Cour d'Appel · Chambre Sociale — 16 janvier 2024

16 JANVIER 2024



Arrêt n°

SN/SB/NS



Dossier N° RG 21/01549 - N° Portalis DBVU-V-B7F-FUL7



[Z] [E]



 / 



S.A.S. VERNEA





jugement au fond, origine conseil de prud'hommes - formation de départage de clermont ferrand, décision attaquée en date du 25 juin 2021, enregistrée sous le n° f18/00289

Arrêt rendu ce SEIZE JANVIER DEUX MILLE VINGT QUATRE par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors du délibéré de :



M. Christophe RUIN, Président



Mme Sophie NOIR, Conseiller



Mme Frédérique DALLE, Conseiller



En présence de Mme Séverine BOUDRY greffier lors des débats et du prononcé



ENTRE :



M. [Z] [E]

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par Me Sonia MECHERI suppléant Me Sylvie VUILLAUME-COLAS de la SCP VUILLAUME-COLAS & MECHERI, avocat au barreau de LYON



APPELANT



ET :



S.A.S. VERNEA

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par Me Barbara GUTTON PERRIN de la SELARL LEXAVOUE RIOM-CLERMONT, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND et par Me Coline FOURNIER- LEVEL suppléant Me Yves FROMONT de la SCP FROMONT BRIENS, avocat au barreau de PARIS



INTIMEE





 Monsieur RUIN, Président et Mme NOIR, Conseiller après avoir entendu Mme NOIR Conseiller en son rapport à l'audience publique du 02 octobre 2023, tenue par ces deux magistrats, sans qu'ils ne s'y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l'arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l'article 450 du code de procédure civile.







FAITS ET PROCÉDURE



La société Vernea a pour activité la gestion par délégation du service public de traitement des déchets du Valtom sur le territoire de la commune de [Localité 2] et l'exploitation des ouvrages affectés à ce service (usine d'incinération).

Elle fonctionne 24 h sur 24 et 7 jours sur 7.



Elle applique la Convention collective nationale des ouvriers, employés, techniciens et agents de maîtrise de l'exploitation d'équipements thermiques et de génie climatique du 7 février 1979. 



Le 29 juin 1999 un accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail a été conclu au sein de l'établissement centre est de l'UES Novergie à laquelle appartient désormais la société Vernea.



Cet accord conclu en application de la loi du 13 juin 1998 ' d'incitation et d'orientation relative à la réduction du temps de travail' prévoit notamment que, pour les salariés postés en continu:

- du fait de la réduction du temps de travail, l'horaire hebdomadaire moyen du cycle est ramené à 31,5 heures (au lieu de 35 heures en moyenne sur l'année selon l'ordonnance du 16 janvier 1982) du personnel posté en continu

- le maintien de la rémunération

- la rémunération des heures excédentaires et des heures supplémentaires est remplacée en priorité par un repos compensateur de remplacement qui se cumule avec le repos compensateur légal.





M. [Z] [E] a été embauché le 10 juin 2013 par la société Vernea dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée avec reprise d'ancienneté au 2 mai 1989. Au dernier état de la relation contractuelle, M. [E] occupait le poste de Responsable de conduite, niveau 6, échelon 2, Filière Conduite, statut agence de maîtrise.



Le salarié appartenait au groupe II-2 regroupant, selon les dispositions de la convention collective, les agents travaillant de façon permanente en équipes successives selon un cycle continu (24 heures sur 24 sans interruption le dimanche et les jours fériés) pendant une période s'étendant au minimum sur l'ensemble de la saison de chauffe.



Le contrat de travail stipulait que :

- le salarié serait amené à travailler selon des horaires postés en continu (matin, après midi et nuit) ou en discontinu, de nuit, le dimanche et les jours fériés.

- la durée du travail est à la durée légale, soit une durée mensualisée de 151,67 heures

- le salarié travaillerait sur la base de cycles de 10 semaines de 31,50 heures hebdomadaires en moyenne sur le cycle

- 'la durée du travail mensuelle sera organisée conformément aux modalités d'aménagement du temps de travail en vigueur au sein de l'entreprise pour les salariés de la même catégorie professionnelle, en application de l'accord d'aménagement et de réduction du temps de travail'.



