Cour d'Appel · Chambre sociale 4-5 — 18 janvier 2024

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80C



Chambre sociale 4-5



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 18 JANVIER 2024



N° RG 21/01714 

N° Portalis DBV3-V-B7F-URPP



AFFAIRE :



S.A. SOLOCAL



C/



[V] [P]









Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 29 Avril 2021 par le Conseil de Prud'hommes Formation paritaire de BOULOGNE-

BILLANCOURT

N° Section : E

N° RG : 18/01126



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



la SELAFA CHASSANY WATRELOT ET ASSOCIES



Me Juliette MASCART



le : 



































RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE DIX HUIT JANVIER DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 





S.A. SOLOCAL

N° SIRET : 444 212 555

[Adresse 2]

[Localité 5]



Représentant : Me Jérôme WATRELOT de la SELAFA CHASSANY WATRELOT ET ASSOCIES, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0100 - Substitué par Me Maurren DUMESNIL, avocat au barreau de PARIS







APPELANTE

****************





Monsieur [V] [P]

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 8]



Représentant : Me Juliette MASCART, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B1125







INTIME





****************







Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 21 Novembre 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Thierry CABALE, Président chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Monsieur Thierry CABALE, Président,

Monsieur Stéphane BOUCHARD, Conseiller,

Madame Laure TOUTENU, Conseiller,



Greffier lors des débats : Monsieur Nabil LAKHTIB,







EXPOSE DU LITIGE



Par contrat de travail à durée indéterminée, M. [P] a été engagé par la société Pages Jaunes, devenue Solocal, à compter du 27 août 2001 en qualité de télévendeur digital prospects, statut cadre, niveau 3, catégorie 2. En dernier lieu, il occupait le poste de conseiller communication digitale spécialiste, statut cadre, catégorie 3, niveau 2. L'entreprise employait habituellement au moins onze salariés au moment de la rupture du contrat de travail.



Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective nationale des entreprises de publicité et assimilées.



Par courrier recommandé du 18 juin 2018, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, qui s'est tenu le 29 juin 2018, puis il a été licencié pour faute grave par courrier du 20 juillet 2018. 



Par requête reçue au greffe le 17 septembre 2018, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt afin, notamment, de contester son licenciement et d'obtenir la condamnation de l'employeur au paiement de diverses sommes.



Par jugement du 29 avril 2021, auquel renvoie la cour pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes a :

- jugé le licenciement de M. [P] dénué de cause réelle et sérieuse, 

- fixé la moyenne mensuelle brute des salaires à la somme de 4 741,01 euros,

- condamné la société Solocal à verser à M. [P] les sommes suivantes :

* 66 374,56 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

* 32 002,02 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 

- ordonné le remboursement par la société à Pôle emploi des indemnités de chômage versées au salarié à concurrence de 2 mois d'indemnités de chômage, 

- condamné la société Solocal à verser à M. [V] [P] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

- condamné la société Solocal aux entiers dépens.



Par déclarations au greffe du 3 juin 2021, procédures jointes sous le numéro de RG 21/01714, la société Solocal a interjeté appel de cette décision.



Par dernières conclusions remises au greffe par le Rpva le 7 novembre 2023 à 12h27, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens, la société Solocal demande à la cour de :

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il :

*a considéré que le licenciement de M. [P] était dépourvu de cause réelle et sérieuse, 

*l'a condamnée à verser à M. [P] :

66 374,56 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

32 002,02 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 

1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

* a ordonné le remboursement à Pôle emploi des indemnités versées dans la limite de 2 mois de salaire,

*l'a déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et l'a condamnée aux entiers dépens. 

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [P] des demandes suivantes :

* 218 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul à titre principal ; 

* 10 909,78 euros à titre d'indemnité pour non-respect de la priorité de réembauchage,

* 174,08 euros à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis,

* 17,40 euros à titre de congés payés y afférents,

* 6 442,23 euros à titre de rappel de prime Objectif CA déduite du bulletin de paie du mois de juillet 2018 outre 644,22 euros à titre de congés payés afférents,

* 680 euros à titre de rappel de prime Q1 Objectif Parc Client déduite du bulletin de paie du mois de juillet 2018 outre 68 euros à titre de congés payés afférents,

statuant à nouveau, 

- juger le licenciement pour faute grave de M. [P] fondé sur une cause réelle et sérieuse, 

- débouter M. [P] de l'ensemble de ses demandes,

à titre subsidiaire, 

- limiter le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à de plus justes proportions si par extraordinaire la Cour de céans venait à considérer le licenciement comme dénué de cause réelle et sérieuse,

- condamner M. [P] à lui verser si par extraordinaire la cour venait à considérer injustifiée la régularisation opérée :

* 6 442,23 euros au titre des primes « objectif CA »,

* 680 euros au titre de la prime Q1 objectif parc client, 

en tout état de cause, 

- condamner M. [P] à lui rembourser la somme de 32 002,02 euros versée au titre de l'exécution provisoire et correspondant à l'indemnité conventionnelle de licenciement, outre les intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes,

- condamner Monsieur [P] à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner Monsieur [P] aux entiers dépens.



