Cour d'Appel · Chambre Sociale — 18 janvier 2024

N° RG 22/00327 - N° Portalis DBV2-V-B7G-I7VU





COUR D'APPEL DE ROUEN



CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE

SECURITE SOCIALE



ARRET DU 18 JANVIER 2024











DÉCISION DÉFÉRÉE :





Jugement du CONSEIL DE PRUD'HOMMES DU HAVRE du 04 Janvier 2022





APPELANTE :





S.A.R.L. [Z] ET COMPAGNIE

[Adresse 1]

[Localité 3]



représentée par Me Elisa HAUSSETETE de la SCP PATRIMONIO PUYT-GUERARD HAUSSETETE, avocat au barreau du HAVRE









INTIME :





Monsieur [Y] [T]

[Adresse 2]

[Localité 3]



représenté par Me Richard FIQUET de la SELARL SUREL LACIRE-PROFICHET FIQUET, avocat au barreau du HAVRE substitué par Me Laetitia BENARD, avocat au barreau du HAVRE





































COMPOSITION DE LA COUR  :





En application des dispositions de l'article 805 du Code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 10 Novembre 2023 sans opposition des parties devant Madame ALVARADE, Présidente, magistrat chargé du rapport.



Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Madame ALVARADE, Présidente

Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente

Madame BACHELET, Conseillère





GREFFIER LORS DES DEBATS :





Mme DUBUC, Greffière





DEBATS :





A l'audience publique du 10 novembre 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 11 janvier 2024, date à laquelle le délibéré a été prorogé au 18 janvier 2024





ARRET : 





CONTRADICTOIRE



Prononcé le 18 Janvier 2024, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,



signé par Madame ALVARADE, Présidente et par Mme WERNER, Greffière.







FAITS ET PROCÉDURE



M. [Y] [T] a été embauché par la SARL [Z] et compagnie en qualité de commis de cuisine à compter du 15 janvier 2015, suivant contrat à durée indéterminée à temps complet, moyennant une rémunération mensuelle brute fixée sur la base d'un taux horaire de 9,61 euros. A la suite du départ du cuisinier, le salarié a occupé son poste à compter du 1er janvier 2018.



Se plaignant de manquements de son employeur, en mai 2020, il a sollicité la mise en 'uvre d'une rupture conventionnelle du contrat de travail, qui n'a toutefois pas abouti. 



Après avoir été placé en arrêt de travail à compter du 5 juin 2020, prolongé jusqu'au 25 septembre 2020, par courrier recommandé daté du 25 septembre 2020, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur et a saisi la juridiction prud'homale aux fins de voir dire que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'obtenir sa condamnation au paiement d'indemnités, de dommages et intérêts et de rappels de salaire.



Par jugement du 4 janvier 2022, le conseil de prud'hommes du Havre, a :



- dit que l'activité de la SARL [Z] et compagnie relève de la convention collective nationale des Hôtels, cafés et restaurants,

- dit qu'il n'y a pas lieu à requalifier le statut professionnel de M. [Y] [T] en 'chef de cuisine' et l'a débouté de ses demandes afférentes (régularisation des bulletins de salaire, déclaration fiscale),

- dit que M. [Y] [T] ne rapporte pas la preuve d'avoir effectué des heures complémentaires et été victime de harcèlement moral,

En conséquence,

- débouté M. [Y] [T] de sa demande de rappel d'heures « complémentaires », de rappel de salaire et de dommages et intérêts pour harcèlement moral et travail dissimulé,

- dit que la prise d'acte de M. [Y] [T] doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamné la SARL [Z] et compagnie à payer à M. [Y] [T] au paiement des sommes suivantes :


9 382,26 euros au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

1500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,


- condamné la SARL [Z] et compagnie à remettre à M. [Y] [T] les documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte de 10,00 euros par jour de retard et par document à compter du quinzième jour suivant la date du jugement à intervenir, astreinte dont le conseil se réserve la liquidation,

- débouté la SARL [Z] et compagnie de l'intégralité de ses demandes,

- condamné la SARL [Z] et compagnie aux éventuels dépens et frais d'exécution du jugement.



La société a interjeté appel de cette décision dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués.



L'ordonnance de clôture a été prononcée le 19 octobre 2023.



MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES



Par conclusions notifiées par voie électronique le 20 juillet 2022, l'appelante demande à la cour de voir :

- « confirmer le jugement en ce qu'il a jugé qu'il n'y a pas lieu à requalification du statut professionnel de M. [T] en « chef de cuisine »,

- confirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de ses demandes afférentes au statut professionnel (régularisation des bulletins de salaire, déclaration fiscale),

- infirmer le jugement en ce qu'il a jugé que la prise d'acte de M. [T] doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- confirmer le jugement pour le surplus en ce qu'il a jugé que M. [T] ne rapporte pas la preuve d'avoir effectué des heures supplémentaires, ni avoir été victime de harcèlement moral,

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [T] de sa demande de rappel d'heures complémentaires, de rappels de salaire, de dommages et intérêts pour harcèlement moral et travail dissimulé,

- infirmer le jugement en ce qu'il a jugé que la prise d'acte de M. [T] doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande tendant à voir déclarer la prise d'acte de M. [T] en démission,

- juger que l'erreur de mention de la convention collective sur les bulletins de salaire et l'absence de visite médicale ne sont pas des griefs suffisamment graves pour requalifier la prise d'acte en un licenciement,

- juger que la prise d'acte doit s'analyser en une démission du salarié,

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée au paiement de 9 382,26 euros au titre de l'indemnité de licenciement pour cause réelle et sérieuse,

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à remettre les documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte,