Le 10 août 2016, un avenant n°3 prenant effet au 1er janvier 2013, a été signé entre l'établissement Sud Est de l'UES Novergie et les organisations syndicales CFDT et CGT. Cet accord est venu préciser que l'accord du 29 juin 1999 était applicable à l'ensemble du personnel des entités juridiques constituant l'établissement Centre Est de L'UES Novergie à la date de signature de l'avenant n°3, à savoir 5 sociétés dont la société Vernea.



Le 31 décembre 2018, M. [E] a fait valoir ses droits à la retraite.



Par requête en date du 22 mai 2018, ce dernier a saisi le conseil de prud'hommes de Clermont-Ferrand aux fins notamment de voir juger que la société Vernea a exécuté déloyalement son contrat de travail, qu'il a été victime de discrimination en sa qualité de représentant du personnel mais également à raison de son état de santé, et pour obtenir diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.



Par jugement du 25 juin 2021, la formation de départage du conseil de prud'hommes de Clermont-Ferrand a :



- débouté M. [E] de l'ensemble de ses demandes ;



- débouté la société Vernea de sa demande reconventionnelle ; 



- condamné M. [E] à payer à la société Vernea une somme de 1.000 euros sur le fondement de l'article au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

 

- condamné M. [E] aux dépens ;



- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire.



Le 12 juillet 2021, M. [E] a interjeté appel de ce jugement.



Par ordonnance d'incident en date du 26 septembre 2023, le conseiller de la mise en état a :



- constaté que la société Vernea se désiste de sa procédure d'incident du fait que M. [E] a notifié qu'il retirait ses conclusions récapitulatives n'°2 notifiées le 4 août 2023 ;



- maintenu la fixation de cette affaire à l'audience de la chambre sociale de la cour d'appel de Riom du 2 octobre 2023 à 13h45.



Vu les conclusions notifiées à la cour le 8 octobre 2021 par Monsieur [E] ;



Vu les conclusions notifiées à la cour le 7 janvier 2022 par la société Vernea; 



Vu l'ordonnance de clôture rendue le 4 septembre 2023.







PRÉTENTIONS DES PARTIES





Dans ses dernières conclusions, M. [E] demande à la cour de :



- Réformer la décision déférée,



Ce faisant



INFIRMER la décision entreprise en toutes ses dispositions critiquées,



Et STATUANT A NOUVEAU sur les chefs de demande,



- Constater qu'il n'a pas été rempli de ses droits salariaux,



- Fixer la moyenne des salaires à 3817 euros,



- Condamner la société Vernea à lui payer :



- A titre du rappel de salaire la somme de 13 785,68 euros,

- Outre congés payés afférents : 1 378,57 euros,

- Outre prime d'ancienneté 8,5% : 1378,57 euros,



- Condamner l'employeur au titre du rappel de primes sur délégation à la somme de 1418,84 euros et primes sur jours fériés à la somme de 735,47 euros,



- Condamner l'employeur au titre du dépassement compteur à la somme de 1579,75 euros,



- Condamner la société Vernea à lui verser la somme de 789 euros en référence au dépassement compteur 200 heures au titre des repos compensateurs,



- Ordonner le calcul du complément de l'indemnité de départ à la retraite en conséquence des rappels de salaire et le versement de la différence conformément aux dispositions de la convention collective,



- Condamner la société Vernea à lui payer la somme de 43 000 euros au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail,



- Condamner la SOCIETE VERNEA à verser à Monsieur [E] la somme de 43 000 euros au titre de la discrimination dont il a été victime en sa qualité de représentant du personnel mais également au titre de la discrimination en raison de l'état de santé,



- Lui allouer la somme de 2.500 euros au titre de l'Article 700 du Code de Procédure Civile



- Condamner l'employeur aux entiers dépens. 



Dans ses dernières conclusions, la Sas Vernea demande à la cour de :



CONFIRMER le jugement en ce qu'il a :



- débouté le salarié de l'ensemble de ses demandes ;



- condamné M. [E] à lui payer la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et rejeté la demande du salarié sur ce même fondement ;



- condamné M. [E] aux dépens ;



- débouté M. [E] de toutes ses autres demandes différentes, plus amples ou contraires au dispositif ;



- infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande reconventionnelle tendant à voir condamner le salarié à lui rembourser la somme de 1.308 euros brut au titre des 71,75 heures trop perçues ;



Statuant à nouveau sur ce point,



- condamner M. [E] à lui rembourser la somme de 1.308 euros au titre des 71,75 heures trop perçues.



