Cour d’appel · Chambre 4-6 — 19 janvier 2024

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 19 JANVIER 2024

N° 2024/ 020

Rôle N° RG 20/02618 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BFUCV

[T] [I]

C/

S.C.P. BR ASSOCIES

Association UNEDIC DELEFATION AGS CGEA DE [Localité 8]

Copie exécutoire délivrée

le :19/01/2024

à :

Me Elodie GOZZO, avocat au barreau de TOULON

Me Jean-louis LAGADEC, avocat au barreau de TOULON

Me Isabelle PIQUET-MAURIN, avocat au barreau de TOULON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULON en date du 16 Janvier 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 19/00593.

APPELANT

Monsieur [T] [I], demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Elodie GOZZO, avocat au barreau de TOULON

INTIMEES

S.C.P. BR ASSOCIES es-qualité de mandataire liquidateur de la SAS GABA ENTREPRISE, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Jean-Louis LAGADEC, avocat au barreau de TOULON

Association UNEDIC DELEFATION AGS CGEA DE [Localité 8], demeurant [Adresse 6]

représentée par Me Isabelle PIQUET-MAURIN, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 14 Novembre 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Estelle de REVEL, conseiller chargé du rapport oral de l'affaire.

La Cour était composée de :

M. Philippe SILVAN, Président de chambre

Madame Estelle de REVEL, Conseiller

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Janvier 2024.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Janvier 2024,

Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER , greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

M. [T] [I] a été engagé en qualité de grutier par la société G.A.B.A selon contrat de chantier à durée indéterminée du 2 novembre 2018 dans le cadre de la mission suivante : 'transporter d'un point à un autre les différents matériaux et matériels sur le chantier: éléments en béton armé et métalliques, pièces préfabriquées, coffrage, échafaudages, machines, parpaings, palettes,...il distribue les matériaux aux points attendus par les ouvriers du chantier. L'exécution de ce manège incessant doit être rapide, précise et doublée d'une extrême attention. Il s'effectue dans le cadre du chantier [Adresse 7]'.

L'article 4-2 du contrat de chantier stipulait que le contrat à durée indéterminée de chantier s'achèvera au terme de la mission définie ci dessus, et était en conséquence conclu pour une durée estimée à 8 mois.

L'article 5 prévoyait que M. [I] exercera sa mission sur le site de la [Localité 10] et qu'en fonction des nécessités de service, le lieu de travail pourra être modifié de manière temporaire ou définitive à l'intérieur du secteur géographique d'implantation de la société.

Par avenant du 7 janvier 2019, il a été stipulé que M. [I] exercera sa mission sur le site de [Localité 5] -[Adresse 11]; les autres dispositions du contrat du 2 novembre 2018 demeurant inchangées.

Le 1er avril 2019, la société G.A.B.A a remis à M. [I] son solde de tout compte et son certificat de travail pour la période du 2 novembre 2018 au 1er avril 2019.

Par courrier du 6 avril 2019, reçu le 8 avril, le salarié a pris acte de la rupture du contrat de travail.

Le 9 juillet 2019, le tribunal de commerce de Toulon a ouvert une procédure collective à l'encontre de la société G.A.B.A et l'a placée en redressement judiciaire.

La société a été mise en liquidation le 1er octobre 2019.

Le 11 juillet 2019, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Toulon aux fins de dire que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et en fixation de diverses sommes et rappel de salaire.

Par jugement du 16 janvier 2020, le conseil de prud'hommes a rendu la décision suivante:

'REÇOIT l'intervention volontaire de Me [K] [H] en qualité de mandataire liquidateur de la SAS GA BA ENTREPRISE;

MET HORS DE CAUSE Me [W] [J] en qualité d'administrateur judiciaire de la SAS GA BA ENTREPRISE;

DIT ET JUGE que la rupture du contrat de travail de Monsieur [T] [I] produit les effets d'une démission;

FIXE LA CREANCE an passif de la liquidation judiciaire de la SAS GA BA ENTREPRISE, en la personne de Me [K] [H], mandataire liquidateur aux sommes suivantes :

- 250,00 € an titre de sa demande de remboursement des frais bancaires.

- 4 719,35 € brut au titre du paiement des heures supplémentaires.

- 471,93 € brut au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires.

