Cour d'Appel · CHAMBRE 1 SECTION 2 — 18 janvier 2024

République Française

Au nom du Peuple Français





COUR D'APPEL DE DOUAI



CHAMBRE 1 SECTION 2



ARRÊT DU 18/01/2024



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N° de MINUTE : 

N° RG 22/03411 - N° Portalis DBVT-V-B7G-UMPD



Jugement (N° 2019013206)

rendu le 09 juin 2022 par le tribunal de commerce de Lille Métropole







APPELANTE



La SAS Tommasini construction 

prise en la personne de son représentant légal

ayant son siège social [Adresse 9]

[Localité 4]



représentée par Me Bernard Franchi, avocat au barreau de Douai, avocat constitué

assistée de Me Erwan Le Briquir, avocat au barreau de Lille, avocat plaidant substitué par Me Alexandre Le Pallec, avocat au barreau de Lille



INTIMÉES



La société Allianz global corporate & specialty SE 

prise en la personne de ses représentants légaux

ayant son siège social [Adresse 1]

[Localité 5]



représentée par Me Jean-Roch Parichet, avocat au barreau de Lille, avocat constitué

assistée de Me Vladimir Rostan d'Ancezune, avocat au barreau de Paris, avocat plaidant substitué par Me Etienne Coudry, avocat au barreau de Paris



La SAS Atlas fondations

prise en la personne de son représentant légal

ayant son siège social [Adresse 2]

[Localité 3]



représentée par Me Damien Lezan, avocat au barreau de Lille, avocat constitué



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ



Catherine Courteille, président de chambre

Valérie Lacam, conseiller

Véronique Galliot, conseiller

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GREFFIER LORS DES DÉBATS : Anaïs Millescamps



DÉBATS à l'audience publique du 02 Octobre 2023, après rapport oral de l'affaire par Valérie lacam.

Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.



ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 18 janvier 2024 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Catherine Courteille, président, et Anaïs Millescamps, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 12 juin 2023 



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FAITS ET PROCÉDURE



La société Lille Métropole habitat (ci-après la société LMH) a entrepris en qualité de maître d'ouvrage, la construction de 40 logements collectifs et locaux à usage de bureaux à [Localité 7] (Nord) à l'ange de la [Adresse 8] et de la [Adresse 6], l'opération comportant un niveau en sous-sol.



Sont notamment intervenues :

- la SAS Aubrun Michel, aux droits de laquelle vient la SAS Tommasini construction, pour le lot n°1 " gros 'uvre fondations " ;

- la société Atlas fondations SAS, en qualité de sous-traitante de la société Aubrun Michel, en vue de la réalisation des fondations par pieux, assurée auprès de la société Allianz global corporate & specialty SE (ci-après la société Allianz) concernant la responsabilité civile professionnelle.



Le démarrage des travaux de la société SAS Tommasini constructions a pris effet le 21 février 2011.



Lors des opérations de terrassement et de fondations par pieux, les immeubles riverains du projet ont présenté des désordres.



Un arrêt de péril imminent a été pris le 9 mai 2012 dans les suites du dépôt du rapport d'expertise de M. [E] [R], désigné en référé par le juge administratif à la demande du maire de [Localité 7], lequel a conclu à un péril imminent en raison d'un glissement du sol et d'un immeuble riverain en cours d'effondrement consécutifs aux travaux réalisés.



Le chantier étant interrompu et aucun accord n'étant possible entre les parties, la SAS Tommasini construction a fait assigner l'ensemble des intervenants à l'acte de construire, leurs assureurs respectifs et les riverains, devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Lille lequel a commis un expert en la personne de M. [Z] [S] par ordonnance du 26 juin 2012.



Les travaux ont été réceptionnés par tranches au cours de l'année 2016.



M. [S] a déposé son rapport d'expertise daté du 6 décembre 2016.



La SAS Tommasini construction a alors en parallèle :



- D'une part saisi le tribunal administratif de Lille par requête déposée le 29 décembre 2016 complétée par un mémoire du 31 janvier 2019 afin de voir engager la responsabilité du maître d'ouvrage, la société LMH, et du maître d''uvre, la SCM [Y] [G], M. [Y] et M. [G], et obtenir réparations de ses préjudices au titre de la reprise des désordres, de son préjudice d'efficience et des frais d'expertise.



Suivant jugement du 11 juin 2019 du tribunal administratif suivi d'un arrêt du 8 avril 2021 de la cour administrative d'appel de Douai, la requête de la SAS Tommasini construction a été rejetée. Il s'évince des motifs de ces décisions que la demande formulée à l'encontre de la société LMH a été déclarée irrecevable faute de réclamation préalable formulée à son égard avant l'introduction de la demande en justice ; la SCM [Y] [G], assignée en référé expertise, n'était pas personnellement partie à l'acte de construction ; l'action introduite à l'encontre de M. [Y] et M. [G], lesquels n'avaient pas été assignés en référé expertise, était prescrite.