En tout état de cause,



- débouter M. [E] de l'ensemble de ses demandes ;



- condamner M. [E] au paiement de la somme de 3.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.





Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées. 







MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires des années 2015 à 2018 :



Au soutien de sa demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires, M. [Z] [E] fait tout d'abord valoir que :

- l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 29 juin 1999 de l'UES Novergie Centre Est n'est pas applicable entre les parties car la société Vernea n'est pas intégrée dans cet accord puisqu'elle n'a été créée qu'en 2013

- au surplus, un accord UES national de 2002 a supprimé l'UES régionale au profit d'une UES nationale qui n'a jamais repris l'accord ARTT du 22 juin 1999 puisque cet accord national ne traite pas du temps de travail mais uniquement de l'organisation sociale

- par conséquent, 'c'est bien le code du travail et la convention collective qui doivent trouver application quand bien même il s'agit d'un cycle de 10 semaines'.



Il ajoute que :

- l'horaire hebdomadaire de 35 heures prévu dans le cadre de l'accord collectif du 29 juin 1999 est composé de 31,50 heures de travail effectivement réalisé 'et de 10 % de repos obligatoires [au titre des heures de nuit], soit 3,5 heures'

- 'toute la confusion vient du fait que l'employeur considère que le repos obligatoire pour les travailleurs de nuit ne sont pas du temps effectif de travail qui déclenche les heures supplémentaires' car la société confond repos compensateur classique et repos obligatoire au titre des heures de nuit qui est d'ordre public et fait partie intégrante du temps de travail

- 'calculer les heures supplémentaires à partir de 31,50 heures revient à annihiler les heures de repos obligatoire d'ordre public' 

' lorsque le salarié a effectué des heures supplémentaires durant le cycle de 10 semaines, elles se trouvent écrêtées (...) et notamment si le salarié est malade durant le cycle'

- les heures supplémentaires sont calculées et payées sur les heures de base et non sur les heures de nuit et 'l'heure supplémentaire effectuée la nuit est traitée de la même manière que celle réalisée le jour dans le secteur privé'.



La société Vernea répond que :

- l'accord RTT du 29 juin 1999 est bien applicable entre les parties dans la mesure où l'avenant numéro 3 en date du 10 août 2016 à effet du 1er janvier 2013 a comme objet l'actualisation du périmètre de l'UES et la société Vernea, qui a été intégrée à cette occasion à l'UES est bien visée dans le champ d'application de l'accord de 1999

- cet accord du 29 juin 1999 et ses avenants n'ont jamais été dénoncés ou révisés

- l'accord-cadre du 17 décembre 2002 sur les structures de représentation sociale de Novergie n'a pas eu pour objet ou pour effet de se substituer à l'accord du 29 juin 1999

- en toute hypothèse, l'avenant numéro 3 est postérieur à cet accord-cadre

- M. [Z] [E] occupait un poste en travail continu organisé sous forme de cycle

- l'accord collectif du 29 juin 1999 a réduit le temps de travail des salariés postés de 35 heures à 31,5 heures en moyenne sur l'année avec maintien de leur rémunération sur la base de 35 heures

- cet accord prévoit expressément un maintien des cycles appliqués antérieurement et ainsi, les salariés du groupe II-1 auquel appartenait M. [Z] [E] travaillaient selon des cycles de 10 semaines

- l'accord de 1999 n'a pas modifié le seuil de déclenchement du décompte des heures supplémentaires pour les salariés en travail continu posté et l'ancien article L212-7-1 du code du travail devenu l'article 'L3122-5" dispose que 'seules sont considérées comme des heures supplémentaires pour l'application des articles L212-5, L 212-5-1 et L 212-6 celles qui dépassent la durée moyenne de 35 heures calculée sur la durée du cycle de travail' 

- ainsi, le seuil de déclenchement des heures supplémentaires n'est pas 31h50 mais le seuil légal de 35 heures en moyenne sur la durée du cycle en l'absence de toutes dispositions plus favorables prévues par l'accord sur le temps de travail de 1999 applicables au sein de la société Vernea, indépendamment de la durée du travail effective fixée à 31 heures 30

- les heures excédentaires ou supplémentaires effectuées et comptabilisées à la fin du cycle alimentent un compteur utilisé prioritairement en repos et les salariés peuvent demander soit à ce que leurs heures excédentaires/supplémentaires soient payées à l'issue du cycle soit qu'elles soient stockées pour un paiement à un prochain cycle

- les éléments versés aux débats par M. [Z] [E] sont tout à fait incompréhensibles et ne permettent absolument pas de comprendre quelles heures supplémentaires auraient été effectuées par le salarié dont les calculs restent particulièrement obscurs, ni quelles heures ne lui ont pas été payées

- les heures supplémentaires (y compris les heures de nuit) ont bien été payées au taux majoré et M. [Z] [E] a été rempli intégralement de ses droits.