DEBOUTE Monsieur [T] [I] de l'ensemble de ses autres demandes;

DEBOUTE Monsieur [T] [I] de sa demande de l'article 700 du Code de Procédure Civile;

DEBOUTE la SCP BR ASSOCIES ET Me [W] de sa demande au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile;

DIT ET JUGE que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253~6 du Code du travail (anciens articles L. 143.11.1 et suivants) que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15 (ancien article L. 143.11.) et L. 3253-17 (ancien article L. 143.11.8) du Code du travail;

DIT ET JUGE que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties , compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement;

MET les dépens en frais privilégiés de procédure collective.'

M. [I] a relevé appel de la décision le 19 février 2020.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 9 octobre 2023, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens, M. [I] demande à la cour de :

'CONFIRMER le jugement en ce qu'il :

INFIRMER PARTIELLEMENT LE JUGEMENT ENTREPRIS EN CE QUE

Il juge que la prise d'acte produit les effets d'une démission

Rejette les demandes indemnitaires liées à une rupture anticipée légitime du contrat de chantier

Rejette la demande indemnitaire liée au refus d'octroi du repos compensateur

Rejette la demande de sursis à statuer pour octroi de l'indemnité pour travail dissimulé du fait de l'action pénale en cours

STATUANT A NOUVEAU

JUGER le comportement procédural de la société GA.BA dilatoire et dolosif

JUGER que la société GA.BA a abusé du droit de se défendre en justice

FIXER au passif de la société GA.BA entreprise à payer à Monsieur [T] [I] la somme de 1 500.00 € à titre de dommages et intérêts

FIXER au passif de la société GA.BA ENTREPRISE la créance de Monsieur [T] [I] pour la somme de 1 000.00 € au titre de dommages et intérêts en réparation de l'absence d'octroi du repos compensateur et du dépassement du dépassement contingent et de la violations des seuils.

ORDONNER la délivrance des documents sociaux de sortie dont l'attestation destinée au Pôle Emploi, le certificat de congés-payés CICPV et l'attestation de salaire CPAM rectifiés selon les condamnations prononcées.

A défaut de la communication du certificat CICPV et du paiement des cotisations afférentes

FIXER au passif de la liquidation de la société GA BA la somme de 1 102.50 € correspondant à l'indemnité brute pour congés payés

JUGER que la rupture anticipée de CDI de chantier par prise d'acte du 08 avril 2019 est bien fondée.

Au principal

JUGER que la conclusion d'un CDI de chantier emporte la garantie de donner du travail jusqu'au terme du chantier équipollente à une clause explicite de garantie de l'emploi, outre l'obligation de reclassement à l'issue

FIXER au passif de la société GA.BA ENTREPRISE la créance de Monsieur [T] [I] pour la somme de 16 507.98€ au titre de dommages et intérêts pour rupture anticipée contrat de chantier.

A titre subsidiaire

FIXER au passif de la société GA.BA ENTREPRISE la créance de Monsieur [T] [I] pour la somme de 4 000.00 € au titre de dommages et intérêts pour rupture anticipée contrat de chantier.

FIXER le salaire de référence a 3 610.60 €.

JUGER que l'intentionnalité de la commission du délit résulte de l'absence de mention de salaires nets payés et de l'absence de régularisation outre de l'absence de déclaration des dites sommes aux organismes de sécurité sociale sociales

FIXER au passif de la société GA.BA ENTREPRISE la créance de Monsieur [T] [I] à la somme de 21 663.60 € au titre de l'indemnité spécifique pour travail dissimulé.

EN TOUTE HYPOTHESE

DIRE le jugement opposable au CGEA [Localité 8]

DIRE que toutes les condamnations ci-dessus entrent dans le champ de garantie des AGS à hauteur du plafond 4 soit 54 032.00 €

ORDONNER à la SCP BR ASSOCIES es qualité de liquidateur de la société GA BA ENTREPRISE, s'il ne dispose des fonds nécessaires de solliciter la garantie auprès du CGEA [Localité 8]

DEBOUTER la SCP BR ASSOCIES es qualité de liquidateur de la société GA BA ENTREPRISE de l'ensemble de ses fins demandes et conclusions

DEBOUTER le CGEA de l'ensemble de ses fins demandes et conclusions

FIXER au passif de la société GA.BA ENTREPRISE à payer à Monsieur [T] [I] la somme de 3 000.00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

FIXER au passif de la société GA.BA ENTREPRISE aux entiers dépens qui comprennent tous les frais d'acte d'huissier

DIRE que ces deux condamnations n'entrent pas dans le champ de la garantie des AGS'.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 22 juillet 2020, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens, le liquidateur la SCP BR associés demande à la cour de :

A TITRE LIMINAIRE,

DECLARER irrecevable comme nouvelle, la demande d'indemnité de congés payés présentée par Monsieur [I].