- D'autre part saisi le tribunal de commerce de Lille métropole par assignation du 5 janvier 2017 délivrée à l'encontre de la société Atlas fondations aux fins d'être relevée indemne de toutes condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre et de prononcer un sursis à statuer dans l'attente d'une décision définitive de la juridiction administrative aux motifs qu'elle était fondée à rechercher la responsabilité de sa sous-traitante.



Par arrêt du 13 juin 2019, la cour d'appel de Douai a infirmé le jugement du tribunal de commerce de Lille métropole en date du 15 mai 2018 qui avait fait droit à la demande de la SAS Tommasini. Statuant à nouveau, la cour a déclaré irrecevable la demande en garantie formée par la SAS Tommasini constructions à l'encontre de la société Atlas fondations. La cour a considéré au visa des articles 31 et 32 du code de procédure civile que la SAS Tommasini constructions ne justifiait pas d'un intérêt né et actuel à agir en l'absence de déclaration de responsabilité ni de condamnation à son encontre de sorte que son action en garantie était prématurée.



Par la suite, la SAS Tommasini construction a alors de nouveau :



- D'une part, selon ses déclarations, saisi la juridiction administrative par requête enregistrée le 29 mars 2019 de demandes formulées à l'encontre du maître de l'ouvrage, du maître d'oeuvre et de la société Atlas fondations.



- D'autre part, dans le cadre de la présente instance, saisi le tribunal de commerce de Lille Métropole par assignation délivrée le 23 juillet 2019 à l'égard de la société Atlas fondations et délivrée le 12 juin 2020 à l'égard de la société Allianz aux fins de condamnation de ces dernières à lui payer différentes sommes au titre de la réalisation des travaux de reprise des désordres, au titre de la réparation de son préjudice d'efficience ainsi qu'au titre des frais d'expertise judiciaire.







Par jugement contradictoire du 9 juin 2022, le tribunal de commerce de Lille Métropole a :



- constaté le défaut de qualité à agir de la SAS Tommasini construction ;

- constaté qu'il y a identité de demandes, de parties et de cause entre les demandes formées par la SAS Tommasini construction dans le cadre de la présente instance et la procédure ayant donné lieu à l'arrêt de la cour d'appel de Douai du 13 juin 2019 ;

- constaté que les demandes formées par la SAS Tommasini construction dans le cadre de la présente instance se heurtent au principe de la concentration des moyens ;

- jugé irrecevables les demandes de la SAS Tommasini construction ;

- débouté la SAS Tommasini construction de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

- condamné la SAS Tommasini construction à payer à la société Atlas fondations et la société Allianz, chacune, la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- rappelé que l'exécution provisoire est de droit ;

- condamné la SAS Tommasini construction aux entiers dépens, taxés et liquidés à la somme de 136,11 euros en ce qui concerne les frais de greffe, comprenant notamment les frais d'assignation, les frais de greffe et les frais de signification du jugement à intervenir.



Par déclaration reçue au greffe le 13 juillet 2022, la SAS Tommasini construction a interjeté appel à l'encontre de chacun des chefs précités de ce jugement.



Aux termes de ses dernières conclusions communiquées le 9 juin 2023, la SAS Tommasini construction demande à la cour de :



- la déclarer recevable et bien fondée en ses moyens et prétentions,

- infirmer le jugement entrepris des chefs de l'appel ;

- statuant à nouveau :

- rejeter la fin de non-recevoir soulevée par la société Allianz relative à la prétendue prescription de son action à son encontre ;

- condamner in solidum la société Atlas fondations et la société Allianz au paiement des sommes de :

o 232 852 euros HT, majorée de la TVA applicable au titre de la réalisation des travaux de reprises des désordres ;

o 887 284 euros au titre de la perte d'efficience ;

o 30 000 euros au titre des frais d'expertise judiciaire ;

o 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre la somme de 977,21 euros et le coût du constat d'huissier réalisé le 21 juin 2012, outre les entiers frais et dépens de l'instance ;

- débouter les intimées de leurs, demandes, fins et prétentions contraires.



Aux termes de ses dernières conclusions communiquées le 12 janvier 2023, la société Atlas fondations demande à la cour de :



- confirmer le jugement entrepris ;

- débouter l'appelante de ses demandes à l'encontre des intimées ;

- à titre subsidiaire, si la cour infirmait le jugement attaqué et statuait à nouveau, déclarer irrecevables les demandes formées par l'appelante à son encontre pour défaut de qualité et d'intérêt à agir ;

- à titre plus subsidiaire, débouter l'appelante de ses demandes à l'encontre des intimées ;

- à titre plus subsidiaire :

- débouter l'appelante de toute demande de condamnation excédant la somme de 58 213 euros HT au titre de la reprise des désordres ;

- la débouter de sa demande indemnitaire au titre de la perte d'efficience ;

- en tout état de cause :

- la condamner à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner tout succombant aux entiers dépens.