En conséquence,

- infirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [T] de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamner M. [T] à lui verser la somme de 1 539,45 euros au titre du préavis non effectué,

- infirmer la décision en ce qu'elle l'a déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile en première instance,

- condamner M. [T] à lui payer la somme de 1 500 euros en première instance sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et 1 500 euros en cause d'appel,

- condamner le même aux entiers dépens. »



Par conclusions notifiées par voie électronique le 3 juin 2022, l'intimé demande à la cour de : 



« - confirmer le jugement en ce qu'il a jugé que sa prise d'acte doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la SARL [Z] et compagnie à lui payer la somme de 9 382,26 euros au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la SARL [Z] et compagnie à lui remettre les documents de fin de contrat et frais d'exécution du jugement,

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la SARL [Z] et compagnie de ses demandes,

- infirmer le jugement en ce qu'il a dit et jugé qu'il n'y a pas lieu à requalifier son statut professionnel en « chef de cuisine » et l'a débouté de ses demandes afférentes (régularisation des bulletins de salaire, déclaration fiscale),

- infirmer le jugement en ce qu'il a dit et jugé qu'il ne rapporte pas la preuve d'avoir effectué des heures complémentaires, ni d'avoir été victime de harcèlement moral,

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande de rappel d'heures complémentaires, de rappel de salaire et de dommages et intérêts pour harcèlement moral et travail dissimulé,

Statuant à nouveau,

- requalifier son statut professionnel en « chef de cuisine »

- dire et juger le restaurant [4] comme appartenant bien à la convention collective des hôtels-cafés- restaurants,

- condamner la SARL [Z] et compagnie à la régularisation de ses bulletins de salaires et ce sous astreinte de 10 euros par jour de retard :


de janvier 2015 à août 2020 : inscription de la convention collective des hôtels-cafés-restaurants.

de janvier 2018 à décembre 2018 : intégration des 36ème à 39ème heures supplémentaires chaque semaine, selon un taux horaire brut majoré de 10,57 euros.

de janvier 2019 à décembre 2019 : intégration des 36ème à 39ème heures supplémentaires chaque semaine, selon un taux horaire brut majoré de 11,03 euros. 

des onze premières semaines de 2020 : intégration des 36ème à 39ème heures supplémentaires chaque semaine, selon un taux horaire brut majoré de 11,34 euros.

A partir de janvier 2018 : requalification comme « chef de cuisine »

A partir de janvier 2020 : inscription de l'échelon d'ancienneté « niveau 2, échelon 2 » avec rémunération selon un taux horaire brut de 10,31 euros liée à l'échelon d'ancienneté.


- condamner la SARL [Z] et compagnie à la déclaration fiscale de Monsieur [T] comme « chef de cuisine » depuis janvier 2018.

- condamner la SARL [Z] et compagnie à intégrer les versements de la main à la main depuis janvier 2018 dans ses bulletins de salaire.

- condamner la SARL [Z] et compagnie à la remise des documents de fin de contrat suivants : l'attestation Pôle emploi, le certificat de travail et un reçu pour solde de tout compte, ce sous astreinte de 10 euros par jour et par document.

En conséquence, 

- condamner la SARL [Z] et compagnie à lui verser les sommes suivantes :


12 286,18 euros au titre du rappel des heures supplémentaires

9 382,26 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral

9 382,26 euros au titre du travail dissimulé

9 382,26 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 

109,95 euros au titre du rappel de salaire depuis janvier 2020 jusqu'à juin 2020. 

2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. »




MOTIFS DE LA DÉCISION

 

1 - Sur les manquements allégués au soutien de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail



Par lettre recommandée du 25 septembre 2020, le salarié a déclaré prendre acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur en ces termes : 



« J'ai été embauché dans votre entreprise le restaurant « [4] » le 5 janvier 2015 suivant un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet (soit 35 heures par semaine) comme commis de cuisine. Cette embauche n'a pas fait l'objet d'une visite médicale auprès de la médecine du travail.

Puis, suite à la démission du chef de cuisine fin 2017, vous m'avez proposé ce poste nouvellement vacant en me précisant que je serais seul en cuisine, sans commis pour me suppléer. J'ai donc pris mes fonctions comme chef de cuisine au 1er janvier 2018.

Dans les faits, vous n'avez pas procédé à mon changement de statut alors que mes bulletins de salaires indiquent pourtant que je suis passé de commis de cuisine à cuisinier sans changement d'échelon, ni de niveau cependant. Poste qui n'est pas représentatif de mes responsabilités et tâches en tant que chef de cuisine au sein de votre restaurant.

Quant à mon salaire, vous m'avez expliqué ne vouloir déclarer qu'un SMIC et me donner le restant de ma paie de la main à la main. D'abord 400 euros, qui sont ensuite passés à 800 euros. j'ai accepté cette situation car vous m'aviez dit qu'elle n'était que temporaire. Après plusieurs relances verbales de ma part quant à cette situation, vous m'avez affirmé que tout serait régularisé pour mars 2020. Or, rien n'a été régularisé. 

Par ailleurs, j'ai effectué des horaires de travail allant au-delà des horaires contractuels puisque je travaillais 39 heures, soit 4 heures supplémentaires par semaine.

Vous ne m'avez jamais réglé les heures supplémentaires qui me sont dues.

Également, vous n'avez pas procédé à la mise à jour de mon échelon ni de mon niveau lié à l'ancienneté, comme cela aurait dû l'être depuis janvier 2018.

Pendant la période de fermeture des restaurants liée au Covid-19, vous m'avez mis au chômage partiel.