S'agissant de l'application de l'accord ARTT du 29 juin 1999, il résulte des pièces versées aux débats que l'UES constituée entre les sociétés Novergie Centre Est, Set Mont Blanc, Valorly et Set Faucigny Genevois a signé le 29 juin 1999 un accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail avec les organisations syndicales C.G.T, C.F.D.T et F.O.



Il est constant que la société Vernea n'était pas créée à la date de cet accord.



Cependant, par avenant n°3 à cet accord, signé le 10 août 2016 et prenant effet au 1er janvier 2013, l'établissement Centre Est de l'UES Novergie et les organisations syndicales sont convenues d'appliquer l'accord ARTT du 29 juin 1999 à toutes les structures de l'établissement Centre Est de l'UES Novergie, comprenant la société Vernea. 



Par ailleurs et contrairement à ce que soutient M. [Z] [E], il ne résulte pas de la lecture de l'accord-cadre du 17 décembre 2002 que cet accord a fait disparaître les UES régionales au profit d'une UES nationale.



D'autre part, le fait que cet accord ne contient aucune disposition sur le temps de travail ne démontre pas qu'il a mis fin à l'accord ARTT du 29 juin 1999.



Au contraire, le fait qu'un avenant n°3 à l'accord ARTT de 1999 ait été signé en 2016 postérieurement à cet accord cadre de l'année 2002 et prévoit expressément l'application de l'accord ARTT à toutes les structures de l'établissement Centre Est de l'UES Novergie démontre que l'accord cadre de 2002 n'a pas remis en cause l'accord ARTT de 1999.

 

Enfin, il n'est aucunement justifié que cet accord ARTT a par la suite été dénoncé ou révisé.



L'accord RTT du 29 juin 1999 est donc bien applicable entre les parties.



S'agissant de la durée de travail de M. [Z] [E], salarié posté en continu (niveau II 1), l'accord ARTT du 29 juin 1999 dispose que :

- 'Le personnel travaillant en équipe et selon un cycle continu (groupe II. 1 de la convention collective) avait un temps de travail effectif de 35 heures hebdomadaires en moyenne sur l'année. Il est réduit à 31,50 heures hebdomadaires'

- les cycles de quart prévus ne sont pas modifiés

- du fait de la réduction de travail, l'horaire hebdomadaire moyen du cycle est ramené à 31,50 pour le personnel posté en continu (groupe II.1).

- pour tout le personnel, compte tenu du contexte de l'accord et des modalités d'organisation planifiée du travail, le recours aux heures supplémentaires doit être exceptionnel et ponctuel

- 'dans le même esprit, le paiement des heures supplémentaires, ainsi que les majorations y afférentes, est normalement remplacé par un repos de remplacement'.



En revanche, ni l'accord ARTT du 29 juin 1999, ni la convention collective, ne prévoient de dérogation aux dispositions légales selon lesquelles le déclenchement des heures supplémentaires s'effectue après la 35ème heure de travail hebdomadaire.



Au contraire, l'article 43.1 de la convention collective dispose expressément que la rémunération des heures supplémentaires est soumise aux dispositions légales et réglementaires en vigueur.



Le décompte des heures supplémentaires à la fin du cycle est organisé par l'article L212-7-1 du code du travail qui disposait que : 'Lorsque sont organisés des cycles de travail, seules sont considérées comme heures supplémentaires pour l'application des articles L. 212-5, L. 212-5-1 et L. 212-6 celles qui dépassent la durée moyenne de trente-cinq heures calculée sur la durée du cycle de travail'.



La société Vernea fait justement valoir que cet article a été abrogé par la loi du 20 août 2008 mais que cette loi prévoit également que les accords collectifs conclus antérieurement restent en vigueur.