A TITRE PRINCIPAL,

DECLARER recevable l'appel incident de la concluante.

CONSTATER que la preuve de l'existence d'heures supplémentaires n'est pas rapportée.

INFIRMER le jugement en ce qu'il a fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société GA BA les sommes suivantes :

250 euros au titre de remboursement de frais bancaires

4.719,35 €uros brut au titre d'heures supplémentaires

471,93 €uros brut au titre des conges payes sur heures supplémentaires.

DEBOUTER Monsieur [I] de sa demande au titre des heures supplémentaires et conges payés sur heures supplémentaires.

DEBOUTER Monsieur [I] de sa demande de remboursement des frais bancaires.

CONFIRMER le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur [I] de ses autres demandes

DEBOUTER Monsieur [I] de ses demandes de dommages et intérêts pour absence de repos compensateur et d'indemnité pour travail dissimulé.

DIRE et JUGER la preuve et la gravité des griefs non établis.

DIRE et JUGER que la prise d'acte de rupture constitue une démission.

DEBOUTER Monsieur [I] de ses demandes de dommages et intérêts liées à la rupture du contrat de travail.

SUBSIDIAIREMENT,

ET SI LA COUR ESTIME QUE LA PRISE D'ACTE DE RUPTURE S'ANALYSE COMME UN LICENCIEMENT SANS CAUSE REELLE NI SERIEUSE,DIRE QUE les dispositions d'un CDD ne s'appliquent pas à un CDI de chantier.

DIRE QUE la somme allouée à titre de dommages et intérêts ne saurait être supérieure à 1 mois de salaire conformément au barème de l'article L 1235-3 du Code du travail (entreprise moins de 1 1 salaries).

EN TOUT ETAT DE CAUSE,

CONDAMNER Monsieur [I] au paiement d'une somme de 1.500 €uros sur le fondement de l'article 700,

AINSI QU'aux entiers dépens.'

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens, les AGS CGEA demandent à la cour de :

EN TOUTE HYPOTHESE :

DIRE ET JUGER que l'AGS a d'ores et déjà procédé à l'avance d'une somme totale de 5 191.28 €

décomposée comme suit :

- 2 831.61 € à titre de salaire du 02/11/2018 au 01/02/2019 ;

- 1 887.74 € à titre de salaire du 02/02 au 01/04/2019 ;

- 471.93 € au titre des congés payés du 02/11/2018 au 01/04/2019.

EXCLURE de la garantie de l'AGS la somme éventuellement allouée au titre de l'article 700 du CPC.

IN LIMINE LITIS :

DECLARER irrecevable la demande de Monsieur [I] au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés.

A TITRE PRINCIPAL :

INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de TOULON le 16/01/2020 en ce qu'il a fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société GA.BA. les sommes suivantes:

- 250.00 € au titre du remboursement des frais bancaires ;

- 4 719.35 € brut au titre du paiement des heures supplémentaires ;

- 471.93 € au titre des congés payés y afférents.

En conséquence, EXCLURE de la garantie de l'AGS la demande relative au remboursement des frais bancaires ;

DEBOUTER Monsieur [I] de ses demandes au titre des heures supplémentaires outre congés payés y afférents ;

CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de TOULON le 16/01/2020 en ce qu'il a débouté Monsieur [I] de ses autres demandes ;

DEBOUTER Monsieur [I] de ses demandes au titre des dommages et intérêts au titre du repos compensateur, de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

DIRE ET JUGER que la prise d'acte produira les effets d'une démission ;

En conséquence, DEBOUTER Monsieur [I] de sa demande de dommages et intérêts au Titre de la rupture du contrat de travail.

CONDAMNER Monsieur [I] aux entiers dépens.