Vous ne m'avez versé le montant déclaré de mon salaire que le 9 avril 2020, au lieu du 30 mars 2020, me donnant le restant de la main à la main seulement le 18 avril 2020, après insistance de ma part.

ll en est de même pour mai 2020 où vous m'avez versé le montant déclaré de mon salaire en retard : le 6 mai 2020 au lieu du 30 avril 2020. Vous avez refusé de me donner le restant.

Dans ces conditions, non seulement vous ne respectez pas les obligations de la convention collective « Hôtel-Restaurant-Café » de laquelle vous dites dépendre dans mon contrat de travail mais qui n'est pas celle de mes bulletins de salaire. Vous ne respectez pas non plus les obligations de paiement de salaire et d'heures supplémentaires qui vous incombent puisque vous n'avez régularisé ni mon bulletin de salaire, ni l'intitulé de mon poste, ni mon échelon et niveau lié à l'ancienneté, bien que je vous ai demandé d'effectuer ces mises à jour à maintes reprises.

Tout cela constitue un motif grave me contraignant à prendre acte de la rupture de mon contrat de travail à vos torts. (') ».



Le salarié allègue ainsi les manquements suivants :



- l'absence de visite médicale préalable à l'embauche, 

- la mention sur ses bulletins de salaire à partir de septembre 2015, de la convention collective de la restauration rapide au lieu de de celle des hôtels-cafés-restaurants,

- le fait d'avoir continué à travailler sous le statut de cuisinier à compter du 1er janvier 2018, alors qu'il aurait occupé les fonctions de chef cuisinier à la suite de la démission du chef de cuisine, alors que ce changement de poste devait s'accompagner d'une augmentation de salaire et le fait d'avoir perçu des sommes de la main à la main, sans qu'une régularisation ne soit opérée,

- l'absence de changement d'échelon tel que prévu par la convention collective,

- le paiement avec retard de ses salaires des mois de mars, avril et mai 2020,

- le non-paiement des heures supplémentaires effectuées.



Il a en outre indiqué avoir été l'objet de pressions constitutives de harcèlement moral.



Sur l'absence de visite médicale préalable à l'embauche



Ce manquement n'est pas contesté par l'employeur qui relève qu'il est insuffisant pour justifier la prise d'acte par un salarié de son contrat de travail.



Sur la convention collective applicable



La société explique que c'est à la suite d'une erreur de son cabinet comptable, qu'à partir de septembre 2015, les bulletins de salaire des salariés mentionnaient que la convention collective applicable était celle de la restauration rapide,

que cependant, elle a appliqué le taux horaire minimal prévu à la convention collective des hôtels-cafés-restaurants,

qu'ainsi, le salarié était payé au taux de 9,88 euros en 2018, 10,03 euros en 2019 et 10,15 euros en 2020 ce qui correspond au taux horaire brut pour un salarié échelon 2 niveau 1 de ladite convention,

qu'il en est résulté aucun préjudice pour le salarié.



Le salarié conteste qu'il s'agisse d'une erreur sans incidence. Il observe qu'en dépit des observations formulées quant à la mention d'une mauvaise convention collective, aucune modification n'a été effectuée alors que la société apparaît dans les publications officielles comme proposant une « restauration rapide »,

qu'ayant travaillé comme chef de cuisine en restauration traditionnelle, son expérience et ses connaissances doivent pouvoir être reconnues lors de futurs entretiens d'embauche pour des postes similaires,

qu'il travaille actuellement comme adjoint technique au service entretien des équipements scolaires pour la ville [Localité 3] suivant contrat à durée indéterminée et souhaite continuer à travailler dans la restauration, ayant d'ailleurs en charge la préparation des repas dans une cantine scolaire.



Force est de constater que le salarié n'a subi aucun préjudice financier au cours de la relation travaillée, ce qu'il ne prétend d'ailleurs pas et qu'il ne justifie en outre pas du préjudice qui serait résulté de cette mention erronée en termes de recherche d'emploi.



Sur le statut professionnel



La qualification professionnelle d'un salarié se détermine selon les fonctions réellement et concrètement exercées.



Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail de démontrer qu'il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique.



En cas de différend sur la classification professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, il y a lieu de rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé par le salarié et la qualification qu'il requiert au regard de la convention collective applicable. 





Le salarié expose qu'il lui était reconnu le statut de cuisinier, niveau 1 échelon 2, alors qu'il avait la qualité de chef de cuisine, statut qu'il revendique. Il sollicite en outre la déclaration sur ses bulletins de salaire de la totalité des versements perçus de la main à la main en contrepartie des fonctions réellement exercées.



Il explique qu'il a été embauché en qualité de commis de cuisine de janvier 2015 à décembre 2017, qu'il a occupé les fonctions de chef de cuisine en janvier 2018 après le départ de l'ancien chef de cuisine, M. [C] [TF], fin 2017, exerçant les nombreuses responsabilités délaissées par le gérant de l'entreprise, M. [W] [Z], lequel s'occupait de son second restaurant « [5] »,

que l'employeur lui avait proposé de lui verser temporairement de la main à la main une partie de son salaire, de 400 à 800 euros par mois, ce qui portait son salaire à 2 000 euros, une régularisation devant par suite être opérée, 

que pourtant en mai 2020, alors qu'il réclamait la partie non déclarée, l'employeur lui a répondu que son salaire avait été intégralement versé et ses bulletins de salaire ont toujours mentionné la qualification de cuisinier au lieu de chef de cuisine, alors que l'employeur le présentait en tant que tel sur les réseaux sociaux et que figurait sur la carte du restaurant le « plat du chef '', qu'il avait choisi et élaboré, étant seul en cuisine.