Par dernières conclusions remises au greffe par le Rpva le 23 novembre 2021, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens, M. [P] demande à la cour de :

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande principale de nullité du licenciement et de ses demandes indemnitaires subséquentes, 

- condamner la société Solocal à lui payer les sommes suivantes :

* 218 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement économique nul, 

* 10 909,78 euros à titre d'indemnité pour non-respect de la priorité de réembauchage (article 1235-13),

subsidiairement, confirmer le jugement en ce qu'il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la société Solocal au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'une indemnité conventionnelle dite Pages jaunes, et à 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et au remboursement de Pôle emploi. 

 - infirmer le jugement intervenu sur le quantum de ces condamnations en ce qu'elles ont été calculées sur un salaire moyen de référence erroné, 

- en conséquence, condamner la société Solocal à lui payer les sommes suivantes : 

* 76 368,47 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse (14 mois du barème),

- 37 708,49 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement dite Pages Jaunes (accord d'entreprise), 

- 174,08 euros à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis,

- 17,40 euros au titre des congés y afférents, 

- infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de rappel de primes CA et Q1 indument déduites du salaire d'août 2018 et condamner en conséquence la société Solocal à lui payer les sommes suivantes :

* 6 442,23 euros, outre 644,22 euros de congés payés afférents, au titre de rappel de la prime objectif, 

* 680 euros, outre 68 euros de congés payés afférents, au titre de rappel de la prime Q1 objectif Parc,

- condamner Solocal à lui payer 2 500 euros d'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. 



La clôture de l'instruction a été prononcée le 7 novembre 2023 et notifiée aux parties par le greffe à 16h20 ce même jour.





MOTIFS DE LA DECISION





Sur les primes « Objectif CA » et « Q1 Objectif Parc Client »



Pour infirmation du jugement, le salarié sollicite le paiement de sommes qu'il soutient avoir été retenues de manière illicite sur le solde de tout compte au titre d'une régularisation de primes « Objectif CA » et « Q1 Objectif Parc » pour des montants respectifs de 6 442,23 euros et 680 euros et qu'il indique ne pas être justifiées dans leur principe et leurs montants au vu des éléments produits par l'employeur. Il soulève la prescription triennale applicable aux actions en paiement ou répétition du salaire.



L'employeur réplique que les régularisations opérées au titre d'avances de primes indues sur les années 2016 à 2018 en raison de la non-atteinte d'objectifs fixés annuellement et par quadrimestre ne se heurtent pas à la prescription triennale et sont justifiées par les deux documents qu'il produit en pièces 26 et 27.



Les demandes en répétition de sommes ne se heurtent pas à la prescription de l'article L. 3245-1 du code du travail en ce qu'elles portent sur des régularisations salariales successives dont la date d'exigibilité est située à l'intérieur du délai de trois ans ayant précédé la saisine prud'homale.



Cependant, les documents forgés par l'employeur sont dépourvus de toute donnée fiable et exhaustive et ne sont corroborés par aucun autre élément notamment quant aux données chiffrées en termes d'objectifs à atteindre et réalisés comme de primes acquises et primes perçues. L'existence d'un trop-perçu de primes n'est pas établie. 



Il s'ensuit que les déductions opérées à ce titre sur des indemnités compensatrices de congés payés dans le cadre du solde de tout compte, l'ont été de manière injustifiée, le salarié étant dès lors bien-fondé à prétendre au versement de la somme totale de 7 834,45 euros brut comprenant les montants indument retenus et les congés payés afférents. 



Le jugement est donc infirmé de ces chefs.



Sur le licenciement et ses conséquences financières



Dans la lettre de licenciement, les motifs de celui-ci s'énoncent en ces termes :

« 'Vous avez été embauché par la société Pages Jaunes SA à compter du 27 aout 2001 en qualité de télévendeur prospect et exercez en dernier lieu les fonctions de CCDS. Vous êtes affecté à la BU Commerce et rattaché à l'agence de [Localité 7] Ouest. 

 

Nous vous rappelons que le contrat de travail qui nous lie implique le respect des règles et règlements en vigueur dans l'entreprise ainsi que l'exécution de bonne foi de vos obligations contractuelles. 

 

Votre contrat de travail stipule à l'article 2 - Fonction « Au titre de sa fonction, Monsieur [V] [P] devra assurer la commercialisation de produits et de services commercialisés par le Groupe Solocal auprès de clients existants et de prospects. 