Aux termes de ses dernières conclusions communiquées le 5 juin 2023, la société Allianz demande à la cour de :



- confirmer le jugement entrepris,

- débouter l'appelante de ses demandes à l'encontre des intimées ;

- à titre subsidiaire, si la cour infirmait le jugement attaqué et statuait à nouveau, déclarer irrecevables les demandes formées par l'appelante à son encontre comme prescrites ;

- à titre plus subsidiaire, débouter l'appelante de ses demandes à l'encontre des intimées ;

- à titre plus subsidiaire :

- la débouter de toute demande de condamnation excédant la somme de 58 213 euros HT au titre de la reprise des désordres ;

- la débouter de sa demande indemnitaire au titre de la perte d'efficience ;

- en tout état de cause :

- la condamner à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner tout succombant aux entiers dépens.



Pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions, il est renvoyé aux écritures visées ci-dessus conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 12 juin 2023.



MOTIFS DE LA COUR



SUR LES FINS DE NON RECEVOIR TIRÉES DU DÉFAUT DE QUALITÉ À AGIR, DU DÉFAUT D'INTÉRÊT À AGIR ET DE LA CHOSE JUGÉE :



Moyens des parties :



La SAS Tommasini constructions sollicite l'infirmation du jugement entrepris en soutenant qu'elle justifie d'un intérêt né et actuel à agir, sa créance à l'égard de la société Atlas fondations résultant de l'expertise judiciaire contradictoire de M. [S] et du rapport de la société Mazars, son préjudice consistant d'une part dans la réalisation des travaux de reprise des désordres des immeubles avoisinants et d'autre part dans l'arrêt du chantier et d'une perte d'efficience.

L'appelante soutient que le tribunal a commis une erreur de droit en lui opposant l'autorité de la chose jugée et le principe de concentration des moyens en ce que :

- l'objet est différent : sa demande ne constitue pas un appel en garantie à l'encontre de la société Atlas fondations et de son assureur mais une demande en condamnation à l'égard de son sous-traitant à réparer son préjudice propre ;

- la cause est différente : la précédente instance a été introduite pour préserver les droits de la SAS Tommasini constructions et non pour formuler une demande indemnitaire ;

- les parties : la société Allianz en sa qualité d'assureur n'était pas partie dans le cadre de la précédente assignation du 5 janvier 2017.

Elle rappelle la jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle, s'il incombe au demandeur de présenter dès l'instance relative à la première demande l'ensemble des moyens qu'il estime être de nature à fonder celle-ci, il n'est pas tenu de présenter dans la même instance toutes les demandes fondées sur les mêmes faits.

Elle excipe du fait que dans la présente instance, elle n'a pas été déboutée sur le fond mais déclarée irrecevable pour défaut d'intérêt né et actuel en sorte qu'en justifiant de son intérêt à agir, elle ne peut être déclarée irrecevable.

Elle conteste avoir été déboutée de ses demandes devant la juridiction administrative alors que l'instance est toujours pendant devant cette dernière.



La société Atlas fondations excipe du défaut de qualité à agir et d'intérêt à agir de la SAS Tommasini constructions au visa des articles 31 et 32 du code de procédure civile aux motifs que la créance justifiant l'appel en garantie est inexistante en son principe et indéterminée dans son montant.

Au visa des articles 1355 du code civil et 480 du code de procédure civile, la société Atlas fondations excipe également de l'autorité de la chose jugée tirée de l'arrêt du 13 juin 2019 de la cour d'appel de Douai en faisant valoir que la demande de la SAS Tommasini constructions a également pour objet sa condamnation au titre du chantier litigieux et qu'elle se heurte au principe de concentration des moyens.



La société Allianz conclut à la confirmation du jugement entrepris au visa des articles 1355 et suivants du code civil et 122 du code de procédure civile en soutenant que la demande de la SAS Tommasini constructions est irrecevable au regard de l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt du 13 juin 2019 de la cour d'appel de Douai. Elle observe qu'à la date d'introduction de l'instance par assignation du 5 janvier 2017, la SAS Tommasini constructions était en mesure de présenter l'ensemble de ses demandes à l'encontre de la société Atlas fondations sur la base du rapport d'expertise lequel avait été déposé depuis le 6 décembre 2016.



Sur ce,



En application des articles 31 et 32 du code de procédure civile, l'action est ouverte à toute partie qui justifie d'un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé.



En application de l'article 1355 du code civil, l'autorité de la chose jugée attachée à une décision de justice rend irrecevable toute nouvelle demande entre les mêmes parties ayant le même objet et fondée sur la même cause.



La SAS Tommasini constructions sollicitant devant la présente juridiction la réparation de préjudices personnels aux motifs qu'ils trouvent leur cause dans la réalisation de travaux de reprises de désordres et en une perte d'efficience consécutifs à des manquements allégués de sa sous-traitante à ses obligations contractuelles, elle justifie de sa qualité à agir et d'un intérêt légitime né et actuel à agir indépendamment de savoir si la demande est bien-fondée.



L'action de la SAS Tommasini constructions à l'encontre la société Atlas fondations introduite aux fins de réparation de ses préjudices fondées sur la responsabilité contractuelle de son sous-traitant n'a pas la même cause et le même objet que celle visant à être garantie de toute condamnation prononcée à son encontre introduite par assignation du 5 janvier 2017 et déclarée irrecevable par arrêt du 13 juin 2019. En effet, la première s'analyse en un recours dit préventif tandis que la deuxième s'analyse en une action au fond. Aucun principe de concentration des moyens ne peut donc lui être opposé.



