demandes au titre de

l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamné M. [F] [M] et la SASU Eiffage génie civil aux dépens qui seront partagés

par moitié entre les parties.

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire.



M. [F] [M] a relevé appel de cette décision par déclaration par le RPVA en date du 22 mars 2022. La SASU Eiffage génie civil a formé appel incident le 21 septembre 2022.



Par dernières conclusions notifiées le 3 mai 2023, auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et des moyens, M. [F] [M] demande à la cour de :



- juger son appel recevable,

- débouter la société Eiffage génie civil de l'ensemble de ses demandes,

- fixer à 3886,50 € le salaire moyen de référence,

- réformer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes d'Albertville le 23 février 2022 dans l'intégralité de ses dispositions,

 

Statuant à nouveau:

 

- condamner la société Eiffage génie civil à lui payer les sommes suivantes : 

* un rappel de primes de galeries de 1056,12 €, outre 105,61 € de congés payés afférents,

* un rappel de primes de chantier de 750 €, outre 75 € de congés payés afférents, 

 * un rappel d'indemnités (voyages et grands déplacements) de 1605.63 €,

* un rappel de salaire pour heures supplémentaires de 1522,50 €, outre 152,25 € de congés payés afférents pour la période de septembre 2018 à août 2019, 

* un rappel de salaire pour heures supplémentaires de 2550,40 €, outre 255,04 € de congés payés afférents pour la période de septembre 2019 à mars 2020, 

* une indemnité de 23319 € au titre du travail dissimulé,

- juger que son courrier de rupture du contrat du 10 février 2020 constitue une prise d'acte de la rupture du contrat de travail, 

- juger que cette prise d'acte produit les conséquences d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamner en conséquence la société Eiffage génie civil à lui payer les sommes 

et indemnités suivantes : 

* une indemnité de licenciement de 1826,66 €,

 * une indemnité de 15500 € au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,



- condamner la société Eiffage génie civil à établir une attestation Pôle Emploi rectificative,

- condamner la société Eiffage génie civil à lui payer une somme de 2 640 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner la société Eiffage génie civil aux entiers dépens de l'instance et d'exécution, dont notamment les éventuels droits proportionnels de recouvrement. 



Par dernières conclusions notifiées le 1er mars 2023, auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et des moyens, la SASU Eiffage génie civil demande à la cour de :



- juger M. [F] [M] mal fondé en son appel principal,

- juger irrecevables les demandes formulées en appel, dans ses conclusions n°1 devant la Cour, par M. [F] [M] dirigées à l'encontre d'Eiffage TP car n'étant pas dirigées à l'encontre de la société employeur, 



- confirmer les dispositions du jugement rendu le 23 février 2022 par le Conseil de prud'hommes d'Albertville en ce qu'il a : 

* débouté M. [F] [M] de ses demandes au titre des indemnités de galerie, de rendement et de déplacements, du rappel de salaire du 2 au 8 mars 2020, du rappel de 84 heures supplémentaires, de l'indemnité pour travail dissimulé, de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail,

* condamné M. [F] [M] à verser à la SASU Eiffage génie civil la somme de 575,64 euros au titre des heures supplémentaires trop perçues,

* débouté M. [F] [M] de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,



En conséquence:



- débouter M. [F] [M] de l'ensemble de ses demandes,



- juger son appel incident recevable,



En conséquence:



- infirmer les dispositions du jugement rendu le 23 février 2022 par le Conseil de prud'hommes d'Albertville en ce qu'il a : 

* dit que les demandes de M. [F] [M] sont recevables et bien fondées. 

* condamné la SASU Eiffage génie civil à la régularisation du taux des heures 

supplémentaires sur la période de septembre 2018 à août 2019 avec rectification de l'attestation Pôle Emploi,

* débouté la SASU Eiffage génie civil de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

* condamné la SASU Eiffage génie civil aux dépens qui seront partagés par moitié entre les parties, 

- fixer la moyenne de salaire de M. [F] [M] à 3175,69 euros bruts, 

- débouter M. [F] [M] de l'ensemble de ses demandes,

- condamner M. [F] [M] à verser à la SASU Eiffage génie civil la somme de 575,64 euros en remboursement du trop-perçu de rémunération des heures supplémentaires, 

- condamner M. [F] [M] à verser à la SASU Eiffage génie civil la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, 

- le condamner également aux entiers dépens de première instance et d'appel.

 



L'ordonnance de clôture est intervenue le 5 mai 2023. L'affaire a été appelée à l'audience du 28 septembre 2023. A l'issue, la décision a été mise en délibéré au 14 décembre 2023 prorogé au 18 janvier 2024.