S'agissant du statut revendiqué, il produit :



- le procès-verbal de constat établi par M. [A], huissier de justice, le 7 septembre 2020, le montrant le 4 février 2019 dans deux vidéos en train d'effectuer des préparations, le commentateur indiquant dans l'une d'entre elles « en direct de la cuisine maison, préparée par [Y], notre chef cuisinier à [4] [Localité 3] » ou montrant les mets préparés au restaurant,

- les photographies des plats et desserts proposés par le restaurant, mis en ligne sur TripAdvisor

- le commentaire d'un client indiquant « carte limitée car chef en congé' »,

- les photographies des créations du chef publié sur le compte Facebook de M. [Z],

- les attestations de clients et collègues de travail indiquant :

les premiers,

« J'ai pu constater que le « chef cuisinier '' était seul dans une cuisine ouverte et visible par les clients. '' ([K] [S])

« Le Chef, Monsieur [T], faisait des plats et desserts maison avec une créativité innovante et appréciable à l''il et au goût '' ([P] [U])

« J'ai toujours demandé à parler « au chef '' ou faire passer le bonjour au « chef» qui était de toute évidence [Y] [T] comme me l'avait confirmé la serveuse. Je n'ai jamais eu de doute sur ce statut car [Y] préparait lui-même les plats du jour et élaborait les menus '' ([I] [B])

« Monsieur [T] était seul en cuisine ' il gérait de la commande à l'élaboration des plats de la carte (...) lorsqu'il était en congés, il y avait certains plats que les clients ne pouvaient pas commander ». ([R] [G]) ('),



les seconds,

« À défaut de pouvoir compter sur [W], [Y] et moi prenions de plus en plus d'autonomie, d'autant plus après le départ de [C] (ancien chef cuisinier) en cuisine. [Y] a dû gérer du jour au lendemain la cuisine seul et toutes les fonctions d'un chef de cuisine, commandes, préparations, nettoyage, rangement, création de la carte à chaque saison, essais culinaires '' ([M] [XI], serveuse entre avril 2016 à mars 2018) 

- « [Y] a donc pris ses fonctions en tant que chef de cuisine '' (Mme [E] [J] serveuse en avril 2018

- « [Y] a assumé tous les services seul en cuisine, assurait les commandes négociées avec les fournisseurs, établissait les cartes et les plats du jour ''



Il produit encore des échanges de SMS avec les fournisseurs de denrées alimentaires sur 2019 et 2020, aux fins de démontrer qu'il avait en charge les commandes.



Aux fins d'attester de la pratique de la remise d'espèces à titre de salaire, il produit :



- les SMS échangés avec l'employeur lui réclamant le solde de son salaire en plus du montant fixe à hauteur du SMIC déjà versé, (le 15 avril 2020, « je viens aux nouvelles concernant le restant de mon salaire », le 2 mai 2020 « donc je viens aux nouvelles pour savoir comment ça se passe ce mois-ci ' » le 6 mai 2020  « as-tu reçu le bulletin aujourd'hui est-ce que je peux passer le chercher message du 13 mai 2020 si tu crois que je vais m'asseoir sur 800 euros tu peux toujours compter sur quelqu'un d'autre »),

- le relevé de ses frais et leçons de conduite enregistrant des paiements en espèces de mars 2018 à novembre 2019, et laissant apparaître au titre du mois de novembre 2019 une somme totale de 384 euros correspondant au paiement en espèces des leçons de conduite pour ce mois, le solde de la somme perçue soit 250 euros ayant été versé sur son compte bancaire le 16 novembre 2019,

- les relevés de banque laissant apparaître au crédit des versements espèces de :

300 euros le 5 juin 2019

250 euros le 16 novembre 2019 

400 euros le 2 avril 2020

- l'attestation rédigée par Mme [M] [XI], déclarant qu'il s'agissait d'une pratique courante au sein de l'entreprise et qu'elle-même avait été payée de cette façon (« Il m'est arrivée de faire des extras payés de la main à la main »).



Il ajoute que les irrégularités commises par l'employeur se révèlent à l'examen du bulletin de salaire de M. [N], alors qu'il indique qu'à poste équivalent ce dernier percevait 1 400 euros et 1 500 euros par mois et lui entre 1 100 euros et 1 200 euros par mois,

qu'en réalité, il percevait un salaire de 2 000 euros, en ajoutant les 800 euros en espèces, ce qui démontre qu'il occupait bien le poste de chef de cuisine.



L'employeur répond que le salarié réalisait les missions d'un cuisinier (mise en marche et entretien de la cuisine et des ustensiles, réalisation des plats en sachant équilibrer la prestation d'un point de vue économique, choisir les produits qui serviront à leur élaboration, contribuer à l'évolution de la carte du restaurant, appliquer les règles d'hygiène et de sécurité alimentaire, suivre l'état des stocks, préparation des plats),

que s'il effectuait quelques commandes dans un souci de rapidité et de fluidité des commandes de denrées périssables, il ne lui incombait pas de négocier les contrats,

que n'étant pas titulaire du permis de conduire, il ne pouvait effectuer aucune course et n'avait aucune autonomie dans l'achat des matières premières,

que du reste, aucun chef de cuisine n'a jamais officié au sein du restaurant qui propose une carte à l'identique chaque midi, excepté le plat du jour qui varie, les plats à la carte ne nécessitant pas d'élaboration particulière,

que le salarié n'avait aucune responsabilité au sein du restaurant et ne participait pas à la gestion du matériel, des matières et du personnel.



Il observe qu'il n'a jamais formulé aucune contestation quant à sa qualification professionnelle et au salaire perçu durant toute la durée de la relation travaillée, que cette demande de requalification de son poste de travail n'a été formulée que pour tenter de justifier la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail.