Désormais, l'article L 3121-41 dont l'alinéa 1 dispose que : 'Lorsqu'est mis en place un dispositif d'aménagement du temps de travail sur une période de référence supérieure à la semaine, les heures supplémentaires sont décomptées à l'issue de cette période de référence.' 



Or, il ressort des éléments produits par les parties et notamment des bulletins de paie de M. [Z] [E] et de la note explicative Logiciel 4 D que, conformément aux dispositions de l'accord ARTT, ce dernier a été payé à 100% des heures accomplies jusqu'à 35 heures par semaine (350 heures par cycle de 10 semaines), alors qu'il travaillait en moyenne 31,50 heures par semaine et que les heures accomplies au-delà de 350 heures en moyenne sur chaque cycle lui ont été payées au taux majoré à titre d'heures supplémentaires.



Par conséquent, M. [Z] [E] qui soutient que les heures rémunérées entre 315 heures et 350 heures par cycle constituent les repos compensateurs dus à titre de contreparties des périodes de travail de nuit, est mal fondé à reprocher à la société Vernea de ne pas avoir pris en compte ces repos compensateurs spécifiques comme un temps de travail effectif servant de déclencheur aux heures supplémentaires et d'avoir ainsi procédé à un écrêtement des heures supplémentaires sur le cycle.



M. [Z] [E] soutient également que les heures supplémentaires effectuées la nuit étaient rémunérées comme celles effectuées le jour.



Il ajoute que cette majoration s'ajoute à l'éventuelle contrepartie salariale accordée pour le travail de nuit.



Selon l'article L 3122-8 du code du travail : 'Le travailleur de nuit bénéficie de contreparties au titre des périodes de travail de nuit pendant lesquelles il est employé, sous forme de repos compensateur et, le cas échéant, sous forme de compensation salariale'. 



En l'espèce, M. [Z] [E] indique dans ses conclusions que sa durée de travail incluait 3,5 heures (de 31,50 heures à 35 h) au titre des repos compensateurs correspondant aux heures de nuit de sorte qu'il a bien perçu cette contrepartie.



Or, il résulte des motifs ci-dessus que ces heures étaient bien prises en compte dans le calcul des heures supplémentaires.



En revanche, il ne ressort d'aucune disposition légale ou conventionnelle que chaque heure de nuit entrant dans l'horaire habituel de travail doit systématiquement donner lieu à paiement au titre des heures supplémentaires, indépendamment des heures de nuit effectivement travaillées.



Enfin, M. [Z] [E] présente, à l'appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments de contrôle de la durée du travail. 



Le premier juge a démontré, au moyen de plusieurs pièces versées aux débats (tableau établi par le salarié, bulletins de salaires et récapitulatifs par cycles produits par l'employeur), qu'il a analysées et retranscrites dans un tableau de synthèse inséré au jugement, que M. [Z] [E] a été intégralement payé des heures travaillées.



En conséquence la cour confirmant le jugement de ce chef, rejette la demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires et des congés payés.



Sur la demande de rappel de prime d'ancienneté :



La demande de rappel de prime d'ancienneté formée par M. [Z] [E] est fondée sur la demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires.



En conséquence et dès lors que la demande de rappel d'heures supplémentaires est rejetée, la cour confirme le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de rappel de prime d'ancienneté.



Sur la demande de rappel de prime sur délégation :



Au soutient de sa demande de rappel 'sur prime de délégation' M. [Z] [E] fait valoir que ' outre l'absence de paiement réel de ses jours de délégation (...) les délégations sur les jours de repos ne sont pas payées primes incluses (panier, transport ....). 



La société Vernea répond que les heures de délégation sont considérées comme des absences assimilables et rémunérées comme du temps de travail effectif.



Il résulte des pièces versées aux débats et notamment de la note explicative Logiciel 4D que les heures de délégation sont assimilées à du temps de travail effectif.



Il ressort également des relevés hebdomadaires d'activité du salarié que certaines journées de délégation n'ont pas donné lieu au paiement des primes de panier et des primes de transport (semaines 25, 38, 40, 43 de l'année 2018, notamment) alors que les primes ont été payées pour d'autres journées de délégation.



En conséquence et le décompte du rappel des primes durant les heures de délégation produit en pièce 17 par le salarié n'étant pas discuté, la cour condamne la société Vernea à payer à la société Vernea la somme de 1 418,84 euros.



