Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 7 — 18 janvier 2024

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 7



ARRÊT DU 18 JANVIER 2024



(n° 8 , 12 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/02743 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CBZJE



Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 février 2020 - Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de PARIS - RG n° 19/08566





APPELANTE

S.A.S. [5]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Candice VIER CAZIER, avocat au barreau de PARIS, toque : A0542





INTIMÉ 

Monsieur [O] [S]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté par Me Dominique DUPARD, avocat au barreau de PARIS, toque : P0530





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 octobre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Guillemette MEUNIER, présidente de chambre, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :



Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre

Madame Guillemette MEUNIER, présidente de chambre

Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller





Greffier, lors des débats : Madame Alisson POISSON





ARRÊT :



- CONTRADICTOIRE,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, initialement prévu le 11 janvier 2024 et prorogé au 18 janvier 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Guillemette MEUNIER, présidente de chambre, et par Madame Alisson POISSON, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





EXPOSÉ DU LITIGE



La société [5] a pour activité la brasserie et la restauration et emploie plus de dix salariés. 



M. [O] [S] a été embauché par la SAS [5] suivant contrats à durée déterminée puis à contrat à durée indéterminée signé le 1er février 2004 en qualité de Garçon niveau 2 échelon 3 moyennant une rémunération 'au pourcentage de 15% sur le chiffre d'affaires hors taxes, plus avantages en nature' pour 169 heures mensuelles. 



Etait applicable à la relation contractuelle la convention collective nationale des Hôtels, Cafés, Restaurants. 



Par requête en date du 28 octobre 2014, M. [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris d'une demande de rappel d'heures supplémentaires sur les années 2009 à 2014, de compensation pour le travail de nuit sur les années 2010 à 2014, d'une compensation du temps de pause sur les années 2010 à 2014, d'un rappel d'indemnité pour le temps d'habillage et de déshabillage sur les années 2010 à 2014, et enfin d'une demande de rappel d'indemnité au titre des jours fériés sur les années 2010 à 2014.



Par courrier du 17 août 2015, Monsieur [S] a été convoqué à un entretien préalable à sanction pouvant aller jusqu'au licenciement, fixé au 31 août 2015. Il lui est également notifié par ce courrier une mise à pied conservatoire.



Par lettre recommandée avec avis de réception du 8 septembre 2015, la SAS [5] a notifié à M. [S] son licenciement pour faute grave. 



Ayant déjà saisi le conseil de prud'hommes de Paris le 28 octobre 2014, Monsieur [S] a alors complété ses précédentes demandes d'une demande de contestation de son licenciement, ainsi que la condamnation de la société à lui verser diverses demandes au titre de l'exécution et la rupture de son contrat de travail.



Par jugement contradictoire du 27 février 2020, le conseil de prud'hommes de Paris a :

- rejeté l'exception de péremption ;

- condamné la société par actions simplifiée [5] à payer à M. [O] [S] les sommes suivantes :

* rappel de salaire au titre des heures supplémentaires de 2009 à 2014 : 35 970,49 euros,

* indemnité de congés payés : 3 597,04 euros,

*rappel de salaire au titre des jours fériés de 2010 à 2014 : 8 582,89 euros,

*dommages intérêts au titre de la viennoiserie : 500 euros,

*dommages intérêts au titre de la vaisselle : 500 euros,

*indemnité au titre des frais irrépétibles : 1 500 euros,

- ordonné que les condamnations portent intérêt au taux légal à compter de la convocation devant le bureau de conciliation pour les sommes de nature salariale et à compter du jugement pour les sommes de nature indemnitaire et que les intérêts ayant couru sur une année porteront également intérêt au taux légal ;

- condamné la société le [5] aux dépens ;

- ordonné l'exécution provisoire du jugement ;

- débouté M. [O] [S] de ses autres demandes et la société [5] de sa demande d'indemnité.



Par déclaration notifiée par le RVPA le 23 mars 2020, la SAS [5] a interjeté appel de cette décision.