 

Dans ce cadre, Monsieur [V] [P] devra rechercher et poursuivre, pour l'essentiel, la fidélisation commerciale de clients existants et, en complément, le développement commercial de clients existants et de prospects. Monsieur [V] [P] devra, en conséquence, conduire les actions appropriées au regard de l'objectif de ses missions et de la clientèle concernée. 

Monsieur [V] [P] s'engage à exécuter ses missions dans le respect de la politique et de la stratégie de l'entreprise, en tenant compte des directives qui lui seront données. » 

 

Cela signifie que vous devez respecter les instructions de vente qui vous sont fournies et garantir un service de qualité, conforme aux conditions, normes et tarifs de sorte à satisfaire chaque client de l'entreprise. 

 

Pour vous permettre de mener à bien vos missions, vous avez bénéficié d'un grand nombre de formations depuis votre entrée dans l'entreprise :

 

Le cursus initial de formation lors de votre arrivée dans l'entreprise puis lors de votre prise de poste en tant de CCDS en 2014, d'une formation VISION et votre cursus digital certifiant en 2015. 

 

Nous avons découvert avec certitude, après interrogations et enquêtes menées en interne en juin 2018, qu'au mois de décembre 2017 vous avez commis les faits suivants : 

 

Client ELEC EXPERT N° EPJ 57556249 

 

En date du 19 décembre 2017, vous avez signé une commande d'un montant de 4 700 TTC euros mensuels pour une période de 6 mois soit un montant global TTC incluant les frais techniques de 34 260 euros TTC pour des booster contact. 

 

Cette vente s'est déroulée pendant les « crazy weeks », période pendant laquelle les ventes réalisées comptaient double dans votre objectif chiffre d'affaires. 



Il apparait que ce client n'a aucune réalité économique. Le courrier envoyé par le service recouvrement pour obtenir le montant des sommes dues est revenu en NPAI (N'habite Pas à l'Adresse indiquée), nous nous sommes rendus à l'adresse indiquée et avons constaté l'inexistence de ce client à cette adresse. Cette commande a donc fait l'objet d'une annulation le 24 avril 2018 par le service client. 

 

Le lundi 18 juin 2018, Madame [R] [M] vous a demandé des informations pour poursuivre au contentieux, le 20 juin, vous avez donné des explications plus qu'étonnantes : 

 

« ' je dois vous signaler que ce nc a été géré de A à Z par mon collègue [X] [H], à mon plus grand regret, et qui a joué de ma naïveté et de mes rapports amicaux avec lui en lui cédant mon ordinateur, qui m'indiquait que c'est un ami qui souhaitait communiquer via nos supports Pages Jaunes, et qu'il avait rendez-vous, mi-décembre chez lui en fin de soirée, et qu'il s'occuperait de tout, pour le valider, 

Il m'a donc demandé de lui laisser mon ordinateur afin de gérer la commande avec son ami. 

Je lui ai donc fais confiance. J'ai pu constater bien plus tard, que ce dossier n'était pas conforme.» 

 

Lors de l'entretien préalable vous avez expliqué que vous avez vu ce client avec votre collègue [X] [H] deux jours avant la signature, au pied du siège social et ledit client aurait affirmé que son KBIS était en cours et qu'il le remettrait à votre collègue. 

 

Quelques jours après vous auriez vu [X] [H] en bas de chez vous, afin de réaliser la vente. 

 

Vous n'avez à aucun moment effectué la moindre vérification quant à ce pseudo client, ne vous êtes jamais rendu à l'adresse de son établissement et avez participé à la conclusion d'une vente complètement en dehors des règles. 

 

Vous n'avez par ailleurs éprouvé aucun scrupule à accepter qu'un chiffre d'affaires soit comptabilisé comme le vôtre et vous apporte de la rémunération variable, alors que vous n'êtes, d'après vos propres dires, pas vraiment intervenu dans sa réalisation. 

 

Vous avez également expliqué que vous avez annulé cette commande en date du 12/04/2018, en présentant celle comme une preuve de votre bonne foi au motif que vous vous étiez rendu compte que ce nouveau client vous « baladait ». 

 

Votre demande d'annulation arrive 4 mois après la signature de la commande, et au moment 

même où plusieurs de vos collègues avaient été convoqués en entretien préalable pouvant aller jusqu'au licenciement pour des faits de mêmes natures que ceux concernant le client Elec Expert (commande signée avec un client sans réalité économique). 

 

Votre négligence nous amène à ce jour à un contentieux d'un montant de 11400 euros, somme 

que nous ne pourrons pas recouvrir. 

 

Après plus de 15 ans passés dans l'entreprise, vous ne pouvez pas ignorer l'existence et le contenu des instructions de vente. Vous avez donc délibérément omis d'effectuer les contrôles 

obligatoires qui permettent de minimiser les risques d'impayés, d'annulation des commandes et les risques judiciaires.