SUBSIDIAIREMENT :

DEBOUTER Monsieur [I] de sa demande d'indemnité compensatrice de congés payés ;

RÉDUIRE la somme allouée à titre de dommages et intérêts pour rupture injustifiée du contrat de chantier à durée indéterminée dans le respect du barème de l'article L. 1235-3 du code du travail prévu pour les entreprises de moins de 11 salariés ;

LIMITER la garantie de l'AGS au plafond 4, toutes créances avancées pour le compte du salarié

Confondues ;

CONDAMNER qui il appartiendra aux entiers dépens.

EN TOUT ETAT DE CAUSE

En tout état de cause, fixer toutes créances en quittance ou deniers.

Dire et juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 à 8 du Code du travail (anciens articles L. 143.11.1 et suivants) que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15 (ancien article L. 143.11.7) et L. 3253-17 (ancien article L. 143.11.8) du Code du travail.

Dire et juger que la garantie de l'AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l'article D3253-5 du code du travail.

Dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.'

Selon une note en délibéré du 23 novembre 2023, afin de satisfaire aux exigences de l'article 16 du code de procédure civile, il a été demandé aux parties de présenter leurs observations sur la rupture du contrat de travail au 1er avril 2019 par la remise des documents de fins de contrat et sur les conséquences d'une telle rupture sur la demande de prise d'acte du 8 avril 2019.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la durée du travail

Moyens des parties

Le salarié soutient qu'il a effectué des heures supplémentaires demeurées impayées conformément à ce qu'a retenu le conseil de prud'hommes.

Il fait valoir à ce titre que :

- des heures de travail ont été rémunérées par chèque qui ont été impayés;

- des heures n'ont pas été payées ;

- des heures ont été payées mais ne figurent pas sur le bulletin de salaire;

- l'employeur ne justifie pas avoir accordé les repos hebdomadaires eu égard aux heures de travail accomplies.

Il soutient qu'il n'existe pas d'instrument de contrôle du temps de travail dans l'entreprise et que l'employeur a retardé tous les mois le paiement de ses heures de travail.

Il fait valoir que la mention des salaires nets payés n'apparaît pas et que ses salaires n'ont pas été déclarés auprès des organismes de sécurité sociale.

Il sollicite en conséquence la fixation au passif de la liquidation judiciaire de la société des sommes suivantes:

- 4 719,35 € au titre du paiement des heures supplémentaires tel que retenue par les premiers juges;

- 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour absence d'octroi du repos compensateur, dépassement du contingent des heures supplémentaires et dépassement des seuils;

- 21 663,60 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Le salarié réclame par ailleurs la fixation au passif de la société de la somme de 1 102,50 euros à titre d'indemnité de congés payés faisant valoir qu'aucun bulletin de salaire ne mentionne de congés payés . Il indique avoir travaillé du 2 novembre 2018 au 30 mars 2019, soit 5 mois qui auraient du générer des congés payés.

Le liquidateur et l'AGS demandent l'infirmation du jugement concernant la fixation d'une somme au titre des heures supplémentaires considérant que le relevé des heures produit par le salarié ne comporte pas de signature, ni le visa employeur et que le salarié ne s'est jamais plaint, ni n'a jamais contesté le montant des heures payées.

Ils sollicitent la confirmation de la décision ayant rejeté les autres demandes concluant au rejet des demandes au titre des repos compensateurs et dépassement du contingent d'heures supplémentaires qui découlent du nombre d'heures de travail.

Ils concluent à l'irrecevabilité de la demande au titre des congés payés comme étant nouvelle en cause d'appel.

Réponse de la cour :

Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre'd'heures'de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des'heures'de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre'd'heures'de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux'heures'non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des'heures'de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence'd'heures'supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

M. [I] produit :

- un décompte manuscrit quotidien accompagné d'un décompte dactylographié hebdomadaire du nombre d'heures de travail qu'il estime avoir réalisé entre le mois de novembre 2018 et la fin du mois de mars 2019 ainsi que le taux de majoration applicable aux heures supplémentaires dont il réclame la fixation au passif de la société;

- deux attestations de rejet par la banque Société Marseillaise de Crédit concernant un chèque n° 5000326 d'un montant de 2 237,37 euros et un chèque n° 5000327 d'un montant de 300 euros, tous deux émis à son profit et tirés sur une société dont la dénomination et l'adresse sont cependant différents de ceux de la société G.A.B.A, employeur du salarié.