Aux termes de ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 20 septembre 2023, la SAS [5] demande à la cour de :

- infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Paris du 27 février 2020 sur les condamnations prononcées à l'encontre de la société [5] ;

Et statuant à nouveau :

- débouter Monsieur [S], de l'ensemble de ses demandes fins et prétentions et de son appel incident ; 

Subsidiairement, ramener les sommes octroyées par le jugement dont appel :

- au titre des heures supplémentaires aux seules majorations, soit à la somme de 2 920,34 euros sur la base du minima conventionnel ou à 8 096,97 euros sur les bases retenues par le demandeur ;

- au titre de jours fériés, sur la base du nombre de jours réclamés et un taux horaire moyen, dans la limite de 6 jours par an à 2 296,17 euros et plus subsidiairement encore, dans la limite de 10 jours par an à 2 953,89 euros, et dans tous les cas après déduction des sommes réglées à ce titre avec le solde de tout compte ;

Dans tous les cas faire droit à la demande reconventionnelle et :

- condamner M. [S] à payer à la société [5] la somme de 3 000 euros au titre l'article 700 du code de procédure civile.



Aux termes de ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 15 juin 2023, M. [S] demande à la cour de :

- confirmer le jugement en ce qu'il condamné la société [5] à lui payer les sommes suivantes :

Au titre du rappel des heures supplémentaires :

sur l'année 2014 : 4 558,12 euros

*Congés payés afférents : 455,81 euros,

sur l'année 2013 : 8 260,50 euros

*Congés payés afférents : 826,05 euros,

sur l'année 2012 : 7 160,93 euros

*Congés payés afférents : 716,09 euros,

sur l'année 2011 : 6 934,96 euros

*Congés payés afférents : 693,49 euros,

sur l'année 2010 : 8 210,20 euros

*Congés payés afférents : 821,02 euros,

sur l'année 2009 : 845,78 euros

*Congés payés afférents : 84,57 euros,

Au titre du rappel d'indemnité au titre des jours fériés :

Pour l'année 2014 : 7 jours 1 564,84 euros,

Pour l'année 2013 : 6 jours 1 499,47 euros,

Pour l'année 2012 : 6 jours 1 456,88 euros,

Pour l'année 2011 : 7 jours 1 781,60 euros,

Pour l'année 2010 : 9 jours 2 280,10 euros,

Au titre des ventes de viennoiseries / pâtisserie : 500,00 euros,

Au titre de l'absence de rémunération liée à la vente de vaisselle du [5] : 500,00 euros,

- infirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [S] de sa demande de requalification de la rupture du contrat de travail, de la compensation du temps de pause, des indemnités pour le temps d'habillage et de déshabillage ;

Statuant à nouveau,

- dire et juger que la rupture du contrat de travail est dépourvue de cause réelle et sérieuse ;

En conséquence,

- condamner le [5] à payer à Monsieur [S] les sommes suivantes :

Sur l'irrégularité de procédure

- condamner le [5] à payer à Monsieur [S] une somme de 3 562,80 euros à titre d'indemnité ;

Sur le défaut de cause réelle et sérieuse

- dire et juger que le licenciement de M. [O] [S] sans cause réelle et sérieuse ;

- condamner le [5] à lui verser les sommes suivantes :

*indemnité compensatrice de préavis : 7 125,60 euros,

*congés payés sur préavis : 712,56 euros,

*indemnité légale de licenciement : 10 011,47 euros,

*dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :42 753 euros,

Sur les autres demandes :

Compensation du temps de pause :

*pour l'année 2014 (janvier à septembre inclus) : 1 676,61 euros,

*pour l'année 2013 : 10 jours 2 499,12 euros,

*pour l'année 2012 : 10 jours 2 428,14 euros,

*pour l'année 2011 : 10 jours 2 545,14 euros,

*pour l'année 2010 : 10 jours 2 533,44 euros,

*pour l'année 2009 : (novembre et décembre) 319,93 euros,

Rappel d'indemnité pour le temps d'habillage et déshabillage :

*pour l'année 2014 : 223,55 euros,

*pour l'année 2013 : 249,91 euros,

*pour l'année 2012 : 242,82 euros,

*pour l'année 2011 : 254,51 euros,

*pour l'année 2010 : 253,35 euros,

- article 700 du code de procédure civile 3 000,00 euros,

- condamnation au paiement de ces sommes avec intérêts au taux légal à compter de la réception de la saisine par le conseil ;

- dire et juger que les intérêts légaux seront capitalisés.