Motifs de la décision



Sur la fin de non-recevoir



- Moyens :



La Sasu Eiffage génie civil soutient que, dans ses conclusions notifiées par RPVA le 22 juin 2022, M. [F] [M] a sollicité la condamnation de la société Eiffage TP à lui verser une indemnité de licenciement ainsi qu'une indemnité au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors qu'il n'ignorait pas que son employeur était la société Eiffage génie civil, de sorte que ces demandes sont irrecevables. Par ailleurs, la régularisation sur ce point intervenue aux termes des conclusions notifiées le 4 janvier 2023 est inopérante en application des dispositions de l'article 910-4 du code de procédure civile. La cour reste tenue par ses conclusions initiales, et doit donc déclarer ses demandes irrecevables.



M. [F] [M] soutient pour sa part que la société Eiffage génie civil a établi des conclusions devant le conseil de prud'hommes, n'a soulevé aucune irrégularité alors même qu'il avait initialement engagé son action à l'encontre de la société Eiffage TP (enseigne Eiffage génie civil), le conseil d'Eiffage génie civil se contentant de demander lors de l'audience de conciliation la correction de ce qui n'était qu'une simple coquille.

La requête initiale mentionne bien la dénomination de la personne morale, à savoir Eiffage génie civil, et par ailleurs l'employeur ne justifie d'aucun grief à l'appui de cette irrégularité, il s'agit d'une simple erreur de forme.

Par ailleurs, le principe de l'estoppel s'oppose à ce qu'une partie se prévale d'une position contraire à celle qu'elle a prise antérieurement.



- Sur ce:



Dans un acte de procédure, l'erreur relative à la dénomination d'une partie ne constitue qu'un vice de forme, lequel ne peut entraîner la nullité de l'acte que sur justification d'un grief.



En l'espèce, la SASU Eiffage génie civil ne justifie d'aucun grief, de sorte que la fin de non-recevoir soulevée par celle-ci sera rejetée.





Sur les demandes de rappel de primes et de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires



- Moyens:



M. [F] [M] soutient qu'il percevait une prime de galerie d'août 2018 à décembre 2019, qu'il a changé de poste en septembre 2019 et qu'à compter de janvier 2020 cette prime ne lui a plus été versée, sans raison, alors que son versement correspondait à un usage d'entreprise répondant aux conditions de généralité, de constance et de fixité. Il n'a pas été informé de la dénonciation de cet usage qui demeure donc applicable. Il présente un calcul en fonction des primes précédemment versées, dans la mesure où les modalités de calcul sont connues de l'employeur mais pas de lui.

Il n'a jamais été informé par l'entreprise de ce que le versement de cette prime résulterait des accords NAO applicables à compter du 21 avril 2018. Si la société avait respecté son obligation de loyauté en l'en informant, il n'aurait pas signé son nouveau poste, qui lui faisait perdre ces primes, en l'état.

Il maintient sa demande s'agissant de la prime de galerie dans la mesure où celle-ci n'est pas reservée aux ouvriers et où il a continué à effectuer, dans son nouveau poste, des travaux d'excavation en taupe.

Il fait valoir qu'il résulte des accords NAO qu'il aurait dû également percevoir une prime de chantier, ou 'prime de rapport', versée aux chefs d'équipe qui rédigent des rapports. Son coefficient, les missions qui lui étaient confiées et son positionnement dans la société démontrent qu'il était chef d'équipe.



Il n'a pas non plus perçu les sommes qui lui sont dues au titre des indemnités de grand déplacement, de repas et de voyages périodiques.



S'agissant de la période de juin 2018 à août 2019, l'employeur aurait dû calculer le montant dû au titre des heures supplémentaires effectuées en ajoutant au taux horaire de base les primes d'astreinte, de galerie, de rendement, de chantier et de samedi, en ce qu'elles représentent la contrepartie du travail du salarié.



A compter de septembre 2019, il a été soumis au forfait heures, qui oblige à décompter le temps de travail accompli et à payer les heures supplémentaires effectuées au-delà du forfait. Pourtant, à compter d'octobre 2019, son supérieur va lui donner l'ordre de ne plus remplir ses fiches horaires et donc de ne plus mentionner son temps de travail, ce qui de fait revient à lui appliquer un forfait en jours. Après son courrier de rupture du 6 février 2020, il va reprendre sur son relevé d'heures le décompte normal de son temps de travail, qui va être signé par son supérieur hiérarchique, de sorte que l'employeur était parfaitement informé de la situation. Au regard de sa qualification d'agent de maîtrise de niveau E et de la convention collective, il ne pouvait être soumis à un forfait jours.





L'employeur soutient pour sa part que le procès-verbal de NAO 2020 précise expressément que la prime de galerie s'applique aux 'travaux d'excavation en taupe dès lors qu'ils nécessitent la mise en place d'une ventilation artificielle'. Le salarié ne saurait prétendre à cette prime pour chacune des journées travaillées dans la mesure où toutes ses journées travaillées ne correspondent pas automatiquement à un travail en galerie, et qu'il a effectué moins de travail de ce type à compter de son changement de poste en septembre 2019.