L'action de la SAS Tommasini constructions à l'encontre de la société Allianz ne se heurte à aucune autorité de la chose jugée dans la mesure où cette dernière n'était pas partie à l'instance introduite par assignation du 5 janvier 2017 et terminée par l'arrêt du 13 juin 2019.



Les fins de non recevoir tirées d'un défaut de qualité à agir, d'un défaut d'intérêt à agir et de l'autorité de la chose jugée étant écartées, l'action de la SAS Tommasini constructions sera déclarée recevable. Le jugement entrepris sera donc réformé de ces chefs.



SUR LA FIN DE NON RECEVOIR TIRÉE DE LA PRESCRIPTION DE L'ACTION DIRIGÉE A L'ENCONTRE DE L'ASSUREUR :



Sur le fondement des articles 124-3 du code des assurances et de l'article 2224 du code civil, la société Allianz soulève la prescription de l'action introduite à son encontre par assignation du 12 juin 2020 en faisant valoir que l'appelante se fonde exclusivement sur l'avis de l'expert judiciaire sur les imputabilités et qu'elle aurait du introduire son action dans un délai de cinq ans courant au plus tard à compter du 24 juin 2014, date de la note aux parties n°6 de l'expert permettant d'identifier les imputabilités, jusqu'au 24 juin 2019.



Pour contester toute prescription de son action engagée à l'encontre de l'assureur, la SAS Tommasini constructions soutient que l'action directe que la victime exerce contre l'assureur du responsable en application de l'article L124-3 du code des assurances se prescrit par le même délai que l'action principale contre l'assuré responsable et que ce n'est qu'au-delà de ce délai que l'action ne peut être exercée contre l'assureur que tant que celui-ci reste exposé au recours de son assuré.

Elle prétend par ailleurs que seule la date du rapport d'expertise définitif, qui permet d'identifier avec précision et d'arrêter les responsabilités à l'exclusion des notes aux parties adressées par l'expert judiciaire, constitue le point de départ du délai de prescription.

Elle rappelle qu'il est constant que l'assignation en référé expertise a interrompu la prescription [quinquennale] laquelle a été suspendue par l'expertise puis a nouveau été interrompue par l'assignation délivrée à l'encontre de la société Atlas fondations. En assignant le 12 juin 2020 la société Allianz dans un délai de deux ans suivant l'assignation délivrée le 23 juillet 2019 à la société Atlas fondations, elle prétend ne pas être prescrite en son action contre la société Allianz.



Sur ce,



En application de l'article 2224 du code civil, l'action d'un constructeur à l'encontre de son sous-traitant se prescrit par cinq ans à compter du jour où il a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit.



En application de l'article 2239 du code civil, la prescription est suspendue par la décision du juge ordonnant une expertise avant tout procès. Le délai de prescription recommence à courir, pour une durée ne pouvant être inférieure à six mois, à compter du jour où la mesure a été exécutée.



En application des article L114-1 et L124-3 du code des assurances, l'action directe d'un constructeur à l'encontre de l'assureur de son sous-traitant se prescrit par le même délai que son action contre ce dernier et ne peut être exercée contre l'assureur, au-delà de ce délai, que tant que celui-ci reste exposé au recours de son assuré lequel se prescrit par deux ans à compter de l'événement qui y donne naissance.



En l'espèce, les premiers désordres ont été constatés par acte d'huissier de justice du 30 mai 2011, une mesure d'expertise confiée à M. [S] a été ordonnée par ordonnance de référé du 26 juin 2012 à la demande de la SAS Tommasini constructions préalablement à l'établissement de toute responsabilité dans les désordres survenus lors des opérations de construction litigieuses. M. [S] a déposé son rapport le 6 décembre 2016.

Le délai de prescription de l'action de la SAS Tommasini constructions contre la société Atlas fondations a couru pour une durée totale inférieure à 5 ans entre le 30 mai 2011 et le 26 juin 2012 puis entre le 6 décembre 2016 et le 23 juillet 2019.

En assignant l'assureur de la société Atlas fondations par assignation du 12 juin 2020 dans un délai inférieur à 2 ans suivant l'assignation délivrée à son assurée le 23 juillet 2019, la SAS Tommasini constructions ne peut être considérée comme prescrite en son action à l'encontre de la société Allianz.



La fin de non recevoir tirée de la prescription de l'action excipée par la société Allianz, en sa qualité d'assureur de la société Atlas fondations, sera donc rejetée. La SAS Tommasini constructions sera donc déclarée recevable en son action dirigée à l'encontre de la société Allianz.



SUR LES RESPONSABILITÉS :



La SAS Tommasini constructions recherche la responsabilité contractuelle de la société Atlas fondations en sa qualité de sous-traitante, spécialisée dans le domaine de la conception, de l'étude et de la réalisation de solutions en fondations, pour manquement à son obligation de résultat et à son obligation de conseil dans le cadre des travaux qui lui ont été confiés pour la réalisation de fondations par pieux.