Le jugement, qui n'a pas statué sur cette demande, sera complété sur ce point.



Sur la demande de rappel de prime sur jours fériés :



M. [Z] [E] fait valoir que les jours fériés étaient décomptés sur la base de 5h25 par jour férié au lieu de 8h25.



Cependant, il résulte de la consultation des relevés de cycles versés aux débats que les jours fériés sont bien décomptés sur la base de 8h25.



En conséquence la cour, confirmant le jugement de ce chef, rejette la demande de rappel de prime sur jours fériés.



Sur les demandes d'indemnisation au titre du 'dépassement compteur' et du ' dépassement compteur 200 heures au titre des repos compensateurs' 



M. [Z] [E] fait valoir :

- qu'il 'n'a pas été régularisé des heures au titre du dépassement compteur'

- que la société Vernea devra lui payer la somme de 789 euros 'en référence au dépassement compteur 200 heures au titre des repos compensateurs, soit une majoration de 50 %'.



Cependant, il résulte des pièces versées aux débats que le salarié a effectué peu d'heures supplémentaires et qu'il n'a jamais dépassé le contingent annuel d'heures supplémentaires.



En conséquence la cour, confirmant le jugement de ce chef, rejette les demandes.



Sur la demande de calcul du complément de l'indemnité de départ à la retraite en conséquence des rappels de salaires et le versement de la différence conformément aux dispositions de la convention collective :



Selon l'article 20.4 de la convention collective il est dû au salarié, sous condition d'une ancienneté dans l'entreprise d'au moins cinq années au jour de la cessation effective du contrat, une indemnité de départ à la retraite qui est calculée à raison d'une fraction de mensualité fixée pour une durée d'ancienneté :



- de 1 à 15 ans : à 1/10 de mensualité par année d'ancienneté ;



- supérieure à 15 ans : à 1/10 de mensualité par année pour les quinze premières années et 2/10 de mensualité pour chaque année au-delà de 15 ans.



La mensualité servant de base au calcul de l'indemnité de départ à la retraite est constituée par le salaire moyen des 3 derniers mois, y compris la quote-part de tous accessoires de salaire à périodicité plus longue que le mois, échus ou à échoir pour l'année civile en cours, ou par le salaire moyen de la dernière année ou encore par le salaire moyen des 5 dernières années, en retenant celle de ces 3 formules qui est la plus favorable au salarié.



En l'espèce, M. [Z] [E] ne forme aucune demande indemnitaire précise et demande à la cour de procéder elle-même à la fixation de sa créance.



Or, selon l'article 4 du code de procédure civile, l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties et il n'incombe pas au juge de se substituer à M. [Z] [E] pour fixer le montant de sa créance sur des bases de calculs qu'il appartient à ce dernier de lui soumettre.



Le jugement déféré sera donc confirmé de ce chef.



Sur la demande de dommages et intérêts pour discrimination syndicale et pour discrimination en raison de l'état de santé :



Selon l'article L. 2141-5 du code du travail, il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de rémunération.



L'article L 1132-1 prohibe toute discrimination en matière de rémunération, en raison de l'état de santé du salarié.



En application de l'article L. 1134-1 du code du travail, lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination syndicale.



En l'espèce, sollicite une somme de 43'000 euros à titre de dommages et intérêts aux motifs :

- que l'employeur a rompu l'égalité entre les salariés tant au titre de la maladie au titre de son mandat

- qu'il a été discriminé en raison de son état de santé et de ses activités syndicales

- que 'hors l'absence de paiement réel de ses jours de délégation, pour le surplus, la délégation sur les jours de repos ne sont pas payés primes incluses (panier, transport ...)'.



Le salarié ne produit aucun élément sur son état de santé et n'évoque pas sa situation individuelle puisqu'il se borne à faire état de façon très générale, d'une rupture d'égalité entre les salariés au regard de la maladie.



S'agissant de la discrimination syndicale, le seul élément établi à l'issue de l'examen de tous les moyens développés par M. [Z] [E] consiste en un défaut de paiement à plusieurs reprises de ses primes de paniers et de transport durant certains jours de délégation.



Ces éléments, pris dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une discrimination.



Or, la société Vernea n'allègue ni ne justifie de ce que ces défauts de paiement de certaines primes étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination syndicale.