Il ressort du procès-verbal de NAO 2018 que la prime de chantier est réservée aux salariés chefs d'équipe statut ouvrier qui rédigent des rapports. Or, à compter du 1er septembre 2019, le salarié avait le statut d'Etam, de sorte qu'il n'était pas éligible au versement de cette prime.



Les indemnités de grand déplacement sont versées forfaitairement pour les jours de la semaine pendant lesquels le salarié ne rentre pas à son domicile. Les voyages périodiques sont remboursés sur présentation d'un justificatif des frais exposés dans la limite d'un plafond. Enfin, il existe une 'indemnité voyage transfert' destinée à indemniser le premier voyage vers le chantier d'affectation, qui est versée une seule fois. Cette dernière indemnité lui a été versée par erreur en novembre et décembre 2019. Le salarié a été entièrement rempli de ses droits. Il ne justifie aucunement de sa demande pour février 2020.



L'employeur soutient que la jurisprudence retient qu'il faut vérifier que les primes constituent une contrepartie directe du travail fourni pour qu'elles soient prises en compte dans le calcul du taux de majoration des heures supplémentaires. Les primes forfaitaires ou destinées à rémunérer une modalité d'exécution du travail n'ont pas à être prises en compte à ce titre. La prime de rendement n'est pas liée au rendement individuel du salarié mais aux objectifs relatifs au chantier auquel il est affecté, elle n'a donc pas à être prise en compte à ce titre.



Enfin l'erreur commise par le supérieur hiérarchique du salarié de lui demander de ne plus noter ses heures de travail ne saurait suffire à remettre en cause la validité de la convention de forfait heures et à démontrer l'existence d'heures supplémentaires impayées. Le décompte établi par le salarié n'est pas contresigné par sa hiérarchie, ne revêt aucun caractère précis.

Le salarié est même redevable d'un trop-perçu au titre des heures supplémentaires.

A supposer qu'il ait réalisé des heures supplémentaires, sa rémunération forfaitaire a eu pour effet d'en assurer le paiement.



- Sur ce:



Il résulte de l'article 1353 du code civil que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.



* Sur la prime de galerie:



Les accords NAO applicables à compter du 21 avril 2018 mentionnent l'existence d'une prime de galerie, sans plus de précision quant aux conditions pour en bénéficier. Cette précision va être apportée par les accords NAO applicables à compter du 16 avril 2020, mentionnant que cette prime s'applique aux travaux d'excavation en taupe dès lors qu'ils nécessitent la mise en place d'une ventilation artificielle.



M. [F] [M] reconnaît au sein de ses écritures que la condition requise pour percevoir la prime de galerie est de travailler dans des galeries. Il lui appartient donc de démontrer qu'il effectuait un travail dans des galeries de nature à lui permettre de percevoir cette prime sur la période qu'il revendique, soit de janvier à mars 2020.



Le salarié a été promu au poste de chef électromécanicien, statut Etam, à compter du 1er septembre 2019. Il a été affecté à compter de cette date sur le chantier de la ligne 15 sud du Grand Paris Express à [Localité 8]. Il résulte d'une mention portée sur son entretien annuel qu'il travaillait au sein d'un service de 'travaux souterrains'. L'employeur ne conteste pas qu'il a continué après cette promotion à travailler en galerie, mais moins qu'avant, ce qui explique qu'il a encore perçu cette prime de façon ponctuelle jusqu'en décembre 2019. 



Il n'a pas perçu cette prime en octobre et novembre 2019, mais n'en sollicite pas le paiement sur les feuilles de présence qu'il a remplies pour ces mois (en tout cas pour le mois de novembre du 1er au 22 novembre), comme il n'en sollicite pas le paiement sur ces deux mois dans le cadre de la présente procédure, de sorte qu'il peut être retenu qu'il n'a pas travaillé sur ces deux mois dans des conditions lui ouvrant droit à cette prime. 



Ainsi, il ne saurait prétendre qu'il effectuait systématiquement, chaque mois, sur ce chantier, un travail en galerie lui permettant de percevoir la prime correspondante.



La production par le salarié d'un document évoquant la réception 'usine' du tunnelier utilisé sur le chantier sur lequel il travaillait, tout comme les feuilles de présence remplies de sa main et non contresignées par l'employeur ne sauraient démontrer qu'il a effectué sur la période de janvier à mars 2020 un travail lui ouvrant droit à cette prime galerie.



S'agissant du mois de décembre 2019, une prime de galerie de 24,01 euros lui a été versée. L'employeur a ainsi reconnu qu'il avait sur ce mois effectué un travail lui ouvrant droit au versement de cette prime. En application de l'article 1353 du code civil, il lui appartient de justifier qu'il a payé l'intégralité de la prime correspondant au travail y ouvrant droit sur ce mois. Or, l'employeur ne produit aucun élément ni ne conclut sur ce point. 



En conséquence, il sera fait droit à la demande du salarié au titre du reliquat de la prime de galerie pour le mois de décembre 2019, soit 95,99 euros, outre 9,59 euros de congés payés afférents. Il sera débouté de ses demandes à ce titre s'agissant des mois de janvier, février et mars 2020.