S'appuyant sur les stipulations du sous-traité et le rapport d'expertise judiciaire de M. [S], elle considère que la société Atlas fondations est majoritairement responsable des désordres en ayant entrepris de façon imprudente les travaux à proximité des mitoyennetés, en ayant manqué à son devoir de conseil sur les difficultés rencontrées ou les risques encourus, en ne s'étant pas assurée qu'elle disposait des éléments nécessaires à l'exécution des travaux, en n'ayant pas mené les investigations nécessaires ni en s'étant assurée de l'efficacité de ces derniers.

L'appelante fait valoir que son intervention est postérieure à celle de sa sous-traitante et constitue un fait générateur de seconde génération par rapport à celle de cette dernière qui n'avait émis aucune réserve.

Elle excipe du fait que le sous-traitant ne peut s'exonérer de son obligation de résultat que par la preuve d'une cause extérieure qui ne peut résider dans la faute du cocontractant.

Elle expose que le rapport d'expertise, qui rappelle les nombreuses démarches qu'elle a entreprises, ne retient pas sa responsabilité dans le temps écoulé pour la réalisation du chantier ou les travaux de reprise.



En défense, la société Atlas fondations prétend que la SAS Tommasini constructions a commis une faute qui est la cause exclusive du dommage.

Elle soutient que l'appréciation juridique sur sa responsabilité portée par l'expert en page 83 de son rapport est prohibée par l'article 238 du code de procédure civile. Elle soutient également que l'analyse qu'il fait de l'article 13.4 [du sous-traité relatifs aux " essais, recherches et variantes "] est erronée alors que la concluante s'est purement et simplement conformer aux instructions reçues.



La société Allianz, après avoir rappelé que l'obligation de résultat du sous-traitant est limitée à l'exécution de son seul ouvrage, prétend que l'appelante a commis une faute dans la réalisation des ouvrages et le suivi du chantier constitutive d'une cause étrangère à l'égard de son assurée, la société Atlas fondations.

Elle fait valoir que la faute de la SAS Tommasini constructions est caractérisée dans la survenance des désordres aux avoisinants au regard :

o des dispositions du CCTP dans la mesure où il appartenait à la seule SAS Tommasini constructions, en sa qualité de titulaire du lot n°1, de vérifier que les travaux à réaliser n'affecteraient pas les immeubles avoisinants dès lors que la question de leur stabilité avait été abordée dès la phase d'appel d'offres par un rapport d'études de sol qui précisait qu'il était impératif de créer un soutènement au droit des habitations, voiries et trottoirs ;

o de la réalisation de ses ouvrages, et notamment les terrassements, dans la mesure où la SAS Tommasini constructions n'a pas suivi la méthodologie convenue avec la maîtrise d'oeuvre.

Elle fait valoir que la faute de la SAS Tommasini constructions est également caractérisée dans la survenance des propres préjudices de cette dernière au regard de l'absence de justification par celle-ci :

o de la transmission à sa sous-traitante la société Atlas fondations de l'ensemble des éléments de méthodologie définie avec la maîtrise d'oeuvre conformément aux dispositions des articles 10 et 12 du contrat de sous-traitance ; le non respect des préconisations et engagements étant à l'origine des désordres constatés ; étant précisé que l'expert a outrepassé sa mission d'analyse purement technique prévue par l'article 238 du code de procédure civile en considérant que la société Atlas fondations s'était engagée à participer aux essais et recherches afin de satisfaire aux obligations de résultats et de performances du chantier ;

o des mesures prises pour limiter le retard dans le chantier compte tenu des premiers désordres apparus au mois de mai 2011 et d'un premier courrier intervenu seulement le 31 août 2011 pour évoquer les difficultés rencontrées avec les avoisinants rendant impossible toute reprise en sous-oeuvre.



Sur ce,



En application de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable à la cause antérieure au 1er octobre 2016, le sous-traitant est tenu contractuellement à l'égard de l'entrepreneur principal d'une obligation de résultat s'agissant d'exécuter des travaux exempts de tout vice lesquels doivent être conformes à leurs engagements contractuels, aux réglementations en vigueur et aux règles de l'art.

Le sous-traitant ne peut être tenu pour responsable que des conséquences de l'inexécution des obligations qu'il pouvait prévoir au regard du contenu de son contrat de sous-traitance.

Le sous-traitant est tenu à une obligation d'information et de conseil à l'égard de l'entrepreneur principal dès lors qu'il a une compétence supérieure à ce dernier dans son domaine d'intervention.



Le manquement de l'entrepreneur à ses propres obligations contractuelles peut être en tout ou partie exonératoire de responsabilité à l'égard de son sous-traitant.