Ce faisant, M. [I] présente des éléments suffisamment précis quant aux'heures'non rémunérées dont le paiement est réclamé permettant à son ex-employeur, chargé d'assurer le contrôle des'heures'de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le liquidateur qui conteste que des rappels de salaire demeurent dus au titre des heures supplémentaires produit les bulletins de salaires de M. [I] dont celui du mois de mars 2019 mentionnant des rappels d'heures contractuelles et des heures supplémentaires à 25% et 50%.

La cour relève en premier lieu que les pièces relatives au rejet par la banque de chèques non provisionnés concernent, non la preuve de l'existence d'heures supplémentaires, mais leur paiement. S'agissant du fait que des heures de travail accompli au titre des heures supplémentaires auraient été payées mais n'apparaîtraient pas sur les bulletins de salaire concerne quant à lui non plus l'existence d'heures supplémentaires, mais l'infraction de travail dissimulé.

Par ailleurs, au vu de son bulletin de salaire du mois de mars 2019, des rappels d'heures contractuelles ont été payées au salarié concernant les mois de novembre et décembre 2018, janvier et février 2019, ainsi que le paiement d'heures supplémentaires majorées.

En l'état de ces éléments et des pièces produites tant par le salarié que par l'employeur, dont il ressort que M. [I] réclame le paiement d'heures supplémentaires au titre d'une période durant laquelle des heures supplémentaires ont été payées, il n'apparaît pas qu'il a réalisé pour le compte de la société G.A.B.A des heures supplémentaires excédant celles qui lui ont été réglées. Le jugement déféré, qui a fixé une somme au titre des heures supplémentaires, sera infirmé.

L'article L'8221-5 du code du travail énonce qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur':

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche';

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie';

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L'article L'8223-1 du même code prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l'article L'8223-1, de la volonté chez l'employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement.

Il a été retenu que M. [I] ne pouvait prétendre à la fixation d'heures supplémentaires impayées. Par ailleurs, il ressort du bulletin de salaire du mois de mars 2019 que des rappels de salaire au titre des heures supplémentaires accomplies ont été payés. Ce paiement -même tardif- ne permet pas de caractériser l'élément intentionnel de l'infraction dans la mesure où il n'est pas démontré qu'il ait été volontaire.

Le salarié ne peut en conséquence réclamer une indemnité pour travail dissimulé.

Selon l'article L.'3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

L'article L.'3121-33 du même code précise qu'une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche définit le contingent annuel prévu à l'article L. 3121-30.

L'article 3-13 de la convention collective nationale des ouvriers du bâtiment édicte que la durée légale du travail effectif des ouvriers du bâtiment est de 35 heures par semaine et que les entreprises peuvent utiliser pendant l'année civile un contingent d'heures supplémentaires, sans avoir besoin de demander l'autorisation de l'inspection du travail, dans la limite de 145 heures par salarié.

Il ressort des bulletins de paie de M. [I] que les seules heures supplémentaires qu'il a accomplies, et qui lui ont été réglées, représentent un total de 44 heures, soit en deçà du contingent prévu par la convention collective applicable. M. [I] ne peut donc solliciter le paiement des jours de repos compensateur, ni d'indemnité de ce chef.

Le liquidateur fait valoir que la demande au titre des congés payés n'a pas été formulée en première instance.

L'appelant n'a pas répondu à cette fin de non recevoir.

L'article 564 du code de procédure civile prévoit qu'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.

Aux termes du dispositif des conclusions visées par le greffier du conseil de prud'hommes le 2 septembre 2019, le salarié ne sollicitait pas d'indemnité compensatrice pour congés payés mais seulement des congés payés afférents aux heures supplémentaires réclamées.

La demande est en conséquence nouvelle et il s'agit d'une prétention non soumise au premier juge ne constituant pas l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire à la nullité de la transaction, acte distinct remis en cause sur un fondement juridique propre.

Dès lors, la demande doit être déclarée irrecevable.

Sur la prise d'acte

Moyens des parties

Le salarié demande de dire que la prise d'acte de la rupture est fondée sur des manquements graves de l'employeur faisant valoir, dans sa lettre du 6 avril 2019, le non paiement d'heures supplémentaires, le dépassement des seuils légaux de la durée du travail, le travail dissimulé, des pressions pour obtenir la rupture du contrat et le caractère professionnel de l'arrêt de travail.