* Sur la prime de chantier:



Les accords NAO applicables à compter du 21 avril 2018 mentionnent une prime de chantier, avec la mention 'cas des rapports', versée uniquement aux chefs d'équipe. Cette prime a été renommée 'prime de rapport' dans les accords NAO applicables à compter du 16 avril 2020, qui n'est toujours versée qu'aux chefs d'équipe. Contrairement à ce que soutient l'employeur, ces documents ne mentionnent acunement que cette prime serait réservée aux chefs d'équipe statut ouvrier. Par ailleurs, il ne résulte pas des termes de ces accords que la rédaction de rapports soit obligatoire pour percevoir cette prime.



Il appartient à M. [F] [M] de démontrer qu'il avait une activité de chef d'équipe lui ouvrant droit au versement de cette prime.



L'avenant à son contrat de travail mentionne qu'il exerçait à compter du 1er septembre 2019 la fonction de chef électromécanicien statut Etam position E de la convention collective nationale des Etam du bâtiment et des travaux publics.



Le statut Etam position E de la convention collective correspond à un salarié qui peut exercer un commandement sur les salariés placés sous son autorité, sans que cela soit automatique.



Par ailleurs, le compte-rendu d'entretien annuel du 23 janvier 2020 qui mentionne la fonction de 'chef électromécanicien', rappelle qu'un des objectifs du salarié était de passer chef d'équipe électricien et indique qu'il a atteint cet objectif de façon satisfaisante.



Un courriel d'une chargée de ressources humaines de l'entreprise du 10 décembre 2019 mentionne que le salarié occupe la fonction de chef d'équipe.



Enfin, il a perçu en décembre 2019, au titre de la prime de chantier, la somme de 500 euros, ce qui correspond à 4 mois de prime, soit de septembre 2019 à décembre 2019.



Il résulte de ces constatations la démonstration que M.[F] [M] exerçait une activité de chef d'équipe à compter de septembre 2019, qu'il a perçu la prime afférente pour la période de septembre à décembre 2019, de sorte qu'il convient de faire droit à sa demande de rappel de prime de chantier pour les mois de janvier et février 2020, soit 250 euros, outre 25 euros de congés payés afférents.



* Sur les indemnités de déplacements :



Il résulte du courrier d'affectation du salarié sur le chantier de [Localité 8] que celui-ci devait percevoir une indemnité spécifique de 375,83 euros lors de son voyage pour se 'rendre sur cette nouvelle affectation', donc lors de son tout premier voyage pour rejoindre ce poste, en lieu et place du voyage périodique.



Sur sa feuille de présence qu'il a éditée le 4 octobre 2019, le salarié a mentionné une 'régul voyage du 16/09", pour un montant de 375,83 euros, montant qui correspond donc à l'indemnité spécifique visée ci-dessus. Sa fiche de paie d'octobre 2019 mentionne pourtant un paiement de 379,83 euros intitulé 'indemnité vp reg 09". Or, l'écriture du salarié sur la feuille de présence peut conduire à confondre le 5 avec le 9 et donc la somme de 375,83 euros avec celle de 379,83 euros. Il résulte d'un courriel de la chargée RH du 11décembre 2019 que les feuilles de présence remplies par le salarié servaient au service paie pour établir la fiche de paie. Ainsi, c'est manifestement la somme de 379,83 euros qui a été retenue par erreur par la personne chargée de l'établir.



Par la suite, M. [F] [M] a rempli pour la période du 21 octobre au 15 décembre deux feuilles de présence en mentionnant à chaque fois un montant de 379,83 euros pour quatre voyages périodiques sur cette période (soit deux aller et retour), outre une régularisation de deux voyages périodiques antérieurs. Il a ainsi commis une erreur en retenant cette somme au titre des voyages périodiques, celle-ci ne correspondant à rien, et notamment pas aux frais qu'il a engagés pour les six voyages aller et retour lieu de travail-domicile qu'il a effectués entre le 27 septembre et le 9 décembre 2019, dont l'employeur produit les justificatifs.



Après que l'employeur se soit aperçu de son erreur en décembre 2019, ainsi qu'il en résulte des courriels produits, le salarié ne va d'ailleurs plus solliciter sur ses feuilles, au titre des voyages périodiques, que 116 euros par voyage, ce qui correspond au tarif SNCF seconde classe entre son lieu de travail et son domicile (trajet [Localité 5] - [6]).



Il ressort d'une note d'information au personnel du 20 février 2014 que le tarif SNCF seconde classe constituait le plafond de remboursement dans le cas où le salarié utilisait son propre véhicule pour un voyage périodique.