Aux termes de son rapport d'expertise judiciaire contradictoire du 6 décembre 2016, M. [N] [S] conclut :



" Dans leur ordre chronologique d'importance, les difficultés rencontrées sur le chantier et ayant abouti au litige ont été les suivantes :

" - absence de référé préventif réactualisé,

" - absence de diagnostic de sensibilité du bâti riverain au regard du programme de travaux,

" - non prise en compte de l'hétérogénéité et des caractéristiques variables des remblais médiocres dans les horizons sous-jacents jusqu'à 13 mètres comme parfaitement indiqué dans le rapport de Fondasol,

" - exécution de pieux à refoulement de sol induisant des contraintes horizontales non négligeables et reconnues,

" - implantation des pieux trop proches d'un bâti riverain sensible,

" - décaissement entrepris imprudemment sans blindages à proximité des existants dont la fragilité était incontestablement décelable sans être un spécialiste,

" - absence de réserve sur les méthodes,

" - non respect du CCTP,

" 

" ce qui nous a conduit à retenir une responsabilité collégiale des actes de ce chantier :

" 1 - le maître d'ouvrage,

" 2 - le maître d'oeuvre,

" 3 - l'entreprise Atlas,

" 4 - l'entreprise Tommasini Aubrun,

" 

" pour les raisons telles que nous les avons exposées :

" 

" Le maître d'ouvrage [la société LMH] :

" pour n'avoir pas '' réactualisé'' par référé préventif de ''seconde génération'' les observations faites il y a six ans sur le bâti riverain pour, à partir du programme finalisé, demander au tribunal que le nouvel expert désigné lui fournisse tous éléments lui permettant d'apprécier si les caractéristiques du programme envisagé étaient de nature à avoir une incidence sur les constructions riveraines.

" Enfin, pourquoi la mission AV n'a-t-elle pas été confiée à Qualiconsult ' Alors que Qualiconsult a engagé celle-ci et qu'il n'en a pas été tenu compte.

" 

" Le maître d'oeuvre :

" qui disposant d'une mission complète n'a pas pris les décisions que nécessitait la réalisation du chantier en face de ces événements et s'est autoproclamé non-implicable dans les décisions à prendre à l'égard des mitoyens dont il appert qu'ils devaient être intégrés dans les réflexions techniques générales du chantier et a laissé décaisser l'entreprise pour la réalisation des oeuvres vives souterraines.

" 

" Atlas fondations :

" qui connaissant le principe des pieux à refoulement de sol a imprudemment proposé ce type de pieux dans son offre à une distance des mitoyens incompatibles avec leur état et en inadéquation avec les caractéristiques du sol au droit de la zone concerné ['].

" Atlas était tenu par une obligation de résultat et par une obligation de conseil et d'information envers l'entreprise principale.

" A ce titre, Atlas fondations devait notamment communiquer toutes observations sur tous les documents qui ont été portés à sa connaissance et ou éléments susceptibles d'avoir une incidence sur la bonne exécution du contrat.

" Par son contrat, Atlas s'est précisément engagé à participer à tout moment aux essais et recherches entrepris afin de satisfaire aux obligations de résultats et de performances de son chantier.

" 

" L'entreprise Tommasini Aubrun :

" qui a entrepris imprudemment des décaissements sans véritables blindages à proximité d'existants dont la fragilité était incontestablement décelable sans être un spécialiste et qui n'a pas respecté les conditions de son marché qui préconisaient la reprise en sous oeuvre des mitoyens "



Au regard des documents contractuels produits tels que le contrat de sous-traitance, le CCAP et le CCPT - prescriptions communes TCE signés par la société Atlas fondations, des appréciations purement techniques de l'expert dans son rapport et des réponses faites par ce dernier aux dires des parties, la société Atlas fondations, entreprise spécialisée dans les fondations par pieux, a manqué à son obligation de résultat en mettant en oeuvre une solution inadaptée à la nature du sol et aux constructions riveraines ainsi qu'en ne s'assurant pas que les études et diagnostics utiles aient été faits et fournis avant tout travaux de fondations.



Le maître d'ouvrage, le maître d'oeuvre et la SAS Tommasini constructions ont également manqué à leurs propres obligations s'agissant de la nécessité de s'assurer de la réalisation des études et diagnostics utiles avant tout travaux de fondations au regard des préconisations faites par le rapport Fondasol que les parties avaient pu consulter et de l'état de fragilité apparente des constructions riveraines.





Les manquements du maître d'ouvrage, du maître d'oeuvre, de l'entreprise principale et du sous-traitant ont concouru ensemble à la survenance du dommage. Toutefois dans leurs rapports entre eux, cette responsabilité doit être fixée à hauteur de :

- 40 % pour la société Atlas fondations,

- 20 % pour la SAS Tommasini constructions,

- 20 % pour la maîtrise d'oeuvre,

- 20 % pour le maître d'ouvrage.



En conséquence, la société Atlas fondations sera déclarée responsable à l'égard de la SAS Tommasini constructions et condamnée à l'indemniser à hauteur de 40 % de ses préjudices.





SUR LES PRÉJUDICES DE L'APPELANTE :



Aux termes de son rapport d'expertise judiciaire contradictoire du 6 décembre 2016, M. [N] [S] conclut :



" Préjudices

" Le total des préjudices se monte à 1 409 620,58 euros selon l'affectation figurant au tableau de la page 72 du présent rapport " dont :

- 178 875,38 euros, 1 360 euros et 5 294,29 euros respectivement pour les trois propriétaires riverains,

- 103 954,91 euros pour la société LMH,

- " 1 120 136 euros, hors révision du marché ", pour l'entreprise Tommasini Aubrun se décomposant comme suit :

o " 887 284 euros " au titre du préjudice d'efficience,

o " travaux de reprise des ouvrages des riverains : 249 502 euros HT " à déduire : " 16 500 euros " au titre de l'exécution des micropieux nécessaires à maintenir les mitoyens en l'état prévu au marché de travaux, soit un solde de 232 852 euros HT.