Client ETEK N° EPJ 5755826



En date du 21 décembre 2017, vous avez signé une commande d'un montant de 22 946.40 euros avec une remise créateur d'entreprise pour un montant de 1000 euros pour l'entreprise ETEK au [Adresse 3] à [Localité 8]. 

 

Cette vente s'est déroulée pendant les « crazy weeks », période pendant laquelle les ventes réalisées comptaient double dans votre objectif chiffre d'affaires. 

 

Puis en date du 15 janvier 2018, vous avez signé une autre commande d'un montant de 1785 

euros. 

Il apparait que le plan de communication adressé au client, avec une adresse située au [Adresse 6] 

[Adresse 6] [Localité 4], celle d'une autre entreprise de Monsieur [E] [U], n'est en fait qu'une couverture afin de pouvoir lancer le plan de communication de l'entreprise située au [Adresse 3] à [Localité 8] qui n'avait pas de KBIS à la date de signature des bons de commande, pour la simple raison qu'elle n'existait pas et n'a été créée officiellement que fin avril 2018. De plus, sur le premier bon de commande, le signataire et le cachet est celui d'une autre entreprise, ce qui rend le contrat irrégulier. 

 

D'ailleurs sur un mail du 04 avril 2018, Monsieur [E] [U] mentionne « j'ai décidé fin décembre 2017 de faire communiquer la société ETEK » 



Vous aviez parfaitement connaissance de la situation de l'entreprise ETEK situé au [Adresse 3] à [Localité 8], de surcroît vous avez accordé une remise de 1000 euros pour création d'entreprise. 

 

Monsieur [U] souhaitait donc anticiper sa communication locale, afin de pouvoir avoir des contacts potentiels, vous auriez dû nous fournir les informations exactes quant à la situation de ce client, en lieu et place vous avez fourni de manière délibérée des informations frauduleuses. 

 

L'ensemble de ces éléments ne permettent pas la poursuite de nos relations contractuelles même au temps du préavis et justifient la rupture de votre contrat de travail pour faute grave. 

 

Cette mesure, privative de tout droit à préavis et indemnité de licenciement, hormis l'indemnité de congés payés, sera effective à la date d'envoi de ce courrier' » 

 

- A titre principal, le salarié fait valoir que son licenciement pour motif personnel est nul pour constituer un licenciement économique déguisé prononcé en fraude au droit du licenciement économique collectif afin d'éviter tant la mise en place d'un plan de sauvegarde de l'emploi en violation des articles L. 1233-28 et suivants, L. 1233-24 du code du travail, que le bénéfice des mesures prévues par l'accord collectif relatif à la gestion prévisionnelles des emplois et des compétences en matière de congé de mobilité signé le 22 juin 2018 concomitamment à la procédure de licenciement. 

Selon lui, cette fraude s'est traduite par : 

- l'annonce de la suppression de mille postes au terme d'un accord exigeant le dépôt des candidatures au départ volontaire entre le 27 juin 2018 et le 30 septembre 2018 ;

- plus de soixante-dix procédures initiées parallèlement aux négociations, fin mai à mi-juin 2018, à l'encontre de salariés éligibles directement ou indirectement au plan de départ volontaire pour des motifs personnels prescrits ou inconsistants, la responsable des ressources humaines reconnaissant notamment 51 entretiens conduits dont 17 ont débouché sur un licenciement de nature disciplinaire selon un extrait du procès-verbal des séances ordinaires du comité d'entreprise des 29 et 30 août 2018 ;

- le non-remplacement des salariés concernés, 

- l'application de mauvaise foi de l'article 2.2 de l'accord permettant de différer au terme de la procédure de licenciement pour motif personnel l'examen des candidatures au plan de départ volontaire alors qu'il était éligible en termes d'emploi et de présence aux mesures prévues par le plan et qu'il a été licencié pendant la période d'ouverture des départs volontaires.

 L'employeur réplique que : le licenciement du salarié n'a pas de motif économique, son motif étant exclusivement de nature disciplinaire ; ce licenciement est fondé sur des griefs non-prescrits et justifiés ; les procédures dont argue le salarié n'ont débouché que sur 17 licenciement disciplinaires à la suite d'enquêtes internes réalisées entre mars et juillet 2018 qui ont confirmé des anomalies dans la conclusion de nombreux contrats ; pour la plupart, ces procédures ont été engagées avant la conclusion de l'accord relatif au congé de mobilité ; le salarié a été convoqué à un entretien préalable avant la signature de l'accord GPEC prévoyant les conditions du congé de mobilité ; il n'en a pas été privé, ce d'autant que l'accord prévoit que pour les salariés qui font l'objet d'une procédure de licenciement pour motif personnel et qui candidatent au congé de mobilité, leur candidature est reportée à la prochaine réunion de validation des candidatures par la DRH dans l'attente de la décision définitive sur cet éventuel licenciement ; dans le cadre du même accord son poste entrait dans la catégorie professionnelle concernée par les suppressions.