Il ressort de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants que la grille de classification faisant l'objet de l'annexe 1, est basée sur quatre critères, comprenant cinq niveaux de qualification, avec trois échelons par niveau et de pour le niveau quatre, chaque critère étant développé en fonction des niveaux et des échelons



Le cuisinier relève de la catégorie « employés ». Ce poste se définissant en termes de compétences, contenu de l'activité, d'autonomie et de responsabilités :

 compétences et/ou formations requises :

les emplois de niveau 1 n'exigent pas une formation au-delà de la scolarité obligatoire. Par contre il nécessite d'acquérir par formation professionnelle interne et par expérience les connaissances correspondant à la bonne exécution des tâches qui sont confiées aux salariés.

Contenu de l'activité :

les tâches confiées aux salariés sont caractérisées par leur simplicité ou leur analogie, ou leur répétitivité,

autonomie :

le salarié dispose d'une autonomie limitée aux consignes simples et détaillées fixant la nature du travail et les modes obligatoires à appliquer

responsabilités :

le salarié doit se conformer aux consignes et instructions reçues concernant les modes opératoires et l'utilisation des matériels et produits qui s'y rapportent.



Le cuisinier ayant atteint le niveau 1 échelon 2, de la grille de classification, se définit comme suit :

compétences : scolarité obligatoire formation sur le tas - emploi correspondant à un CQP (certificat de qualification professionnelle),

contenu de l'activité : tâches d'exécution simple mais variée emploi de matériel professionnel

autonomie : contrôle direct régulier

responsabilité : conformité aux consignes et instructions données.



S'agissant de la qualification revendiquée de chef de cuisine, selon les critères classants établis par l'annexe I de la convention collective, ce dernier relève, a minima, du niveau IV, échelon 1 (maîtrise) exigeant :

- En termes de compétences, un niveau de formation équivalent au BTS ou au BAC,

- En termes d'activité, des travaux d'exploitation complexes faisant appel au choix des modes d'exécution, à la succession des opérations, et nécessitant des connaissances professionnelles développées ou étendues en raison du nombre et de la complexité des produits et/ou des services vendus et/ou des moyens et méthodes employés,

- En termes d'autonomie, un pouvoir de décision défini, mais concernant des modes d'exécution, les moyens et les méthodes, l'organisation du travail, la succession et le programme des activités, y compris pour des collaborateurs,

- En termes de responsabilité, responsabilité de l'organisation du travail de ses collaborateurs étendus à une participation à la gestion du matériel, des matières et du personnel.



Selon la fiche métier, le chef de cuisine est celui qui établit la carte en fonction du style de l'établissement et des prix de vente décidés par la direction et élabore les fiches techniques, passe les commandes, gère les stocks en négociant avec les fournisseurs. Il a pour mission d'organiser le planning du personnel, de négocier des contrats, recruter du personnel, et former celui-ci à des procédures techniques. 



Le cuisinier pour sa part prépare et cuisine des mets selon un plan de production culinaire, peut élaborer des plats et des menus, effectuer les commandes, encadre une équipe, et coordonne notamment les commis de cuisine s'il y a lieu, il est chargé en fin de service du nettoyage de la cuisine et du laboratoire.



S'il n'est pas discutable que le salarié se chargeait de l'élaboration des mets, passait les commandes de denrées périssables auprès des fournisseurs, ces activités ressortissant à la qualification qui lui était attribuée, il ne justifie pas qu'il établissait la carte du restaurant, ni qu'il confectionnait des plats nécessitant systématiquement des préparations particulières, alors que l'employeur produit aux débats des menus proposés, lesquels étaient généralement similaires et s'il était seul en cuisine, pour autant, cette autonomie n'apparaît pas être exclusive d'un contrôle direct régulier du gérant. Par ailleurs, il ne justifie pas de ce qu'il manageait une équipe, ni qu'il avait en charge la gestion totale du matériel et des matières premières. 



Le fait qu'il ait été présenté par le gérant sur les réseaux sociaux comme le « chef de cuisine », à des fins manifestement publicitaires ou qu'il ait été considéré par les salariés et les clients du restaurant en tant que tel, ne permet pas d'établir qu'il exerçait les fonctions correspondant au statut revendiqué. La cour observe en outre que l'employeur justifie n'avoir employé aucun chef de cuisine, M. [TF] ayant été employé en qualité de commis de cuisine, puis de cuisinier.



Par ailleurs, le salarié prétend avoir perçu partie de ses salaires en espèces à hauteur de 400 euros, puis de 800 euros, qu'il percevait donc une somme moyenne de 2 000 euros. Il estime que de ce fait, la preuve est rapportée de ce qu'il exerçait bien les fonctions de chef de cuisine. Les éléments produits, soit trois relevés de compte mentionnant des versements pour un montant total de 950 euros, des relevés de leçons de conduite mentionnant des paiements en espèces, et les quelques SMS échangés avec le gérant sont toutefois insuffisants à établir la réalité de sommes remises par l'employeur à titre de salaire, Mme [XI], ancienne employée, indiquant du reste dans son attestation « qu'il lui arrivait d'attendre la fin du service pour recevoir son enveloppe et qu'il y avait le chèque du salaire fixe et parfois un billet si son travail lui avait convenu », ces déclarations n'étant pas de nature à caractériser la pratique dénoncée, le salarié n'en faisant pas même état dans ses divers échanges avec l'employeur et si dans son message du 13 mai 2020, il indique : « si tu crois que je vais m'asseoir sur 800 euros tu peux toujours compter sur quelqu'un d'autre », pour autant, il n'est pas justifié de cette pratique, alors que dans ses messages précédents, il se plaint du retard dans le paiement de  « ses salaires », sans plus de détail, ses réclamations ayant en outre été formulées pendant la période de la crise sanitaire, l'employeur reconnaissant avoir réglé ses salariés avec retard en raison des circonstances. 