Il résulte ainsi de ces constatations et de l'étude de ses fiches de paie que le salarié a été plus que rempli de ses droits s'agissant des indemnités de voyage périodique, sur la période qu'il revendique: en effet, il a mentionné sur ses feuilles de présence, pour la période du 21 octobre 2019 au 10 mars 2020, en tenant compte du fait que les sommes sollicitées au titre des voyages périodiques devaient être de 116 euros et non de 379,83 euros, une somme totale de 7727,80 euros d'indemnités (repas, grands déplacements, voyages périodiques), et il a perçu à ce titre sur la période de novembre 2019 à mars 2020 une somme totale de 9730,76 euros. Il doit donc être débouté de sa demande à ce titre.





* Sur les heures supplémentaires entre septembre 2018 et août 2019



Il résulte d'une jurisprudence constante que, pour les salariés soumis à la législation sur la durée du travail, tous les éléments de salaire, fixes ou variables, quelle que soit leur dénomination, ont vocation à entrer dans l'assiette de calcul des majorations pour heures supplémentaires, dès lors que compte-tenu de leurs modalités de détermination et de leurs conditions de versement ils peuvent être directement rattachés à l'activité personnelle du salarié.



La prime de galerie était fixée à 10% du salaire horaire brut. La lecture des fiches de paye démontre que celle-ci, qui s'applique selon l'employeur aux 'travaux d'excavation en taupe dès lors qu'ils nécessitent la mise en place d'une ventilation artificielle', n'était pas forfaitaire puisqu'elle variait chaque mois, et donc que son montant dépendait de l'activité personnelle du salarié de nature à lui ouvrir droit à cette prime. Elle entre dans l'assiette de calcul des majorations pour heures supplémentaires.



La prime d'astreinte ne correspond pas à la rémunération d'un temps de travail effectif, de sorte qu'elle ne peut être directement rattachée à l'activité personnelle du salarié. Elle n'entre pas dans l'assiette de calcul des majorations pour heures supplémentaires.



Il résulte de l'accord NAO applicable à compter du 21 avril 2018 que la prime de rendement pour les ouvriers est 'payée mensuellement sur appréciation par la hiérarchie de l'efficacité du salarié dans son travail'. Ses modalités de détermination et et ses conditions de versement sont donc directement rattachées à l'activité personnelle du salarié. 



L'accord NAO applicable à compter du 1er avril 2019 prévoit que la prime de rendement a 'pour objet de rémunérer la tenue des objectifs suivant les dispositions adoptées par le chantier. Elle est attribuée, sous la responsabilité de la direction de chantier, à l'ensemble du personnel horaire et ce pendant la surée des travaux, y compris en phase d'installation et de finition. (...) (Elle) peut être exceptionnellement nulle en cas de faute ou de manquement délibéré à la sécurité'. Elle s'applique dans une fourchette définie selon la position du salarié concerné.





Les termes de cet accord 2019 s'agissant de la prime de rendement ne remettent pas clairement en cause ceux de l'accord 2018, qui seront d'ailleurs repris par l'accord NAO 2020. En conséquence, il sera retenu que la prime de rendement entre dans l'assiette de calcul des majorations pour heures supplémentaires.



La prime de samedi se rattache directement à l'activité du salarié qu'il développe spécifiquement ce jour-là. Elle entre dans l'assiette de calcul des majorations pour heures supplémentaires.



La prime de chantier a un caractère forfaitaire et ne concerne que les chefs d'équipe. Elle leur est versée car ils sont susceptibles de devoir rédiger des rapports. Elle ne se rattache donc pas directement à l'activité personnelle du salarié. Elle n'entre pas dans l'assiette de calcul des majorations pour heures supplémentaires.



Compte-tenu de ces constatations, après réintégration des primes de galerie, de rendement et de samedi dans le calcul du taux horaire brut et déduction des heures supplémentaires déjà versées au salarié, la SASU Eiffage génie civil sera condamnée à verser à ce dernier la somme de 1432,68 euros brut, outre 143,26 euros brut de congés payés afférents, à titre de rappel d'heures supplémentaires sur la période de septembre 2018 à août 2019.





* Sur les heures supplémentaires entre septembre 2019 et mars 2020



L'article L.3171-4 du code du travail énonce qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles et que si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d' heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



En l'espèce, le salarié ne conteste pas la validité du forfait heures auquel il était soumis à compter de septembre 2019.



Il justifie par ailleurs que M. [E], son supérieur hiérarchique à l'époque, lui a demandé par courriel du 14 octobre 2019 de ne pas indiquer ses heures travaillées sur son pointage, soutenant qu'il n'y avait pas 'd'Etam horaires chez Eiffage', ce en contradiction avec le forfait heures signé par le salarié.



Le salarié produit au soutien de sa demande un décompte qu'il a établi des heures qu'il estime avoir effectuées, jour par jour entre le 23 septembre 2019 et le 6 mars 2020.



Ces éléments apparaissent suffisamment précis pour permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures effectuées par le salarié, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.







L'employeur ne produit aucun élément de nature à permettre de vérifier les heures réellement effectuées par le salarié, alors qu'il lui appartenait notamment, en application de l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 3 avril 2001 en vigueur dans l'entreprise, de tenir à disposition du salarié toutes informations se rapportant à l'évolution de son compte individuel de modulation, et de mentionner sur les bulletins de salaire les durées de travail mensuelles et cumulées sur l'année, ce qui n'a pas été fait d'octobre 2019 à mars 2020.