Aux termes de ses conclusions, il reproche également à l'employeur d'avoir mis fin de manière anticipée au contrat de chantier et réclame à ce titre des dommages et intérêts équivalents aux salaires qui auraient été payés jusqu'au terme contractuellement prévu à savoir l'objet pour lequel l'avenant du 7 janvier 2019 a été conclu. Il soutient que lors de la prise d'acte, le chantier n'était pas terminé puisqu'il a pris fin en octobre 2019, tel que constaté par huissier de justice.

Il réclame la somme de 16 507,98 euros représentant six mois de salaire (2 751,33 euros) à titre de dommages et intérêts pour rupture anticipée.

Le liquidateur conclut à l'absence de manquements tant s'agissant des heures supplémentaires que du caractère professionnel de l'arrêt de travail. Il considère que le grief tiré du non respect du contrat de chantier ne figure pas dans la lettre de prise d'acte et ne peut en conséquence, selon lui, être invoqué à l'appui d'une telle rupture.

Il soutient donc que la prise d'acte doit produire les effets d'une démission.

Réponse de la cour

La prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail.

En l'espèce, il ressort des éléments du dossier que le 1er avril 2019, l'employeur a remis à M. [I] un certificat de travail pour la période du 2 novembre 2018 au 1er avril 2019, un reçu pour solde de tout compte, une attestation d'employeur destinée à Pôle Emploi.

La cour observe en outre que le salarié ne discute pas qu'à cette date, il a été mis fin de manière anticipée au contrat de chantier puisqu'il réclame une réparation de ce chef.

Il en résulte que le contrat de chantier a été rompu le 1er avril 2019.

En application du principe 'rupture sur rupture ne vaut', le salarié ne pouvait postérieurement à celle-ci prendre acte de la rupture du contrat de travail.

La demande de prise d'acte produisant les effets d'un licenciement abusif doit par conséquent être rejetée.

Sur la rupture du contrat de chantier

Selon les articles L. 1223-8, L. 1223-9 et L. 1236-8 du code du travail, dans leur version issue de l'ordonnance du 22 septembre 2017, applicable en l'espèce, le contrat de chantier ou d'opération est un contrat de travail à durée indéterminée ayant pour objet l'accompagnement d'un chantier ou d'une opération. Il s'agit d'un contrat à durée indéterminée particulier conclu pour la durée du chantier ou de l'opération. La rupture du contrat de chantier qui intervient à la fin du chantier ou une fois l'opération réalisée repose sur une cause réelle et sérieuse. Cette rupture est soumise aux dispositions des articles L.1232-1 à L.1232-6, du chapitre IV,, de la section I du chapitre V et du chapitre VIII du titre consacré à la rupture du contrat de travail à durée indéterminée.

En l'espèce, M. [I] soutient que le chantier n'était pas terminé lorsqu'il a été mis fin au contrat de travail et réclame en conséquence une indemnité pour rupture anticipée du contrat d'un montant de 16 507,98 euros représentant les salaires qu'il estime lui être dû jusqu'au terme du contrat, et subsidiairement, la somme de 4 000 euros.

Le liquidateur conteste l'existence d'une rupture abusive du contrat de chantier et soutient subsidiairement que, si la cour estimait que la rupture était fautive, s'agissant d'un contrat à durée indéterminée, la rupture du contrat de chantier ne pourrait qu'entraîner l'ocroi au salarié de dommages et intérêts prévus à l'article L.1235-3 du code du travail, soit un mois de salaire eu égard à l'ancienneté de M. [I] et à la présence de moins de 11 salariés dans l'entreprise.

Le salarié produit un procès verbal de constat établi par Maître [E] [B], huissier de justice, qui s'est rendu le 11 septembre 2019 [Adresse 3] à [Localité 9] et qui a constaté, depuis la voie publique, 'un chantier de construction d'une résidence d'habitation. Nous constatons que des matériaux sont visibles, aussi qu'une grue de chantier. Nous relevons également que des bennes sont visibles'. Sont annexées au procès-verbal cinq photographies montrant un chantier de construction d'immeuble en cours (immeuble à l'état N+1 à l'état de parpaings, blocs de béton) dont l'accès est grillagé, et notamment la présence d'une grue.