La cour se réfère pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties à leurs conclusions conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. 



L'instruction a été clôturée par ordonnance du 20 septembre 2023.



MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur les heures supplémentaires 



La durée légale du travail effectif prévue à l'article L.3121-10 du code du travail constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article L. 3121-22 du même code. 



Selon l'article L.3171-4 du même code, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées par les dispositions légales et réglementaires précitées.



M. [S] rappelle d'abord que ses horaires étaient aux termes de son contrat de travail les suivants :

- lundi : 12 h 00 -20h00 (total 8 h),

- mardi : 16 h 30-2h00 (total 9h 30),

- mercredi : 16 h 30-2h00 (total 9h 30),

- jeudi : repos,

-vendredi : repos,

-samedi : 16 h 30-2h00 (total 9 h 30),

-dimanche : 16 h 30-00h00 (total 7 h30).

Soit un total hebdomadaire de 44 heures. 



Il produit également les nouveaux horaires établis suite à la réorganisation des horaires de travail de l'ensemble de la brigade à compter du 20 octobre 2014, soit :

- lundi : 16h10/19h10 -19h20/00h20

- mardi : 16 h10/19h10-19h20/00h20

- mercredi :17h50/22h20-22h40/02h00

- jeudi : repos

-vendredi : repos

- samedi : 17h50/22h-22h20/02h00

- dimanche :17h50/22h20-22h40/02h00

 

Au soutien de sa demande d'heures supplémentaires pour les années 2009 à 2014, M.[S] verse aux débats des décomptes établis par ses soins jour par jour, semaine par semaine chaque mois des heures supplémentaires qu'il indique avoir effectuées, se basant sur les horaires contractuellement prévus ainsi que les plannings de septembre 2013 à octobre 2014 correspondant aux heures du contrat de travail - sauf à préciser que les plannings font débuter certains jours son service à 18 h et non à 16 h 30 (à titre d'exemple planning du mois de juin /juillet 2014) ou le font terminer à minuit et non à 02h00 (exemple au mois de septembre 2014 pour les mardis, etc.). 



Le salarié produit ainsi des éléments suffisamment précis quant à la réalisation des heures supplémentaires permettant à l'employeur qui assure le contrôles des heures de travail effectuées d'y répondre.



L'employeur ne rapporte pas la preuve de la mise en place d'un dispositif de contrôle du temps de travail du salarié. 



Il fait cependant valoir que les bulletins de paie de M. [S], comme ceux de ses collègues, mentionnent une ventilation de la rémunération contractuellement prévue sur 169 heures mensuelles correspondant à son temps de travail effectif, l'horaire de planning ne correspondant pas en totalité à un temps de travail effectif dès lors que doivent être déduits les temps de pause. 



Il soutient encore que les tableaux de décompte établis par le salarié au soutien de sa thèse comportent de nombreuses imprécisions dans la mesure où M. [S] sollicite des heures supplémentaires pour les jours où il était en congé ou ne comptabilise aucune heure supplémentaire selon ses propres calculs.



Il se réfère pour démontrer selon lui le temps de travail du salarié au règlement intérieur précisant que les heures supplémentaires sont accomplies à la demande de l'employeur et correspondent à du temps de travail effectif et à 17 témoignages de salariés en poste, dont un délégué du personnel et un délégué suppléant, qui attestent que le planning fait mention de l'amplitude de l'horaire journalier incluant les pauses et notamment la pause déjeuner, que les collègues se remplacent les uns les autres pour assurer la surveillance du rang de ceux qui prennent leur pause. 



Toutefois, si l'employeur conteste le fait que M. [S] ait réalisé les heures supplémentaires mentionnées sur son décompte précité, la cour constate que l'employeur ne produit aucun document récapitulant le temps de travail que le salarié aurait accompli, ni ne justifie de quelle manière il mesurait son temps de travail, alors qu'il lui appartient d'établir les documents nécessaires en ce sens.



Après examen des pièces versées par les parties, la Cour est convaincue que M. [S] a effectué des heures supplémentaires mais dans une proportion moindre que ce qu'il allègue au regard des erreurs et incohérences relevées dans les décomptes proposés. 