L'employeur admet au sein de ses conclusions que les heures réalisées par le salarié entre 36 et 40 heures par semaine sont intégrées dans le compteur d'annualisation dont le solde est payé une fois par an, et que les heures supplémentaires réalisées au-delà du seuil fixé par l'accord d'annualisation, soit 40 heures, sont payées au mois.



Il résulte des bulletins de paie qu'aucune heure supplémentaire n'a été comptabilisée ni versée au salarié pour la période comprise entre septembre 2019 et mars 2020.



Au regard de ces constatations, des décomptes produits aux débats par le salarié, des primes à réintégrer dans le salaire horaire conformément aux développements ci-dessus, il convient d'infirmer la décision du conseil de prud'hommes et de condamner la SASU Eiffage Génie Civil à verser à M. [F] [M] la somme de 2149,57 euros brut, outre 214,95 euros brut de congés payés afférents.





Sur la demande reconventionnelle de l'employeur tendant à se voir rembourser un trop-perçu d'heures supplémentaires par le salarié



La SASU Eiffage Génie Civil demande tout à la fois dans le corps de ses conclusions de condamner M. [F] [M] à lui verser une somme de 140,40 euros brut correspondant à un trop-perçu d'heures supplémentaires sur la période du 1er août 2018 au 30 avril 2019, et au sein de son dispositif de confirmer la décision de première instance en ce qu'elle a condamné le salarié à lui verser 575,64 euros au titre d'un trop-perçu d'heures supplémentaires sur cette même période. Elle n'évoque à aucun moment au sein de son dispositif cette somme de 140,40 euros.



Il n'en demeure pas moins qu'elle justifie, par le récapitulatif du versement des heures supplémentaires et les calculs qu'elle opère, en se fondant sur les fiches de paie versées aux débats, calculs que la cour fait siens, que celui-ci a perçu, sur la période de septembre 2018 à août 2019, 10 heures supplémentaires en trop, de sorte qu'elle est en droit de solliciter la condamnation de M. [F] [M] à lui verser la somme de 140,40 euros brut à ce titre.



La décision entreprise sera infirmée sur ce point, et M. [F] [M] sera condamné à verser à la SASU Eiffage Génie Civil la somme de 140,40 euros à titre de remboursement du trop-perçu d'heures supplémentaires sur la période de septembre 2018 à août 2019.







Sur le travail dissimulé



- Moyens :



Le salarié soutient que l'ordre qui lui a été donné par un responsable de ne plus mentionner qu'un 'P' pour présent sur ses fiches de pointage au lieu de ses horaires de travail caractérise la volonté de travail dissimulé; que la volonté affichée de ne pas opérer de décompte précis de ses heures de travail prouve que l'employeur ne voulait pas comptabiliser ses heures supplémentaires, donc pas les payer et encore moins les déclarer. Le fait de vouloir appliquer en pratique un forfait jours à un salarié en dehors de tout cadre légal et sans l'accord du travailleur constitue en lui-même l'infraction de travail dissimulé.







Selon l'employeur, le salarié n'établit pas d'élément intentionnel de sa part de dissimuler des heures effectuées. L'employeur s'est conformé à ses obligations contractuelles et conventionnelles.



- Sur ce :



Aux termes des dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. 



Aux termes des dispositions de l'article L. 8223-1 du même code qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l'article L. 8223-1, de la volonté chez l'employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement.



Le salarié justifie que M. [E], son ancien supérieur hiérarchique, lui a demandé par deux courriels des 11 et 14 octobre 2019 de ne pas mentionner ses horaires, en motivant cette demande ainsi: 'si tu es mensuel il n'est pas nécessaire de mettre tes horaires sur le pointage. [L] merci de vérifier si [F] est Etam mensuel ou horaire' (courriel du 11 octobre 2019) et 'car tu es Etam mensualisé avec des RTT. Tu mets P. Il n'y a pas d'Etam horaires chez Eiffage' (courriel du 14 octobre 2019).



Il résulte de ces constatations et de la tournure des explications données par M. [E] que celui-ci a manifestement commis une erreur en donnant cette consigne. En tout état de cause, il existe un doute sérieux quant au fait que cette consigne ait été donnée dans le but intentionnel de soustraire l'employeur au paiement des heures supplémentaires effectuées et des cotisations sociales afférentes.