 Il convient de rappeler que le juge ne peut, en l'absence de disposition le prévoyant et à défaut de violation d'une liberté fondamentale, annuler un licenciement.

Selon l'article L. 1235-10 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, le licenciement intervenu en l'absence de toute décision relative à la validation ou à l'homologation ou alors qu'une décision négative a été rendue est nul. 

 

En cas d'annulation d'une décision de validation mentionnée à l'article L. 1233-57-2 ou d'homologation mentionnée à l'article L. 1233-57-3 en raison d'une absence ou d'une insuffisance de plan de sauvegarde de l'emploi mentionné à l'article L. 1233-61, la procédure de licenciement est nulle. 



Il résulte de l'article L. 1235-11 du même code, tel que modifié par l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, que lorsque le juge constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle, conformément aux dispositions des deux premiers alinéas de l'article L. 1235-10, il peut ordonner la poursuite du contrat de travail ou prononcer la nullité du licenciement et ordonner la réintégration du salarié à la demande de ce dernier, sauf si cette réintégration est devenue impossible, notamment du fait de la fermeture de l'établissement ou du site ou de l'absence d'emploi disponible ; lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.



L'article L. 1233-26, dans sa rédaction issue de la même ordonnance, prévoit que lorsqu'une entreprise ou un établissement employant habituellement au moins cinquante salariés a procédé pendant trois mois consécutifs à des licenciements économiques de plus de dix salariés au total, sans atteindre dix salariés dans une même période de trente jours, tout nouveau licenciement économique envisagé au cours des trois mois suivants est soumis aux dispositions relatives aux licenciements économiques collectifs.

Enfin, en vertu de l'article L. 1233-61, dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, l'employeur établit et met en oeuvre un plan de sauvegarde de l'emploi pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre.

En l'espèce, s'il ressort du procès-verbal des séances ordinaires du comité d'entreprise des 29 et 30 août 2018, qu'entre le 25 juin et le 31 juillet 2018, 39 personnes ont été convoquées à un entretien préalable en vue d'éventuelles sanctions pouvant aller jusqu'au licenciement, qu'un entretien n'a donné lieu à aucune sanction et qu'il a été procédé à 22 rappels des règles, 5 blâmes, 4 avertissements et 5 licenciements disciplinaires, et que depuis «  le début de l'affaire », 51 entretiens ont été conduits, l'un n'ayant donné à aucune sanction, 22 ayant été suivis de rappels des règles, le surplus ayant donné lieu au prononcé de 4 avertissements, 6 blâmes et 17 licenciements dont 4 pour cause réelle et sérieuse, 12 pour faute grave et 1 pour faute lourde, il ne résulte pas des éléments soumis à l'appréciation de la cour, ni, d'une part, que les procédures concernées auraient eu une cause économique en raison d'un contexte de réduction des effectifs dont elles auraient constitué l'une des modalités, ce qui ne saurait se déduire de l'existence d'un accord collectif relatif à la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences portant sur un congé de mobilité à destination de certaines catégories de salariés volontaires qui n'a été signé que le 22 juin 2018 et dont le dispositif périodique de validation des candidatures n'a été mis en 'uvre qu'à compter du 10 juillet 2018 avec des aménagements pour permettre l'examen différé des candidatures des salariés concernés par une procédure de licenciement pour motif personnel, ni, d'autre part, qu'au regard de leurs dates respectives, ces mêmes procédures auraient eu pour effet d'atteindre les seuils prévus aux articles précités.

Par ailleurs, il convient de rappeler que la méconnaissance par l'employeur de la procédure applicable à un licenciement pour motif économique non soumis aux dispositions de l'article L. 1235-10 du code du travail ne caractérise pas la violation d'une liberté fondamentale.

En conséquence, le salarié sera débouté de sa demande de nullité du licenciement pour fraude au licenciement économique collectif ainsi que de ses demandes indemnitaires subséquentes, comme de sa demande pour non-respect de la priorité de réembauchage.

 

- A titre subsidiaire, le salarié soutient que la sanction est proscrite par une note de procédure du 23 juin 2017 encadrant le pouvoir disciplinaire de l'employeur, et que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse en raison de la prescription et du caractère infondé des griefs.



Sur le caractère illicite de la sanction

Le salarié soutient que la sanction qui lui a été appliquée est illicite comme proscrite par une note de procédure du 23 juin 2017 encadrant le pouvoir disciplinaire de l'employeur qu'il considère constituer une adjonction au règlement intérieur en application des articles L. 1321-1 et suivants du code du travail, en ce que ce document prévoit que la violation répétée des instructions de vente est susceptible d'entraîner un rappel à la règle, un avertissement voire une mise à pied en fonction de la gravité et du caractère récidivant du comportement visé.