L'employeur expose toutefois que M. [S], étant payé non pas à l'heure mais en pourcentage, ne pourrait réclamer - à suppposer qu'il ait accompli des heures supplémentaires - que les majorations de 20 % de la 40 ème à la 43 ème heure et 50 % à partir de la 44 ème heures. 



Conformément à l'avenant n°2 du 5 février 2007 de la convention collective rappelé au contrat de travail, les heures de travail hebdomadaires de la 36e à la 39e incluse sont rémunérées à un taux majoré de 10% par rapport à celui des 35 premières heures de travail hebdomadaire, puis au taux de 20%.



Il ressort des pièces produites que la rémunération de M. [S] est calculée sur la base de 151, 67 heures par mois égale à un pourcentage du chiffre d'affaires partagé par le personnel de service. Les heures supplémentaires de la 35ème à 39ème heures sont payées au taux de 10 %. La rémunération du taux majoré de 10 % des heures supplémentaires s'ajoute ainsi que le confirment les mentions portées sur ses bulletins de salaire.



L'employeur est donc fondé à relever, sans pour autant que la demande formulée au titre de heures supplémentaires puisse être déclarée irrecevable, que le salarié ne peut réclamer que le paiement des majorations calculées sur la base du taux horaire minimum conventionnel et non sur un taux horaire moyen de la période concernée. 



Il en résulte en conséquence que le salarié rémunéré par un pourcentage ne peut prétendre qu'à la majoration applicable aux heures supplémentaires effectuées, et non au paiement de ces heures qui sont réputées être payées par la recette. Ainsi que le rappelle l'article 5.2 de la convention collective applicable, cité par l'employeur, ' pour les salariés rémunérés au service en application des articles L.147-1 et suivants du code du travail, la rémunération tirée du pourcentage calculé sur le chiffre d'affaire est réputée rémunérer l'intégralité des heures de travail. Toutefois, l'entreprise devra ajouter au pourcentage le paiement des majorations prévues à l'article 4 du présent avenant au titre des heures supplémentaires exécutées.'



La rémunération du salarié payé au pourcentage ainsi composée devra être au moins égale au salaire minimal de référence dû en application de la grille de salaire et en raison de la durée de travail effectuée, augmentée des majorations afférentes aux heures supplémentaires.



Ainsi, conformément à la convention collective, l'entreprise doit ajouter au pourcentage le paiement des majorations dues pour les heures supplémentaires exécutées par les salariés rémunérés au pourcentage. 



Dès lors, le calcul présenté par le salarié ne peut être retenu dès lors qu'il ne peut prétendre qu'à la majoration.



Au vu de l'ensemble de ces éléments, la cour évalue le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires à la somme de 7.000 euros, outre les congés payés y afférents, que la société [5] sera condamnée à payer à M. [S]. 



Sur le rappel d'indemnité au titre des jours fériés



Aux termes de la convention collective des hôtels, cafés et restaurants, tous les salariés comptant un an d'ancienneté dans le même établissement bénéficient, en plus du 1er mai, de 10 jours fériés par an. Si le salarié n'a pas bénéficié de tout ou partie de ses jours, il pourra avec l'accord de l'employeur et dans les six mois suivant soit les prendre isolément ou en continu, soit être indemnisé de ses jours.



En tout état de cause, le salarié bénéficie de 6 jours fériés garantis par an, tandis que les 4 autres jours fériés ne sont pas compensés s'ils correspondent à un jour de repos du salarié ou s'il est chômé dans l'entreprise. 



Selon l'avenant n° 6 du 15 décembre 2009, si le salarié n'a pas bénéficié de tout ou partie de ses jours, il pourra avec l'accord de l'employeur et dans les six mois suivant :

- soit les prendre isolément ou en continu, pouvant ainsi constituer une semaine de congés ;

- soit être indemnisé de ses jours.

Au terme de cette période de 6 mois, les jours restant dus seront obligatoirement rémunérés.



En l'espèce, M. [S] réclame la rémunération de 9 jours fériés pour l'année 2010, 7 jours pour l'année 2011, 6 jours pour l'année 2012, 6 jours pour l'année 2013 et 7 jours pour l'année 2014 qui n'aurait été ni récupérés ni indemnisés, soit un total de 35 jours fériés. 