Dès lors, le manquement allégué n'est pas établi.



Sur la revalorisation des salaires liée à l'ancienneté



Le salarié sollicite l'application des dispositions relatives à la prise en compte de l'expérience professionnelle et de l'ancienneté de la convention collective "hôtel-café-restaurant" souhaitant que lui soit attribué le niveau II échelon 2. Il précise qu'il était rémunéré sur la base d'un taux horaire de 10,15 euros au lieu de 10,31 euros, percevant la somme de 1 539,45 euros (151,67H × 10,15 euros), au lieu de 1 563,71 euros (151,67H x10,31 euros).



Il fait valoir qu'il a acquis le niveau II avec son expérience en tant que chef de cuisine du restaurant depuis janvier 2018, qu'il n'y a donc pas lieu de se référer à l'expérience professionnelle acquise en tant que salarié de niveau I,

qu'il est fondé à solliciter la somme de 109,95 euros correspondant à la différence liée à son échelon d'ancienneté.



L'employeur répond qu'en application de l'article 34 de la convention collective, « les salariés classés à l'échelon 1 du niveau I, justifiant de 3 ans de service continus, décomptés à partir de la signature de la présente convention, bénéficieront, dans cette entreprise, d'un échelon supplémentaire. »,

que seuls les salariés titulaires d'un certificat de qualification professionnelle des industries de l'hôtellerie (CQP-I-H), peuvent accéder au niveau Il échelon 2 en qualité de cuisinier, la disposition précitée conditionnant la valorisation des qualifications professionnelles à l'obtention du CQP I-H,

que le salarié a bien bénéficié d'un échelon supplémentaire au 1er janvier 2018, suite à son passage de commis de cuisine à cuisinier, pour être passé à l'échelon 2 du niveau I,

qu'il ne peut prétendre à être classé au niveau Il échelon 2 dans la mesure où il ne justifie pas d'un CQP-I-H.



Au regard des développements ci-avant, le salarié ne peut soutenir avoir acquis une expérience en qualité de chef de cuisine, lui permettant un passage au niveau II. Il est par ailleurs justifié de son changement d'échelon au 1er janvier 2018, de sorte que sa demande ne saurait prospérer.



Sur les heures supplémentaires



Aux termes de L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 



Le salarié soutient qu'il effectuait 9 heures supplémentaires chaque semaine, 4 heures chaque vendredi et 1 heure chaque matin en semaine, de 7H à 8H, expliquant que M. [Z], qui gérait son second restaurant, lui avait confié les clés de l'établissement afin de réceptionner les marchandises et de procéder à l'ouverture du restaurant à 7H chaque matin, et qu'il devait chaque vendredi s'assurer de la fermeture du restaurant pour la fin de la semaine. Il réclame une somme de 12.286,18 euros détaillée comme suit :

- de janvier 2018 et mars 2020, 1 035 heures représentant une somme de 5 494,32 euros, la convention collective prévoyant des majorations à hauteur de 10%, de la 36ème à la 39ème heure, 20%, de la 40ème à la 43ème heure et 50%, à partir de la 44ème heure,

- de janvier à décembre 2019, 468 heures supplémentaires représentant une somme de 5 578,56 euros,

- de janvier à mars 2020, 99 heures supplémentaires représentant une somme de 1 213,30 euros.



Il est en outre produit les attestations de Mme [XI] qui déclare « il était toujours là à mon arrivée parfois depuis sept heures du matin et à mon départ et de Mme [J] qui indique : « [Y] seul chef de cuisine présent arrivait souvent vers sept heures pour faire ses commandes et sa mise en place ».

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre. 



Ce dernier fait valoir que le salarié n'a jamais fait état de ces prétendues heures effectuées chaque matin, ni dans son courrier de rupture, que cette demande intervient de façon purement opportune dans le cadre de la procédure,

qu'il débutait son travail à 8 heures pour le terminer entre 14h30 et 15h00 en fonction du taux d'occupation du restaurant,

qu'il n'apporte pas le moindre commencement de preuve à sa demande de rappel de salaire sur la base de 4 heures supplémentaires par semaine et de 4 heures le vendredi, alors que le restaurant est ouvert du lundi au vendredi midi, de 10 heures à 15 heures avec un service de restauration entre 12h et 14h30, et qu'il est fermé le soir, 

que son second établissement [5] n'a eu que cinq mois d'existence en 2018, 

que dès lors, le salarié ne peut affirmer qu'il n'était pas présent au restaurant.



Si l'employeur conteste que le salarié ait effectué des heures supplémentaires ainsi que la valeur probante des attestations versées aux débats au motif que ses auteures ne peuvent valablement attester des horaires d'arrivée du salarié alors qu'elles n'étaient pas elles-mêmes présentes dans l'entreprise aux mêmes horaires, il ne produit aucun élément de nature à justifier les horaires précis effectivement réalisés par celui-ci.



Au vu des éléments produits et des observations formulées par les parties, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que le salarié a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées ouvrant droit à la majoration de 10%, de la 36ème à la 39ème heure et de 20%, pour la 40ème heure, conformément à la convention collective, à hauteur de 6 359,73 euros sur la base de taux horaires majorés de 10,86 et 11,85 euros pour 2018 (208H x 10,86 + 52H x 11,85), 11,03 et 12,03 pour 2019 (208H x 11,03 + 52H x 12,03) et 10,25 et 10,35 pour les onze semaines de 2020 (44H x 10,25 + 11H x10,35). 