L'employeur réplique que la note précitée ne constitue pas une adjonction au règlement intérieur puisqu'elle n'a pas été soumise aux dispositions légales relatives à la procédure applicable au règlement intérieur, notamment faute de consultation du CSE, de communication à l'inspection du travail et de dépôt et publication.

 Aux termes de l'article L. 1321-5 du code du travail, les notes de service ou tout autre document comportant des obligations générales et permanentes dans les matières mentionnées aux articles L. 1321-1 et L. 1321-2 sont, lorsqu'il existe un règlement intérieur, considérées comme des adjonctions à celui-ci. Ils sont, en toute hypothèse, soumis aux dispositions du présent titre.
 En l'espèce, il n'est ni allégué ni justifié de la soumission du document en date du 23 juin 2017 intitulé « Activités à risque règles et contrôles de conformité » à l'avis des institutions représentatives du personnel, de sa transmission à l'inspecteur du travail, et des formalités de dépôt et de publicité prévus par les textes pour le règlement intérieur, de sorte que ce document, dont la portée générale est contestée à raison par l'employeur puisqu'il ne concerne qu'une catégorie de salariés de la direction commerciale amenés à conclure des commandes relatives à des activités à risque, ne peut constituer une adjonction audit règlement, étant par ailleurs observé qu'il n'est pas non plus soutenu ni démontré qu'une telle portée pourrait être déduite d'un comportement quelconque de l'employeur.

 

Sur la prescription et le bien-fondé des griefs



Il résulte de l'article L.1235-1 du code du travail qu'en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, et que si un doute subsiste, il profite au salarié.



L'article L 1235-2 du même code prévoit notamment que la lettre de licenciement, précisée le cas échéant par l'employeur, fixe les limites du litige en ce qui concerne les motifs du licenciement. Les griefs doivent être suffisamment précis, objectifs et matériellement vérifiables.

 

La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et implique son éviction immédiate. La preuve de son existence incombe exclusivement à l'employeur. La mise en oeuvre du licenciement pour faute grave doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire.

 Selon l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales.

C'est le jour où l'employeur a connaissance du fait fautif, qui marque le point de départ du délai de deux mois. L'employeur s'entend non seulement du titulaire du pouvoir disciplinaire, mais également du supérieur hiérarchique du salarié, même non titulaire de ce pouvoir.

Dès lors que les faits sanctionnés ont été commis plus de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur d'apporter la preuve qu'il n'a eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de ces poursuites.

Le salarié soulève la prescription des faits fautifs qu'il considère remonter à plus de deux mois en amont de l'engagement des poursuites le 18 juin 2018, reprochant à l'employeur de ne pas justifier en avoir eu connaissance dans le délai de prescription quand celui-ci les situe respectivement aux 29 et 21 décembre 2017, faute de production de l'enquête invoquée, laquelle n'a porté sur aucun fait précis et suffisamment daté ; il soutient que son supérieur hiérarchique direct connaissait les faits qui lui sont reprochés et que leur découverte dans le délai de prescription ne peut pas non plus découler d'échanges de mails du 6 juin 2018 adressés à douze personnes appartenant au service des ressources humaines, alors que l'employeur dispose d'outils et d'unité de contrôle dédiées et d'un accès permanent au logiciel de gestion de la relation client.

L'employeur soutient qu'une enquête interne menée en mai-juin 2018 a révélé les faits fautifs et avoir été informé de l'exacte nature et de l'ampleur de ceux-ci le 6 juin 2018 à la suite de mails internes les ayant fait remontrer aux directions concernées via le responsable grands comptes urgence qui en avait été informé par le service client le 31 mai 2018. Il précise que M. [C], licencié pour faute grave le 25 avril 2018, l'a été pour ne pas avoir veillé à l'application des règles de vente par les membres de son équipe, dont le salarié, et pour avoir lui-même participé directement à la conclusion de contrats avec des clients ne respectant pas les règles de vente édictées par l'entreprise, pour en déduire que le salarié ne peut se prévaloir du fait que son supérieur hiérarchique direct était informé de ses manquements puisqu'il n'en a pas fait part à la Direction. Il soutient que la prescription des fautes n'est pas opposable à l'employeur en cas de dissimulation des manquements.