La cour relève que l'avenant au contrat de chantier liant M. [I] à la société G.A.B.A -tel qu'exposé ci-dessus, stipulait que le salarié était engagé en qualité de grutier sur le site de construction de la [Adresse 11] situé [Adresse 3] à partir du 7 janvier 2019.

Il ressort de ces éléments que le licenciement est justifié si les tâches confiées au salarié, celles de grutier, sont terminées, ce qui peut survenir avant que le chantier [Adresse 11] dans son ensemble ne soit achevé.

Or, en l'occurence, et au vu des éléments soumis à l'appréciation de la cour, la constatation d'un chantier en cours le 11 septembre 2019 et la présence d'une grue au milieu de ce chantier, ne permettent pas de conclure que les tâches de grutier confiées au salarié sur ce chantier étaient achevées le 1er avril 2019, date de remise des documents de fin de contrat.

La cour estime en conséquence que l'employeur a mis fin au contrat de chantier de manière abusive.

Conformément à ce qui est soutenu par le liquidateur, il s'agit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ouvrant droit pour le salarié à une indemnité fondée sur l'article L.1235-3 du code du travail.

Il convient de retenir que l'entreprise G.A.B.A employait moins de 11 salariés. Compte tenu deson ancienneté et de sa rémunération, soit 3610.60 € bruts, le préjudice subi par le salarié au titre de la rupture de son contrat de travail, notamment ses difficultés à retrouver un nouvel emploi, sera indemnisé en lui allouant la somme de 1500 euros à titre de dommages-intérêts.

Sur les frais bancaires

Le liquidateur et l'AGS demandent l'infirmation de la décision qui a fixé au passif de la liquidation la somme de 250 euros au titre d'un remboursement des frais bancaires exposés par le salarié en raison de chèques impayés.

La cour relève que les chèques litigieux sont émis par une société SAS Café théatre -[4] mais que le liquidateur ne conteste pas qu'ils ont été versés par l'entreprise G.A.B.A en paiement de sommes dues au salarié.

La somme de 250 euros concernant les relations entre le salarié et son employeur et ayant trait à l'exécution du contrat de travail (paiement des salaires), il convient de confirmer la décision de ce chef ayant fixé au passif de la liquidation un préjudice financier de 250 euros.

Sur l'abus du droit de se défendre

L'accès au juge étant un droit fondamental et un principe général garantissant le respect du droit, ce n'est que dans des circonstances tout à fait exceptionnelles que le fait d'agir en justice, d'exercer une voie de recours légalement ouverte ou de se défendre, est susceptible de constituer un abus.

Or, M. [I] ne démontre pas la faute commise par le liquidateur qui aurait fait dégénérer en abus son droit de se défendre, l'intéressé ayant pu légitimement se méprendre sur l'étendue de ses droits.

Il ne justifie pas en outre de l'existence d'un préjudice distinct de celui causé par la nécessité de se défendre en justice qui est réparé le cas échéant par l'allocation d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

En conséquence, le salarié sera débouté de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Sur les autres demandes

L'équité ne commande pas de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la société B.A.G.A dans le cadre de la présence instance.

Conformément aux dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, la société B.A.G.A succombant partiellement en ses prétentions, supportera les dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire

INFIRME le jugement entrepris SAUF en ce qu'il a :

- fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société SAS G.A.B.A Entreprise la somme de 250 euros au titre de remboursement des frais bancaires;

- débouté M. [T] [I] de ses demandes au titre du repos compensateur, du travail dissimulé, des dommages et intérêts pour comportement procédure dilatoire et abusif et au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

STATUANT à nouveau des chefs infirmés et Y AJOUTANT :

DECLARE irrecevable la demande au titre des congés payés;

DIT que la rupture du contrat de chantier s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

FIXE la créance de M.[I] au passifde la liquidationjudiciaire de la SAS GA BA ENTREPRISE à la somme de 1 500 euros à titre de dommages-intérêts au titre de la rupture anticipée du contrat à durée indéterminée de chantier;

DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes;

DIT que les dépens seront supportés par le passif de la liquidation judiciaire de société B.A.G.A Entreprise;

Le Greffier Le Président