La société [5] réplique qu'il résulte des textes conventionnels que seuls 6 jours fériés et non 10 jours sont garantis et donnent lieu à récupération ou rémunération dans les six mois de l'année suivante et que M. [S] a été rempli de ses droits soit parce que tous les jours fériés travaillés et ceux pris ont été récupérés soit ont bien été payés avec son solde de tout compte. 



Elle produit à cet effet des tableaux récapitulatifs faisant ressortir que M. [S] a pris durant cette période et jusqu'à la fin de la relation contractuelle 18 jours fériés, les jours fériés du 15 août 2010, 1er novembre 2011, 1er novembre 2012 , 1er novembre 2013, 25 décembre 2014 étant en sus retenus comme journées de solidarité ne donnant pas lieu à rémunération.



L'examen des bulletins de salaire révèle que le salarié a été rémunéré pour les jours fériés suivants : 15 août 2010, 27 février 2011, 6 avril 2011, 1er mai 2011, 15 août 2011, 18 janvier 2012, 28 mars 2012, 1er mai 2012, 15 août 2012, 12 décembre 2012, 1er avril 2013, 1er mai 2013, les 15 et 16 juin 2013, le 15 août 2013, les 12, 13 et 14 juillet 2014 et a été par ailleurs en repos le 1er mai 2014, soit 15 jours fériés hors 1er mai et journées de solidarité. 



Selon les propres plannings du salarié, il a été en repos à titre d'exemple le 1er janvier 2010, le 11 novembre 2010, le 2 juin 2011, le 14 juillet 2011, le 11 novembre 2011, 1er novembre 2012, était en congé payé le 15 août 2011, 15 août 2012, etc., soit des jours de repos ou congés correspondant à des jours fériés ne donnant pas lieu en conséquence à compensation. 



Le solde de tout compte non contesté fait ressortir que M. [S] a perçu une indemnité de congés payés correspondant à 16 jours de congés payés. Selon son dernier bulletin de salaire, il était fixé en sus une indemnité de jours fériés non pris à hauteur de 9 jours pour la somme de 1485, 72 euros. 



Du tout, il s'évince qu'à défaut d'autre explication et au vu des éléments comparés des parties, en ce compris sur le taux horaire justifié par l'employeur, M. [S] a été rempli de ses droits. 



Le jugement sera infirmé et la demande rejetée.



Sur l'indemnité au titre du manque à gagner sur les ventes de viennoiseries /pâtisserie



Il a été rappelé que le salarié est rémunéré au pourcentage sur le chiffre d'affaires.



L'employeur soutient que la vente des viennoiseries et pâtisseries qui sont à la disposition des clients sur les tables ne générerait pas de rémunération puisqu'elles ne sont pas apportées sur les tables par le personnel.



Cependant, leur consommation fait nécessairement suite à l'installation à leur table des clients par les garçons, elles doivent par ailleurs être ensuite facturées et leur prix est précisé service compris. 



Il s'en déduit que le chiffre d'affaire généré par ces viennoiseries et pâtisseries doit entrer dans la base de calcul de la rémunération des garçons de salle qui correspond à un pourcentage du chiffre d'affaires indépendamment de leur affectation en matinée ou soirée. 



Le premier juge doit en conséquence être approuvé en ce qu'il a retenu une perte pour le salarié sur la période considérée et a fixé à 500 euros la somme due en réparation. 



Sur l'indemnité au titre du manque à gagner sur la vente de vaisselle



M. [S] sollicite la somme de 500 euros en réparation du préjudice subi pour la vente de la vaisselle que les clients peuvent acheter en souvenir.



Selon le salarié, le chiffre d'affaires généré par la vente de la vaisselle du [5] devrait entrer dans la base de calcul de sa rémunération, ce que conteste l'employeur dès lors que ces ventes n'entrent pas dans la base de calcul des rémunérations des garçons ainsi qu'en attestent les salariés et délégués du personnel et que ces ventes sont précisément exclues du pourcentage service. 