Cependant, il résulte de l'analyse de la feuille de pointage produite par le salarié pour la période du 16 février au 6 Mars 2020, signée par lui et visée par sa hiérarchie (signature de M. [T] [Z], si l'on compare celle-ci avec celle apposée sur la feuille de présence de décembre 2019 produite par l'employeur et sur laquelle M. [Z] a mentionné son nom à côté de sa signature), que celui-ci a effectué 40 heures de travail sur la semaine du 17 au 23 février, 45 heures sur la semaine du 24 février au 1er mars et 40 heures du 2 au 6 mars. Or, sa fiche de paye pour ce mois ne mentionne que 35 heures effectuées pour chacune de ces semaines, et ne mentionne aucune des heures supplémentaires qu'il a effectuées. Ces heures ne lui ont par ailleurs pas été payées.



Il résulte de ces constatations que l'employeur, qui ne pouvait ignorer les heures effectuées par le salarié sur cette période puisque sa hiérarchie avait visé sa feuille de pointage, s'est intentionnellement soustrait à l'accomplissement des formalités visées à l'article L. 8223-1 du code du travail.



En conséquence, la SASU Eiffage Génie Civil sera condamnée à verser à M. [F] [M] une indemnité correspondant à six mois du salaire de base augmentée de la somme au titre des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six derniers mois précédant la rupture de son contrat de travail (Cass soc. 5 mai 2011, n°10-11.967), soit 16764,52 euros net.







Sur la demande de requalification de la démission en prise d'acte aux torts exclusifs de l'employeur, et les demandes afférentes



- Moyens :



Le salarié soutient que le juge doit requalifier une rupture nommée 'démission' en prise d'acte dès lors que cette décision est motivée par des manquements reprochés à l'employeur. Une démission doit être claire et non équivoque, et si elle résulte des manquements de l'employeur, elle doit être requalifiée en prise d'acte. Il est sans incidence que les motifs soient exposés postérieurement à la démission, il suffit que les griefs invoqués postérieurement fassent écho à des circonstances contemporaines à la démission et la rendent équivoque.

Sa demande d'effectuer son préavis n'a aucune incidence sur l'existence ou la qualification de la prise d'acte.

L'absence de décompte des heures réellement effectuées sur ordre de son supérieur constitue un motif grave justifiant la prise d'acte. Il a expressément évoqué, postérieurement à son courrier évoquant une démission, que la raison de cette décision résidait dans le contentieux relatif au paiement des heures effectuées, ce qui démontre que sa volonté de démissionner n'était pas claire et non équivoque.

Les instances communautaires ont jugé que l'article L. 1235-3 du code du travail qui prévoit un barême d'indemnisation au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse est illicite. Le juge doit appréciser souverainement l'ensemble des éléments qui composent le préjudice subi, sans être limité par les dispositions de ce texte.



L'employeur soutient que le salarié ne mentionne pas dans son courrier du 10 février 2020 les raisons de sa démission et n'émet aucune réserve concernant un prétendu manquement de la société. S'il a communiqué ses pointages en annexe de cette lettre, c'est pour demander qu'ils soient intégrés à son solde de tout compte. Ce n'est que le 10 avril 2020 qu'il va faire état d'une réclamation sur sa dernière paye et son solde de tout compte, et évoquer un prétendu conflit avec son employeur qui n'est en lien qu'avec son solde de tout compte. Le salarié ne justifie pas avoir pris attache avec son employeur préalablement à ce courrier pour formuler une réclamation. Il ne démontre pas l'existence d'un conflit antérieur ou contemporain qui serait à l'origine de sa démission, qui ne revêt aucun caractère équivoque.

Par ailleurs, les prétendus manquements reprochés à l'employeur ne sont pas fondés.





- Sur ce:



La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission.



En l'espèce, le salarié a, par courrier du 10 février 2020, portant la mention 'objet: démission', informé son employeur de sa 'décision de démissionner'. Il a annexé à ce courrier les pointages horaires qu'il a effectués pour le paiement de ses heures supplémentaires, ainsi que le courriel qui lui a été adressé en octobre 2019 lui demandant de ne plus pointer ses heures supplémentaires.



Par courrier du 10 avril 2020, ayant pour objet 'réclamation sur dernière paie erronée et demande du solde de tout compte non envoyé', le salarié évoque le 'contentieux sur le paiement de mes heures', 'la non prise en compte de mes heures réelles inscrites sur mon pointage et par conséquent le non paiement de celles-ci'.



Il résulte de ces constatations que le salarié a accompagné sa lettre de démission d'une réclamation concernant le paiement d'heures supplémentaires qu'il soutenait avoir effectuées, de sorte que cette démission revêt un caractère équivoque.



Elle doit donc s'analyser en une prise d'acte de la rupture de son contrat de travail.



Le salarié qui reproche à l'employeur des manquements à ses obligations peut prendre acte de la rupture de son contrat. Lorsque le salarié justifie de manquements suffisamment graves de la part de l'employeur pour empêcher la poursuite du contrat de travail, la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Lorsque les manquements reprochés à l'employeur ne sont pas établis ou ne sont pas suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat travail, la prise d'acte produit les effets d'une démission et le salarié qui ne peut prétendre à aucune indemnité de rupture, peut être condamné à verser à l'employeur une indemnité pour non-respect du préavis sauf si l'employeur l'en a dispensé.