 Il est reproché au salarié, d'une part, la signature d'une commande le 19 décembre 1997 en méconnaissance des instructions de vente pour avoir délibérément omis d'effectuer les contrôles obligatoires à l'effet de minimiser les risques d'impayés, d'annulation des commandes et les risques judiciaires, d'autre part, la signature de deux bons de commandes le 21 décembre 2017 et le 15 janvier 2018, en fournissant de manière délibérée des informations frauduleuses pour masquer le fait que l'entité concernée par le plan de communication ne disposait pas de Kbis puisqu'elle ne bénéficiait pas encore de la personnalité morale, en établissant de surcroît le premier bon de commande avec un signataire et un cachet relatifs à une autre entreprise, et, en outre, en accordant la remise « créateur d'entreprise » pour une entreprise non existante.

 Si, en matière de prescription de faits fautifs, l'employeur, qui en l'espèce ne reconnaît pas que ceux-ci étaient effectivement et précisément connus par le supérieur hiérarchique direct du salarié, ne peut utilement invoquer leur dissimulation par ce supérieur hiérarchique qui lui est assimilé, et s'il ressort des éléments soumis à l'appréciation de la cour que M. [C], alors responsable de vente terrain et supérieur hiérarchique d'une équipe de vendeurs dont faisait partie le salarié, a été licencié pour faute grave par courrier du 25 avril 2018 aux termes duquel l'employeur lui reproche de ne pas avoir veillé à la bonne application des règles de vente par les membres de son équipe et d'avoir participé avec l'un de ses vendeurs, M. [H], à la conclusion de contrats avec des clients ne respectant pas les règles de vente édictées par l'entreprise, il ne s'en infère nullement que le supérieur hiérarchique direct du salarié avait connaissance des faits fautifs reprochés à ce dernier en amont du délai de prescription, constat qui n'est remis en cause par aucun élément suffisamment précis et fiable, étant observé que le grief relatif à la participation directe de M. [C] à la conclusion de contrats ne respectant pas les règles de ventes ne concernait aucun contrat en lien avec le salarié. 

Or, nonobstant l'absence d'élément relatif à l'enquête interne dont il se prévaut, l'employeur produit aux débats un échange de mails desquels il ressort que, via son responsable grands comptes urgences, il n'a été informé de la réalité, la nature et l'ampleur des faits reprochés au salarié qu'à réception de mails le 6 juin 2018, de sorte qu'il justifie les avoir connus à l'intérieur du délai de deux mois en amont de l'engagement de la procédure de licenciement disciplinaire le 18 juin 2018. Le moyen tiré de la prescription sera donc en voie de rejet.



S'agissant du premier grief, l'employeur reproche au salarié le non-respect des règles en matière de vérifications de données, notamment d'une note 2012/15 dont l'opposabilité à ce dernier n'est pas utilement contestée, en ce que, selon l'importance des commandes en matière de budget, une procédure doit être observée afin de limiter le risque financier encouru, cette procédure devant comporter plusieurs étapes et le recueil d'informations aux fins de diagnostics. 

S'il ressort des éléments produits aux débats que le salarié a négligé de respecter les règles prévues par la note précitée, laquelle apparaît à cet égard suffisamment précise et opposable au salarié contrairement à ce qui est soutenu par celui-ci, dans l'apport des éléments propres à s'assurer de la fiabilité des informations données par le client au moment de la souscription du bon de commande, notamment la fourniture d'un Kbis, et si l'annulation de la commande au mois d'avril 2018 est avérée et correspondait à la demande du salarié lui-même qui considérait que le client « le baladait », aucun élément ne permet d'établir que la carence de celui-ci dans l'application de règles destinées à limiter le risque financier encouru est, en tout ou partie, à l'origine d'un défaut de paiement partiel dont il n'est pas non plus justifié de l'exacte réalité.

 Pour ce qui concerne le second grief, les éléments produits montrent que c'est la société anonyme Tekhabitat représentée par son président, M. [U], qui a signé le bon de commande du 21 décembre 2017 pour des prestations devant profiter à une société en formation Eteck, à l'enseigne Elec Habitat, qui a bien fait l'objet d'une immatriculation en tant que société anonyme au Registre du commerce et des sociétés le 30 avril 2018, et dont M. [U] sera effectivement le président. Même à supposer l'existence d'un risque financier en raison de l'engagement du signataire en lieu et place de l'entité non encore dotée de la personnalité morale, aucun préjudice n'est démontré à ce titre. Au surplus, si un second bon de commande a été signé le mois suivant, l'existence d'une fraude n'est pas établie, pas plus que des publications dont la fiabilité aurait été douteuse, et force est d'observer à cet égard que la société Etek a bénéficié d'un référencement pérenne sur le site Pages jaunes, ce qui n'est pas utilement contesté. Enfin, l'employeur, qui ne justifie pas de règles précises et claires opposables au salarié en matière de remises, ne saurait lui reprocher comme soutenu à raison par celui-ci, un manquement à une règle du « livret de concurrence », plus particulièrement un traitement différencié entre des clients, portant sur des remises applicables, non objectivement justifié par une différence de situation entre ces clients, selon des critères transparents, quand aucun élément ne corrobore l'existence d'une entorse à cette règle en l'absence notamment de règles précises, opposables au salarié, desquelles il pourrait être déduit que l'opération décrite ci-dessus, qui n'apparaît pas constituer, en elle-même, un traitement non objectivement justifié, devait être exclue de la remise accordée au créateur d'entreprise.