Le jugement étant infirmé de ce chef.



Sur le travail dissimulé



Le salarié indique qu'en janvier 2018, il s'est vu confier les clés de l'établissement et a été chargé d'ouvrir le restaurant à 7h chaque matin, que depuis qu'il est passé chef de cuisine, chaque vendredi soir de chaque semaine, il effectuait 4 heures supplémentaires, que ces heures supplémentaires non déclarées et non payées sont constitutives de travail dissimulé.



Aux termes de l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait, notamment, pour tout employeur : 

- soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 

- soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. 



L'article L 8223-1 du même code dispose qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. 



Dès lors qu'il est acquis que le salarié a réalisé chaque mois à compter de janvier 2018, un nombre régulier d'heures supplémentaires et que l'employeur ne les a ni réglées dans leur totalité, ni mentionnées sur ses bulletins de salaires, alors qu'il ne pouvait en ignorer l'existence, ne contestant pas lui avoir remis les clés du restaurant pour procéder à l'ouverture, il doit être accordé à l'appelant une indemnité de 10.454,70 euros à ce titre, en tenant compte du salaire brut moyen reconstitué d'un montant de 1 742,45 euros (151,67H × 10,15 euros = 1 539,45 euros + 20H x 10,15 euros).



Le jugement doit être également infirmé sur ce chef. 



Sur le harcèlement moral



Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale de compromettre son avenir professionnel.



L'article L. 1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié présente des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement.



Au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



La deuxième partie de ce texte présuppose que les éléments de fait présentés par le salarié soient des faits établis puisqu'il n'est pas offert à l'employeur de les contester mais seulement de démontrer qu'ils étaient justifiés.



Le salarié soutient avoir été victime d'agissements de son employeur constitutif de harcèlement moral. 



Il explique qu'en raison des manquements de l'employeur à ses obligations, il a souhaité formaliser une demande de rupture conventionnelle, qui était acceptée dans son principe lors d'un rendez-vous fixé au 21 mai 2020,

qu'il a été convoqué à un entretien qui s'est tenu le 26 mai 2020 en présence du comptable, entretien au cours duquel l'employeur est revenu sur son accord, manifestement mécontent de ses réclamations indemnitaires,

qu'en réalité, il a fait l'objet d'une mise en garde, l'employeur lui reprochant ses accusations et le prévenant qu'il serait sous les ordres d'un cuisinier dès la réouverture du restaurant, lequel aurait pour mission de surveiller ses agissements,

qu'à la réouverture des restaurants après la crise sanitaire, les 2 et 5 juin 2020, la société a cru bon de placarder une fiche de poste cuisinier à son attention, cet affichage après plus de cinq ans d'ancienneté étant particulièrement vexatoire et humiliant,

que le gérant a profité de la crise sanitaire liée à la Covid-19 pour embaucher un autre salarié, M. [F] [X], dans le cadre de la vente à emporter, le mettant à l'écart, le laissant au chômage partiel, sans se préoccuper des conséquences sur sa situation et celle des autres salariés, alors qu'il lui incombait de régler les salaires avant même la réception des aides accordés par l'Etat,

qu'en définitive, en revenant « sur les fonctions et missions », l'employeur n'avait d'autre objectif que de le remplacer par M. [X] et de le rétrograder au niveau de commis de cuisine, cherchant à le mettre mal à l'aise pour le contraindre à démissionner,

qu'il exerçait une emprise sur tous les salariés, liée aux versements des salaires de la main à la main et à la pression quotidienne qu'ils subissaient,

que depuis qu'il a présenté des réclamations, l'employeur a adopté une attitude intimidante, le surveillant constamment, ce qui l'a conduit à se rapprocher de son médecin,

qu'il a ainsi été placé en arrêt maladie à compter du 5 juin 2020 en raison de l'appréhension éprouvée à l'idée de retourner sur son lieu de travail, 

qu'il est fondé à solliciter des dommages et intérêts équivalents à six mois de salaire au taux horaire de 10,31 euros correspondant à son ancienneté, soit la somme de 9 382,26 euros.



Au soutien de son allégation d'un harcèlement moral, il produit :



Sur la remise en cause de ses missions et sa mise à l'écart,

-des extraits de la page facebook de M. [Z] présentant M. [X] comme étant le nouveau « chef de cuisine »,

-le courrier du 18 juin 2020 que lui a adressé M. [Z] lui disant que ses « missions n'étaient pas celles d'un chef de cuisine », qu'« aucun plat élaboré n'est présenté '' à la clientèle de l'entreprise puisqu'il s'agit d'une petite brasserie et qu'il « n'est en aucun cas responsable des achats '' auprès des fournisseurs.



Sur les conditions de travail, les pressions subies, notamment liées au paiement des salaires,

-les attestations rédigées par :

Mme [XI], indiquant « [W] était notre patron, difficile pour nous de le contredire '' « Je suis partie suite à l'obtention d'un concours de la fonction publique (...) j'ai pris le temps de trouver une remplaçante, ancienne collègue et amie, [E], que j'ai formé avant de partir. Sans remerciement aucun. En voyant l'attitude de [W] désinvolte, et arrivant à bout psychologiquement de tous ses changements d'humeurs et d'avis, je suis partie mi-avril ''.

« J'ai dû réclamer plusieurs jours la signature de ma lettre de démission. il m'avait prévenu en parlant de ses précédentes serveuses, ou de [C] (ancien chef cuisinier) : c'est lui le patron, c'est lui qui décide quand un salarié quitte son établissement. » (') « suis affaiblie psychologiquement '', « le souffle coupé en passant en tramway devant le restaurant '', « j'ai culpabilise longtemps d'avoir laissé [Y] et [E] dans cette ambiance instable et étouffante ''.