Sur la demande relative aux travaux de reprise des désordres :



Les parties ne discutent pas du chiffre retenu par l'expert judiciaire au titre de la reprise des désordres.



Au regard des conclusions de l'expert judiciaire, le préjudice de la SAS Tommasini constructions est fixé à 232 852 euros HT.

Toutefois, compte tenu du partage de responsabilité opéré, elle n'est fondée à solliciter la condamnation de la société Atlas fondations, in solidum avec son assureur la société Allianz, qu'à hauteur de 40 %, soit 93 140,80 euros HT augmentée de la TVA applicable à titre de réparation de son préjudice consécutif à la reprise des désordres.



Sur la demande relative à la perte d'efficience :



L'appelante s'appuie sur les conclusions de l'expert judiciaire qui a chiffré le préjudice à 887 284 euros ainsi que sur un rapport du cabinet Mazars du 24 juillet 2020 qui a chiffré le préjudice à 926 533 euros. Elle précise que ce dernier est un expert financier indépendant qu'elle a sollicité dans le cadre de l'instance introduite devant le juge administratif afin de répondre aux conclusions de l'expert judiciaire et au rapport de M. [H] [I], expert comptable tiers mandaté par l'assureur du maître d'oeuvre.



La société Atlas fondations conteste l'existence du préjudice allégué qui n'est pas actuel ni certain en soutenant que le rapport d'expertise rappelle qu'il s'agit de projections et de prévisions. L'expert n'a pas reçu les justificatifs pour fixer un montant certain tandis que la cour de cassation rappelle qu'un risque prévisionnel ne constitue pas un préjudice indemnisable. Tout au plus, le préjudice s'analyserait en une perte de chance, à savoir la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable, dont l'indemnisation n'est pas égale à la réalisation de la chance.



La société Allianz fait valoir que l'appelante ne produit par les éléments de preuve de son préjudice. Elle relève que l'appelante n'a pas transmise ses pièces justificatives à l'expert lequel a acté le caractère déclaratif et prévisionnel des informations transmises. Elle excipe du caractère non contradictoire du rapport établi par le cabinet Mazars.



Sur ce,



Il est incontestable que le sinistre subis par les riverains consécutifs aux travaux litigieux ont causé un retard important du chantier qui a été arrêté pendant de longs mois.



La SAS Tommasini constructions n'est pas restée inactive et a entrepris les démarches nécessaires amiables et judiciaires pour permettre la résolution du sinistre et l'achèvement du chantier.



Dans l'attente la SAS Tommasini constructions n'a pu mobiliser son personnel et son matériel vers d'autres chantiers.



Au regard des éléments transmis par la SAS Tommasini constructions et des dires des parties, l'expert judiciaire a évalué le préjudice de celle-ci consécutif à la perte d'efficience en lien avec le retard pris dans le chantier à 887 284 euros.



Pour chiffrer le préjudice de la SAS Tommasini constructions l'expert judiciaire s'est basé sur les pièces transmises par cette dernière comportant à la fois des justificatifs et des prévisionnels dans la mesure où certaines factures étaient perdues ou non produites.

Le manque de justificatifs signalés par l'expert judiciaire concerne le poste " petit matériel " et le poste " autres matériels ".

L'expert note que de nombreuses justifications ont été produites mais elles ne couvrent pas tous les matériels. Après avoir précisé que les prix pratiqués étaient acceptables et n'appelaient pas d'observation particulière de sa part, il considère néanmoins que les montants appliqués devaient être justifiés par des factures.

Au final, l'expert judiciaire n'a pas indiqué précisément qu'elle était le montant justifié et le montant non justifié par des factures. Il s'évince des considérations de l'expert judiciaire que les éléments prévisionnels donnés pour évaluer le préjudice de la SAS Tommasini constructions sont cohérents avec la situation subie et en rapport avec les prix du marché.



Le rapport détaillé du cabinet Mazars en date du 24 juillet 2020 versé contradictoirement aux débats et qui discute également du rapport de l'expert judiciaire a évalué le préjudice d'efficience à 926 533 euros suivant ses conclusions en page 45.



Au regard des discussions des parties et des éléments techniques discutés par l'expert judiciaire et le rapport du cabinet Mazars, le préjudice de la SAS Tommasini constructions sera justement fixé à 887 284 euros.

Toutefois, compte tenu du partage de responsabilité opéré, elle n'est fondée à solliciter la condamnation de la société Atlas fondations, in solidum avec son assureur la société Allianz, qu'à hauteur de 40 %, soit 354 913,60 euros.





Sur la demande relative aux frais d'expertise :



L'ordonnance de référé-expertise du 26 juin 2012 du président du tribunal de grande instance de Lille a mis à la charge de la SAS Tommasini constructions une provision de 5 000 euros à valoir sur la rémunération de l'expert judiciaire.