En conséquence, le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il juge le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse dès lors qu'il ne peut résulter de ce qui précède, en tenant compte de l'importante ancienneté du salarié et de l'absence d'antécédent disciplinaire le concernant, l'établissement de griefs de nature à justifier son licenciement pour faute grave ou même pour cause réelle et sérieuse.

 

Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 

 En application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, le salarié, qui comptait une ancienneté de 16 années complètes à la date de son licenciement, peut prétendre, en réparation du préjudice résultant de la perte injustifiée de son emploi, à une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre le montant minimal de 3 mois de salaire brut et le montant maximal de 13,5 mois de salaire brut.



Eu égard aux éléments de la cause et compte tenu notamment de l'âge du salarié au moment de son licenciement, 49 ans, du montant de la rémunération qui lui était versée, des perspectives d'évolution de carrière qui étaient les siennes, il convient de lui allouer, en réparation du préjudice matériel et moral qu'il a subi du fait de la perte injustifiée de son emploi, la somme de 60 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement

 En application de la convention d'entreprise PagesJaunes du 1er janvier 2004, le salarié est bien fondé à prétendre au versement d'une indemnité conventionnelle de licenciement, après réintégration des sommes non versées en raison de retenues indues dans le cadre du solde de tout compte, d'un montant de 37 547,83 euros [(5 454,89 € x 1/3 x 10 ans) + (5 454,89 € x ¿ x 7,1 ans)]. 

Le jugement sera donc infirmé sur ce chef.



Sur le reliquat d'indemnité compensatrice de préavis



Il résulte des articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail que l'indemnité compensatrice de préavis due au salarié est égale au montant des salaires qu'il aurait perçus s'il avait travaillé pendant la durée du préavis. 

Au vu des éléments, dont les éléments de calcul, soumis à l'appréciation de la cour, en prenant en compte le salaire, dont la moyenne sur les douze derniers mois de sa partie variable, que le salarié aurait dû percevoir s'il avait pu exécuter le préavis dont la durée conventionnellement prévue est de trois mois le concernant, celui-ci est fondé en sa demande de paiement d'un reliquat d'indemnité compensatrice de préavis à concurrence d'un montant de 32,21 euros brut, outre 3,22 euros brut de congés payés afférents. 

Le jugement entrepris est dès lors infirmé de ce chef.

Sur les demandes reconventionnelles

 Eu égard à la solution du litige, les demandes formées par l'employeur aux fins de paiement de sommes au titre des primes « Objectif CA » et « Q1 Objectif Parc Client » et de remboursement de sommes versées au titre de l'exécution provisoires, seront en voie de rejet.

 

 Sur le remboursement des indemnités de chômage



Par application de l'article L 1235-4 du code du travail, il y a lieu à remboursement par l'employeur des indemnités de chômage versées par Pôle emploi au salarié, dans la limite de trois mois d'indemnités. 



Le jugement sera infirmé de ce chef.

 

Sur les dépens et l'indemnité de procédure 

 Le jugement sera confirmé en ce qu'il statue sur les dépens et l'indemnité de procédure.

 

En cause d'appel, l'employeur sera condamné aux dépens et il ne sera fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile qu'au profit du salarié auquel est allouée la somme de 2 000 euros de ce chef.



PAR CES MOTIFS:



La Cour, statuant contradictoirement,



Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il statue sur la moyenne mensuelle brute des salaires, sur les primes Objectif CA et Q1 Objectif Parc Client, sur le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sur le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement, sur l'indemnité compensatrice de préavis, sur le remboursement des indemnités de chômage ;



Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant :

 

Condamne la société Solocal à payer à M. [V] [P] les sommes suivantes :

- 7 834,45 euros brut au titre des retenues de primes Objectif CA et Q1 Objectif Parc Client,

- 60 000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 37 547,83 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 32,21 euros de reliquat d'indemnité compensatrice de préavis,

- 3,22 euros brut de congés payés afférents ;



Ordonne le remboursement par l'employeur des indemnités de chômage versées au salarié par Pôle emploi du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de trois mois d'indemnités ;



Condamne la société Solocal à payer à M. [V] [P] la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles en cause d'appel ;



Déboute les parties pour le surplus ;

 Condamne la société Solocal aux dépens d'appel. 



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



Signé par Monsieur Thierry CABALE, Président et par Monsieur Nabil LAKHTIB, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



Le greffier, Le président,