Mme [J], déclarant : « En juin, j'ai perdu mon grand-père et j'ai dû me rendre dans le Nord, mais [W] ne voulait pas que je m'absente pour cause de grande tablée et de sa soirée prévue. Ayant droit à une journée, j'y suis allée. A mon retour, son attitude envers moi avait littéralement changée, et mon deuil est devenu un prétexte aux reproches ''.

« L'ambiance était de plus en plus lourde et difficile à vivre pour moi ''.

« Il n'arrêtait pas de s'acharner sur [Y] et moi-même. Moralement, nous n'en pouvions plus. Mon état s'est détérioré, je ne faisais que pleurer, je ne voulais plus y retourner ».

« [W] m'a convoqué pour discuter du changement de contrat que j'avais refusé. il m'a enfin- proposé une rupture conventionnelle. Après un appel à l'inspection du travail, j'ai accepté son offre. Mon contrat s'est arrêté le 4 octobre 2019. Après mon départ, j'ai fait une énorme dépression et fait une fausse couche due au stress ''.



-les messages échangés avec l'employeur, à titre d'exemple :

le 17 avril 2020 : «Bon on est le 17 avril... J'ai quand même travaille 15 jours en mars et je n'ai toujours pas reçu le restant de mon salaire () On est tous victimes de la situation actuelle mais je trouve ça désolant de toujours venir quémander. J'espère que tu comptes vite trouver une solution, car si je n'ai pas le choix je vais devoir prendre des mesures et me protéger ».

A propos du salaire d'avril 2020 : « Je peux passer c'est sur mon chemin c'est bon ' ''

Réponse de M. [Z] : «dans 5 minutes '' (') 

« Coucou [W] je viens aux nouvelles concernant le restant de mon salaire, ça donne quoi '''

Réponse de M. [Z] « Ola [Y] je suis toujours en attente, peut-être fin de cette semaine. Je te tiens au courant '' (').



Sur la dégradation de son état de santé,

-le courrier adressé à [V] plus le 15 mai 2020 sollicitant un rendez-vous auprès de la médecine du travail indiquant ressentir un mal-être au sein de l'entreprise,

-son avis d'arrêt de travail à compter du 5 juin 2020.



Le fait pour l'employeur d'avoir affiché une fiche de poste cuisinier à l'attention du salarié lors de la réouverture du restaurant, soit la remise en cause de ses missions et le fait d'exercer une emprise sur les salariés liée aux versements des salaires de la main à la main ne peuvent être considérés comme établis, alors qu'il a été retenu que le salarié n'exerçait pas les fonctions de chef de cuisine et qu'il n'était pas non plus prouvé le paiement de partie de ses salaires en espèces.



Le surplus des faits présentés, considérés comme établis, appréhendés dans leur ensemble, permet de laisser supposer l'existence d'un harcèlement moral à l'encontre du salarié. Il appartient donc à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



L'employeur explique que la menace d'embaucher un nouveau cuisinier n'est pas fondée alors que le restaurant pouvait fermer ses portes en raison de la situation sanitaire qui pouvait s'aggraver,

que depuis l'autorisation par le gouvernement de la réouverture des terrasses des restaurants en mai 2021, aucun nouveau cuisinier n'a été recruté,

que le salarié n'a aucunement été mis à l'écart, alors qu'il était invité à reprendre son poste en juin 2020,

qu'il cherchait à mettre la pression sur le gérant afin qu'il accepte une rupture conventionnelle à ses conditions, soit en contrepartie du versement d'une somme de 10.000 euros,

qu'à peine deux jours après la reprise, le salarié communiquait à l'employeur par courriel du 4 juin 2020, un arrêt de travail, alors qu'il n'a été examiné par son médecin traitant que le 5 juin 2020,

que la lettre du 18 juin 2020, qu'il a adressée au salarié ne peut être analysée comme un acte de harcèlement moral dans la mesure où il lui était expliqué une situation de fait,

qu'il conteste la valeur probante des attestations établies par Mme [J], qui se plaint d'un refus de l'employeur de lui laisser sa journée pour se rendre à l'enterrement de son grand-père alors qu'elle a effectivement obtenu sa journée et par Mme [XI], qui rapporte notamment que l'employeur a déclaré décider seul du moment où « ' un salarié quitte l'entreprise », faisant référence à Mr [TF], alors que ce dernier est revenu travailler après sa démission.



Il produit pour sa part les attestations d'anciens salariés qui témoignent de son respect du personnel, de la bonne ambiance dans l'entreprise et de l'absence de harcèlement (M. [O], Mme [H], M. [L], Mme [XO]'), Mme [D] précisant en outre que « les tensions au sein de l'établissement étaient souvent dues aux humeurs changeantes de M. [T] ».



Il en résulte que les faits reprochés à l'employeur apparaissent justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral, la cour ajoutant que le salarié n'a en définitive fait l'objet d'aucune mise à l'écart, que les menaces du gérant ne sont pas avérées, alors que ce dernier a par courrier du 18 juin 2020 invité le salarié à rejoindre son poste de travail le 27 mai 2020, répondant à ses réclamations et qu'il avait préalablement indiqué qu'il ne donnerait pas une suite favorable à sa demande de rupture conventionnelle, peu important les motifs, que Mmes [XI] et [J] font état de leur situation personnelle et l'arrêt de travail a été délivré au titre de la maladie de droit commun, de sorte que ces éléments apparaissent insuffisants pour voir reconnaître l'existence d'agissements de harcèlement moral, de sorte que le salarié sera débouté de sa demande de dommages et intérêts