Or, ainsi que le relève le premier juge, la vente de vaisselle est expressément exclue du service des serveurs depuis seulement une note de service du 30 août 2016 précisant 'qu'à partir du 1er septembre 2016 les produits dérivés (vaisselle, verrerie et autres) vendus par le [5] seront encaissés uniquement par les responsables, les caissières ou [X] [L]. Une caisse boutique sera intégrée et gérée par les personnes responsables de la caisse'. 



Il s'en déduit que cette vente entrait dans le service des serveurs jusqu'à cette date et dans le chiffre d'affaires généré par leur activité. 



Le préjudice résultant de la perte de percevoir une rémunération sur la vente de vaisselle a été exactement réparé par le premier juge par l'allocation de la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts. 



Le jugement sera en conséquence confirmé. 



Sur la demande au titre des temps de pause 



Se fondant sur les dispositions de l'article L. 3121-33 du code du travail, prévoyant une pause de 20 minutes lorsque le temps de travail effectif atteint 6 heures, M. [S] sollicite une compensation financière pour les temps de pause dont il soutient n'avoir pas bénéficié de l'année 2009 au 20 octobre 2014, date à laquelle la société [5] a mis en place les temps de pause. 



L'employeur communique aux débats plusieurs témoignages concordants établis par les salariés selon lesquels ils pouvaient prendre, pendant l'horaire figurant sur les plannings, leur pause repas ainsi que des pauses pour fumer ou téléphoner, le règlement intérieur précisant que l'horaire de travail s'entend compris notamment la pause, le temps de repas et coupure.



Dans ces conditions, et après examen des pièces produites, il apparaît que M. [S] a pu prendre des pauses au cours de ses journées de travail dont une pause d'au moins 20 minutes, en sorte que l'employeur justifie du respect des dispositions réglementaires à cet égard.



Le jugement ayant débouté M. [S] du chef de cette demande sera confirmé. 



Sur l'indemnité pour le temps d'habillage et de déshabillage 



M. [S] réclame la somme de 1224, 14 euros au titre des temps d'habillage et de déshabillage pour les années 2010 à 2014. 



L'article L. 3121-3 du code du travail dispose que le temps nécessaire aux opérations d'habillage et de déshabillage fait l'objet de contreparties. Ces contreparties sont accordées soit sous forme de repos, soit sous forme financière, lorsque le port d'une tenue de travail est imposé par des dispositions légales, par des dispositions conventionnelles, règlement intérieur ou le contrat de travail et que l'habillage et le déshabillage doivent être réalisés dans l'entreprise ou sur le lieu de travail.



Le bénéfice de ces contreparties est subordonné à la réalisation de deux conditions cumulatives prévues par la loi à savoir, le port obligatoire d'une tenue de travail dans l'entreprise et la réalisation des opérations d' habillage et de déshabillage dans l'entreprise ou sur le lieu de travail. 



Selon l'article L. 3121-7 du même code, une convention collective ou un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut une convention ou un accord de branche, prévoit soit d'accorder des contreparties aux temps d'habillage et de déshabillage, soit d'assimiler ce temps à du temps de travail effectif.



A défaut d'accord, le contrat de travail prévoit soit d'accorder des contreparties à ce temps d'habillage et de déshabillage, soit de l'assimiler à du temps de travail effectif par application des dispositions de l'article L. 3221-8 du même code.



L'article 7 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail de la convention collective prévoit que 'le temps d' habillage et de déshabillage est exclu de la durée du travail telle que définie à l'article 3 du présent avenant. Lorsque le port d'une tenue de travail est imposé par des dispositions législatives ou réglementaires, par des clauses conventionnelles, par le règlement intérieur ou par le contrat de travail et que l'habillage et le déshabillage doivent être réalisés dans l'entreprise ou sur le lieu de travail, le temps nécessaire aux opérations d'habillage et de déshabillage fait l'objet de contreparties. Il appartient aux entreprises de définir lesdites contreparties sous forme soit de repos, soit de contreparties financières dans les termes du 3e alinéa de l'article L. 212-4 du code du travail. Cette contrepartie est précisée dans le contrat de travail. À défaut de contrepartie fixée par l'entreprise, le salarié comptant un an d'ancienneté dans l'entreprise bénéficie d'un jour de repos par an. Cette contrepartie est due au prorata temporis pour les salariés dont l'ancienneté est inférieure à un an. Lorsque l'activité de l'entreprise ne permet pas la prise du congé, le salarié perçoit une compensation en rémunération équivalente'.