Les juges du fond doivent examiner l'ensemble des manquements de l'employeur invoqués par le salarié sans se limiter aux seuls griefs énoncés dans la lettre de prise d'acte. Il appartient au salarié de démontrer l'existence de ces griefs.



Le salarié invoque en l'espèce comme seul motif à sa prise d'acte, l'absence de décompte suite à un ordre donné par son supérieur, et le défaut de paiement des heures qu'il a réellement effectuées.



La demande faite au salarié par son supérieur M. [E] de ne pas mentionner ses horaires réellement effectués, et donc le fait pour l'employeur de ne pas avoir rémunéré le salarié à hauteur des heures qu'il a effectivement réalisées et conformément à son contrat de travail ,constitue un manquement de l'employeur à ses obligations dans le cadre de ce contrat de travail.



Cependant, il apparaît, ainsi qu'il a été retenu, que le supérieur a manifestement commis une erreur en donnant cette consigne. Il n'est pas démontré par le salarié que l'employeur ait été à l'origine de cette consigne et qu'il en ait eu connaissance. En outre, le salarié ne justifie pas avoir effectué une quelconque réclamation auprès de son employeur à ce titre, ni même l'avoir informé de la situation, avant sa lettre de démission quatre mois plus tard.



Ainsi, ce manquement n'apparaît pas d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.



Le fait qu'il a été jugé que l'employeur avait sciemment omis de payer et déclarer les heures supplémentaires effectués par le salarié pour la période du 16 février au 6 mars 2020 ne saurait être retenu comme constituant un manquement grave justifiant la prise d'acte, dans la mesure où ce manquement est intervenu postérieurement à la lettre de démission du 10 février 2020.





Au regard de ces éléments, il sera retenu que la prise d'acte produit les effets d'une démission. La décision du conseil de prud'hommes sera confirmée en ce qu'elle a débouté M. [F] [M] de ses demandes afférentes à la prise d'acte aux torts exclusifs de l'employeur.



Sur les demandes accessoires



L'employeur sera condamné à transmettre à M. [F] [M] une attestation Pôle Emploi rectificative conforme à la présente décision.



La Sasu Eiffage Génie Civil sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel.



Elle sera également condamnée à verser à M. [F] [M] la somme de 1 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile s'agissant de la procédure de première instance, et 2 000 euros en cause d'appel.



Les dépens ne comprendront pas les frais d'exécution et les droits de recouvrement, ces créances n'étant pas établies à ce jour, précision faite que le droit de recouvrement n'est pas dû par la partie qui demande l'exécution d'un titre exécutoire constatant une créance née de l'exécution d'un contrat de travail conformément aux article R. 444-53 et R. 444-55 du code de commerce.



PAR CES MOTIFS



La cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi,



Déclare M. [F] [M] et la SASU Eiffage génie civil recevables en leurs appel et appel incident,



Rejette la fin de non-recevoir soulevée par la SASU Eiffage génie civil,



Confirme le jugement du conseil de prud'hommes d'Albertville du 23 février 2022 en ce qu'il a débouté M. [F] [M] de ses demandes:

- au titre de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail,

- au titre des indemnités de déplacement,



Infirme pour le surplus le jugement du conseil de prud'hommes d'Albertville du 23 février 2022,



Statuant à nouveau,



Condamne la SASU Eiffage Génie civil à verser à M. [F] [M]:

- la somme de 95,99 euros, outre 9,59 euros de congés payés afférents, à titre de rappel de prime de galerie,

- la somme de 250 euros, outre 25 euros de congés payés afférents, à titre de rappel de prime de chantier,

- la somme de 1432,68 euros, outre 143,26 euros de congés payés afférents, à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires pour la période de septembre 2018 à août 2019,



- la somme de 2149,57 euros, outre 214,95 euros de congés payés afférents, à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires pour la période de septembre 2019 à mars 2020,

- la somme de 16764,52 euros net à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

- la somme de 1800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en première instance,



Condamne M. [F] [M] à verser à la SASU Eiffage Génie civil la somme de 140,40 euros à titre de remboursement du trop-perçu d'heures supplémentaires sur la période de septembre 2018 à août 2019,



Condamne la SASU Eiffage Génie civil aux dépens de première instance,



Y ajoutant



Condamne la SASU Eiffage Génie civil à remettre à M. [F] [M] une attestation Pôle Emploi conforme à la présente décision,



Condamne la SASU Eiffage Génie civil aux dépens de l'appel, qui ne comprendront pas les frais d'exécution et les droits de recouvrement,



Condamne la SASU Eiffage Génie civil à verser à M. [F] [M] la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.



Ainsi prononcé publiquement le 18 janvier 2023 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Valéry CHARBONNIER, Présidente, et M. Bertrand ASSAILLY, Greffier pour le prononcé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 



Le Greffier Le Président





















1 exp Me Frédéric MATCHARADZE + grosse

1 exp Me Anne VINCENT-IBARRONDO