Par ordonnance du 28 janvier 2014, le juge chargé du contrôle des expertises du tribunal de grande instance de Lille a fixé à la charge de la SAS Tommasini constructions une provision complémentaire de 7 000 euros à valoir sur la rémunération de l'expert judiciaire au regard de l'insuffisance de la provision allouée signalée par ce dernier.



Par nouvelle ordonnance du 28 janvier 2016, le juge chargé du contrôle des expertises du tribunal de grande instance de Lille a fixé à la charge de la SAS Tommasini constructions une provision complémentaire de 18 000 euros à valoir sur la rémunération de l'expert judiciaire au regard de l'insuffisance de la provision allouée signalée par ce dernier.



L'expert judiciaire a déposé son rapport daté du 6 décembre 2016.



Les parties ne précisent pas si une ordonnance a effectivement taxé la rémunération de l'expert à hauteur de la somme de 30 000 euros.



Toutefois, les intimées ne discutent pas du montant de la demande formulée au titre des frais d'expertise à hauteur de 30 000 euros, somme correspondante à la totalité des provisions allouées à la rémunération de l'expert.



Le préjudice de l'appelante sera fixé à 30 000 euros au titre des frais provisionnels d'expertise judiciaire. Toutefois, compte tenu du partage de responsabilité opéré, elle n'est fondée à solliciter la condamnation de la société Atlas fondations, in solidum avec son assureur la société Allianz, qu'à hauteur de 40 %, soit 12 000 euros.



SUR LES DÉPENS ET LES FRAIS IRRÉPÉTIBLES :



Vu les articles 696 et 700 du code de procédure civile ;





La société Atlas fondations et la société Allianz, qui succombent en partie, seront condamnées aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à payer à la SAS Tommasini constructions la somme de 10 000 euros au titre de toutes ses demandes formulées au titre des frais irrépétibles.



Il s'ensuit que le jugement entrepris sera réformé de ces chefs et les intimées seront déboutées de leurs demandes formulées au titre des frais irrépétibles.



PAR CES MOTIFS,



Infirme le jugement entrepris du 9 juin 2022 du tribunal de commerce de Lille métropole en toutes ses dispositions ;



Statuant à nouveau,



Rejette la fin de non recevoir tirée d'un défaut de qualité à agir de la SAS Tommasini constructions ;



Rejette la fin de non recevoir tirée d'un défaut d'intérêt à agir de la SAS Tommasini constructions ;



Rejette la fin de non recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée et du principe de concentration des moyens ;



Déclare la SAS Tommasini constructions recevable en son action à l'égard de la société Atlas fondations ;



Rejette la fin de non recevoir tirée de la prescription de l'action de la SAS Tommasini constructions à l'égard de la société Allianz ;



Déclare la SAS Tommasini constructions recevable en son action à l'égard de la société Allianz ;



Déclare la société Atlas fondations responsable des préjudices subis par la SAS Tommasini constructions dans le cadre de la construction de l'ensemble immobilier situé [Adresse 6] à [Localité 7] commandés par la société LMH ;



Dit, compte tenu des responsabilités de chacun, que la société Atlas fondations est tenue d'indemniser la SAS Tommasini constructions à hauteur de 40 % de ses préjudices ;



Fixe à 232 852 euros HT le préjudice de la SAS Tommasini constructions consécutif à la reprise des désordres ;



Condamne en conséquence la société Atlas fondations, in solidum avec son assureur la société Allianz, à payer à la SAS Tommasini constructions une somme de 93 140,80 euros HT, augmentée de la TVA applicable, à titre de réparation de son préjudice consécutif à la reprise des désordres ;



Fixe à 887 284 euros le préjudice de la SAS Tommasini constructions consécutif à une perte d'efficience ;



Condamne en conséquence la société Atlas fondations, in solidum avec son assureur la société Allianz, à payer à la SAS Tommasini constructions la somme de 354 913,60 euros en réparation de son préjudice consécutif à la perte d'efficience ;



Fixe à 30 000 euros le préjudice de la SAS Tommasini constructions consécutif aux frais provisionnels d'expertise judiciaire ;



Condamne en conséquence la société Atlas fondations, in solidum avec son assureur la société Allianz, à payer à la SAS Tommasini constructions la somme de 12 000 euros en réparation de son préjudice consécutif aux frais provisionnels d'expertise judiciaire ;



Condamne in solidum la société Atlas fondations et la société Allianz à supporter les entiers dépens de première instance, en ce compris les frais de greffe taxés à 136,11 euros ;



Déboute la société Atlas fondations et la société Allianz de leurs demandes formulées au titre des frais irrépétibles de première instance ;



Y ajoutant,



Condamne in solidum la société Atlas fondations et la société Allianz à supporter les dépens d'appel ;



Condamne in solidum la société Atlas fondations et la société Allianz à payer à la SAS Tommasini constructions la somme de 10 000 euros au titre de ses demandes formulées au titre de ses frais irrépétibles sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



Déboute les intimées de leur prétention respective au titre des frais irrépétibles sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.











Le greffier







Anaïs Millescamps







Le président







Catherine Courteille