Ces dispositions conventionnelles qui rejoignent les dispositions légales posées par l'article L. 3121- 3 du code du travail s'imposent sauf s'il est établi que le temps d'habillage et de déshabillage a été assimilé à du temps de travail effectif et réglé comme tel.



L'employeur fait valoir que M. [S] a choisi comme ses collègues de revêtir sa tenue de travail dans l'entreprise pendant son temps de travail alors qu'il n'a pas l'obligation de se revêtir sur son lieu de travail et que ces temps sont payés comme du temps de travail effectif. 



En l'espèce, il n'est pas contesté que les salariés portent une tenue particulière, obligatoire, qu'ils sont de fait tenus de revêtir au moins pour partie sur leur lieu de travail ou à proximité immédiate de celui ci dans un local mis à leur disposition. Si comme le relève l'employeur, la mise à disposition des salariés d'un vestiaire et le fait que le temps d'habillage et de déshabillage ait été assimilé à un temps de travail effectif ne suffisent à caractériser l'obligation d'habillage et de déshabillage dans l'entreprise, les éléments produits aux débats par l'une et l'autre des parties démontrent que pour des conditions de rigueur dans la présentation et le port de la tenue de travail prévue par les stipulations contractuelles, les conditions d'exercice du poste de garçon de café depuis l'origine de la relation contractuelle imposaient au salarié pour ces mêmes motifs de revêtir et d'enlever les éléments de la tenue de travail sur le lieu de travail.



Par ailleurs, la société [5] ne peut prétendre qu'elle ne déduit pas les temps d'habillage et de déshabillage sur les bulletins de paie, que ces temps sont rémunérés comme du temps de travail effectif en produisant aux débats des témoignages de plusieurs salariés exposant que les opérations d'habillage de déshabillage n'ont aucune incidence sur leur temps de travail et sur leur rémunération. En effet, les salariés sont rémunérés au pourcentage du chiffre d'affaires. Dès lors, ils ne commencent effectivement leur service auprès des clients, générateur de la rémunération, qu'une fois l'opération d'habillage effectuée. De même, une fois le service du client et le rangement de la salle terminés, l'opération de déshabillage n'entre pas dans le service du client.



Il convient dès lors de retenir le principe d'une contrepartie pour le temps d'habillage et de déshabillage. 



Au regard des éléments produits, un rappel de 657, 74 euros sera accordé à ce titre au salarié et ce pour les années 2010 à 2014. 



Le jugement déféré sera infirmé sur ce point. 



Sur la régularité de la procédure de licenciement 



L'article L. 1232-6 du code du travail, dans sa version applicable au litige, dispose que 'lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception.

Cette lettre comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur.

Elle ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l'entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué'.



En application de cet article, l'employeur ne peut donner mandat à une personne étrangère à l'entreprise pour conduire la procédure de licenciement jusqu'à son terme et signer pour ordre en son nom la lettre de convocation à l'entretien préalable ou la lettre de licenciement. En outre, l'auteur de la lettre doit être identifiable et disposer d'un pouvoir pour la signer.



L'article L. 1235-2 du code du travail prévoit notamment que lorsqu'une irrégularité a été commise au cours de la procédure de licenciement, si ce dernier a une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.



L'irrégularité tenant au défaut de pouvoir du signataire de la lettre de convocation à l'entretien préalable ne prive pas le licenciement de cause réelle et sérieuse mais permet au salarié d'obtenir une indemnisation. Au contraire, l'absence de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement prive le licenciement de cause réelle et sérieuse.



En l'espèce, la lettre de convocation à l'entretien préalable du 17 août 2015 émanant de la société [5] a été signée par M. [W] [E]. 



M. [S] soutient qu'à la date de la convocation M. [W] [E] n'avait aucune fonction au sein du [5] et n'était donc pas son employeur. Il fait par ailleurs valoir que la nomination de cette personne a fait l'objet des mesures de publicité susceptibles de la rendre opposable au tiers que postérieurement à la signature de la lettre de convocation à l'entretien préalable. 