L'existence d'une discrimination en matière de rémunération, en raison des activités syndicales de M. [Z] [E] est ainsi démontrée.



Au vu des éléments de la cause, la cour évalue à la somme de 500 euros le montant des dommages et intérêts propres à réparer le préjudice moral subi par le salarié.



Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.



Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail :



En application des articles 1134, devenu 1103 et 1104, du code civil et L.1221-1 du code du travail, l'employeur et les salariés sont tenus d'une obligation de loyauté et de bonne foi dans l'exécution du contrat de travail. 



Au soutient de sa demande de dommages-intérêts M. [Z] [E] fait valoir :

- que 'l'employeur a sciemment violé [ses] droits salariaux au mépris des dispositions légales dont le but est clairement de diminuer les coûts salariaux'

- que ' les manquements à l'obligation de sécurité en omettant de permettre au salarié de prendre les repos compensateurs justifient de surcroît cette demande' de dommages-intérêts.



Les pièces versées aux débats ne permettent pas d'établir que l'employeur a interdit au salarié de prendre ses repos compensateurs de sorte que le manquement à l'obligation de sécurité des pas démontré.



En revanche, il résulte des motifs ci-dessus que la société Vernea a omis de payer à M. [E] un certain nombre de primes de panier et de transport durant ses journées de délégation.



Ce manquement constitue une exécution déloyale du contrat de travail.



Cependant, comme le fait justement valoir la société Vernea, M. [Z] [E] ne justifie pas du préjudice subi du fait de ce manquement, distinct de celui d'ores et déjà réparé par le rappel de primes auquel l'employeur est condamné.



En conséquence, la cour, confirmant le jugement de ce chef, rejette la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.



Sur la demande de remboursement au titre des salaires perçus :



Selon l'article 1376 du Code civil, devenu l'article 1302-1 du Code civil : «Celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû doit le restituer à celui de qui il l'a indûment reçu».



Après avoir opéré un décompte des heures excédentaires et supplémentaires dues par la société Vernea à M. [Z] [E] (10 839,38 euros au total sur la période concernée par la demande) et des heures payées par l'employeur au salarié (11 403,28 euros au titre de la même période), le jugement a constaté l'existence d'un léger trop-perçu sur l'ensemble des 27 cycles étudiés correspondant à trois ans et demi mais a considéré que pour des raisons d'équité, il n'y avait pas lieu de faire droit à la demande reconventionnelle.



Cependant, aucune considération d'équité ne permet en l'espèce de rejeter la demande présentée par l'employeur au titre de la répétition de l'indu.



En conséquence la cour, infirmant le jugement de ce chef, condamne M. [Z] [E] à payer à la société Vernea la somme de 563,90 euros au titre des salaires indûment perçus.



Sur les demandes accessoires :



Partie perdante, la société Vernea supportera la charge des dépens de première instance et d'appel.



Par ailleurs, M. [Z] [E] a dû pour la présente instance exposer tant en première instance qu'en appel des frais de procédure et honoraires non compris dans les dépens qu'il serait inéquitable de laisser intégralement à sa charge. 



Il y a donc lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Vernea à lui payer la somme de 1 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile, et de condamner cet employeur à lui payer sur le même fondement une indemnité de 1 000 euros au titre des frais qu'il a dû exposer en appel.





PAR CES MOTIFS 



La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi, 



Confirme le jugement entrepris, SAUF en ses dispositions ayant :



- rejeté la demande de dommages et intérêts pour discrimination syndicale;



- rejeté la demande de remboursement des salaires indûment perçus présentée par la société Vernea ;





Statuant à nouveau sur ces chefs et y ajoutant :



CONDAMNE la société Vernea à payer à M. [Z] [E] les sommes suivantes :



- 1 418,84 euros à titre de rappel des primes durant les heures de délégation;



- 500 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale ;



CONDAMNE M. [Z] [E] à payer à la société Vernea la somme de 563,90 euros au titre des salaires indûment perçus ;



DIT que les sommes allouées supporteront, s'il y a lieu, le prélèvement des cotisations et contributions sociales ; 



CONDAMNE la société Vernea à payer à M. [Z] [E] la somme de 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;



CONDAMNE la société Vernea aux entiers dépens de première instance et d'appel ;



DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.





Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.





 Le Greffier, Le Président,







 S. BOUDRY C. RUIN