La société [5] soutient au contraire que M. [W] [E], qui était salarié de la société Floreny, société holding détenant 100% du capital de la société [5], a été nommé le 3 août 2015 avec effet immédiat directeur général, mandataire social de la société [5]. 



Elle produit le procès-verbal de l'assemblée générale en date du 3 août 2015 désignant M. [W] [E] en qualité de directeur général de la société [5] avec ' les mêmes pouvoirs de direction dont ceux dont dispose le Président de la société'. 



La cour retient dès lors, comme les premiers juges, que le directeur général ayant signé la lettre de convocation à l'entretien préalable avait qualité pour le faire.



Le salarié soutient par ailleurs que, la lettre de licenciement n'ayant pas été signée par une personne ayant qualité pour ce faire, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.



En l'espèce, il est constant que la lettre de licenciement a été signée par M. [P] en qualité de directeur le 8 septembre 2015.



La société [5] produit en pièce 23 une délégation de pouvoir à M . [P]. Cette délégation de pouvoir a été donnée le 1er décembre 2003 à M. [P] par M. [E], président de la société Floreny, détentrice de 100 % du capital, pour représenter les sociétés [5] et la Closerie des Lilas, et plus généralement faire le nécessaire notamment pour :

- le recrutement du personnel ;

- la conclusion, la modification, l'exécution des contrats de travail ;

- les procédures disciplinaires et de licenciements ;

- les documents et procédures obligatoires au regard de la réglementation du travail. 



Il ressort également des pièces communiquées que M. [P] a adressé à M. [S] un courrier en date du 8 juin 2015 en qualité de directeur suite à un incident opposant le salarié à M. [C], représentant du personnel. Sa qualité de directeur ne pouvait par ailleurs être méconnue dès lors qu'il a, suite à la réorganisation de l'ensemble de la brigade, notifié au salarié ses nouveaux horaires que celui-ci a contestés par courrier en date du 16 octobre 2014 avec copie à l'inspection du travail. 



Dès lors, il est établi que la lettre de licenciement a été signée par une personne dénommée dont la qualité de salarié de l'entreprise est démontrée et qui a reçu délégation de pouvoir pour mener la procédure de licenciement au nom et pour le compte de la société le [5]. 



Le jugement déféré doit en conséquence être confirmé en ce qu'il a débouté M. [S] de sa demande, le bien-fondé des griefs énoncés par la lettre de licenciement n'étant pas par ailleurs discuté.



Sur les autres demandes



Il sera rappelé que les créances salariales portent intérêt au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de jugement et les créances indemnitaires portent intérêt au taux légal à compter de la décision qui les ordonne. 



La capitalisation des intérêts sera ordonnée. 



La société le [5] sera condamnée aux dépens et à verser à M. [S] la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code procédure civile, les dispositions du jugement étant confirmées. 



PAR CES MOTIFS



La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, 



INFIRME le jugement déféré en ce qu'il a :

- condamné la société par actions simplifiée [5] à payer à M. [O] [S] les sommes suivantes :

* rappel de salaire au titre des heures supplémentaires de 2009 à 2014 : 35 970,49 euros,

* indemnité de congés payés : 3 597,04 euros,

* rappel de salaire au titre des jours fériés de 2010 à 2014 : 8 582,89 euros,

- débouté M. [O] [S] de sa demande au titre de la prime d'habillage et de déshabillage ; 



CONFIRME le jugement déféré pour le surplus ; 



STATUANT à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, 



CONDAMNE la société par actions simplifiée [5] à payer à M. [O] [S] les sommes suivantes : 

* 7000 euros au titre des heures supplémentaires,

* 700 euros au titre des congés payés y afférent,

* 657, 74 euros au titre de la prime d'habillage et de déshabillage, 

* 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 



RAPPELLE que les créances salariales portent intérêt au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de jugement et les créances indemnitaires portent intérêt au taux légal à compter de la décision qui les ordonne ; 



ORDONNE la capitalisation des intérêts ; 



CONDAMNE la société par actions simplifiée [5] aux dépens d'appel ; 



DÉBOUTE les parties de toute autre demande. 





La greffière, La présidente.