Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 10 — 18 janvier 2024

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 10



ARRET DU 18 JANVIER 2024



(n° , 14 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/02757 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDMGM



Décision déférée à la Cour : Jugement du 21 Janvier 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS 10 - RG n° F 19/11431





APPELANT

 

Monsieur [W] [D]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représenté par Me Audrey HINOUX, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477







INTIMEE 



S.A.S. TWENTY FIRST CAPITAL prise en la personne de son représentant légal 

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Blandine DAVID, avocat au barreau de PARIS, toque : R110













COMPOSITION DE LA COUR :





En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 Septembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Carine SONNOIS, Présidente de la chambre, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :



Madame Carine SONNOIS, Présidente de la chambre

Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente de la chambre

Madame Véronique BOST, Conseillère de la chambre





Greffier : lors des débats : Mme Sonia BERKANE



ARRET :

- contradictoire

- mis à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile prorogé jusqu'à ce jour .

- signé par Madame Carine SONNOIS, Présidente de la chambre, par Sonia BERKANE,Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 





EXPOSE DU LITIGE



M. [W] [D] a été embauché par la SAS Twenty First Capital (TFC) par contrat à durée indéterminée en date du 18 décembre 2014, en qualité de Directeur Fund Management Immobilier.



La société Twenty First Capital est une société de gestion de portefeuilles indépendante dont la clientèle est composée d'investisseurs institutionnels et privés.



Le 24 septembre 2015, il a été nommé en qualité de Directeur Général et membre du directoire dans le cadre d'un mandat social rémunéré.



Dans le dernier état des relations contractuelles, M. [D] percevait une rémunération mensuelle de 13 333,33 euros.



Lors du Conseil de surveillance du 16 octobre 2019, M. [D] a été révoqué de ses fonctions de Directeur général.



Par courrier du 18 octobre 2019, M. [D] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour faute grave, fixé au 5 novembre 2019, avec mise à pied à titre conservatoire.



Par courrier du 25 octobre 2019, M. [D] a pris acte de la rupture de son contrat de travail dans les termes suivants :

« [H], 

Par la présente, je t'informe que je n'ai malheureusement pas d'autre choix que celui de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail, en raison de manquements particulièrement graves de la société dans l'exécution de mon contrat en qualité de Directeur du Fund Management immobilier. 

En particulier, je suis manifestement victime de man'uvres ayant pour seul objectif de m'évincer de la société, pour des raisons liées à l'absence de filialisation de TFC REIM, alors même que cette filialisation constituait l'une des raisons essentielles pour lesquelles j'avais rejoint les équipes de TFC. 

En effet, après m'avoir annoncé verbalement que j'étais révoqué de mon mandat social ' sans pour autant respecter la procédure pour ce faire ' j'ai été mis à pied à titre conservatoire dans le cadre d'une convocation à un entretien en vue d'une sanction pouvant aller jusqu'à mon licenciement pour faute grave. Cette procédure brutale et vexatoire a été initiée sans éléments tangibles, ce qui m'a d'ailleurs été verbalement confirmé. Comme indiqué dans ma lettre du 19 octobre, j'en suis encore sous le choc. 

Ensuite et c'est ce qui me contraint à t'écrire la présente lettre, tu as : 

' Coupé mes accès - sans m'en informer au préalable - en violation de mes droits les plus élémentaires visant à tout le moins à préparer ma défense dans le cadre de la procédure disciplinaire initiée à mon encontre. En dépit de ma demande très claire formulée il y a une semaine, tu n'as pas jugé utile de rétablir ces accès, même temporairement, me plaçant dans l'impossibilité de répondre aux « accusations » dont je suis victime ; 

' Initié une opération visant à jeter le discrédit sur ma personne. J'ai en effet été contacté par de nombreux interlocuteurs, appelés par des membres de la Société, qui m'ont indiqué être étonnés du fait que j'ai été « licencié », certains précisant qu'ils étaient stupéfaits d'apprendre qu'il s'agirait d'une histoire de « bonus ». 

Cette véritable campagne de dénigrement témoigne d'une volonté, d'une part de nuire à mes intérêts et à ma capacité de rebond et d'autre part, de me priver des garanties procédurales essentielles auxquelles je suis supposé pouvoir prétendre en ma qualité de salarié. 

Ces éléments s'ajoutent à un certain nombre d'autres griefs que je développerai le moment venu, liés notamment (i) à l'absence de suivi de ma charge de travail, (ii) à la privation de mon intéressement variable 2019 ainsi qu'à (iii) la suppression d'un nombre conséquent de jours de congés payés. 

Ces manquements successifs et répétés ' dont la liste ci-dessus n'est pas exhaustive ' sont d'une gravité telle qu'ils rendent impossible la poursuite de mon contrat de travail. 

Mon contrat est donc immédiatement rompu ». 



Le 23 décembre 2019, M. [D] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris et sollicité la requalification de la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse, le paiement de dommages-intérêts et indemnités liés à ce licenciement, des salaires au titre de la mise à pied à titre conservatoire, d'heures supplémentaires, de bonus au titre des années 2018 et 2019, et de dommages-intérêts pour préjudice moral.



Par jugement rendu en formation paritaire le 21 janvier 2021 et notifié le 16 février 2021, le conseil de prud'hommes de Paris a :

- requalifié la prise d'acte de rupture du contrat de travail en une démission de M. [W] [D]

- débouté M. [W] [D] de l'ensemble de ses demandes

- débouté la S.A.S. TWENTY FIRST CAPITAL de ses demandes reconventionnelles et de sa demande relative à l'article 700 du code de procédure civile

-condamné M. [W] [D] aux entiers dépens.



M. [D] a interjeté appel du jugement par déclaration d'appel déposée par voie électronique le 15 mars 2021.



Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 22 juin 2023, M. [D] demande à la cour de : 

' infirmer le jugement déféré en ce qu'il requalifie sa prise d'acte de rupture du contrat de travail en une démission, le déboute de l'ensemble de ses demandes et le condamne aux entiers dépens ; 

' confirmer le jugement déféré en ce qu'il déboute la société TWENTY FIRST CAPITAL de ses demandes reconventionnelles et de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

Statuant à nouveau : 

' constater l'absence fautive de paiement des bonus au titre du trimestre 4 de l'année 2018, des trimestres 1, 2 et 3 de l'année 2019 et d'1/3 du trimestre 4 de l'année 2019 ; 

' constater que la société lui a supprimé 37 jours ouvrables de congés payés sans fondement ; 

' constater qu'une véritable campagne de dénigrement a été menée par la société à son encontre

' constater que sa convention de forfait-jours est privée d'effet ; 

' constater que les manquements de la société à son égard étaient suffisamment graves pour justifier la rupture immédiate de son contrat de travail ; 

' fixer la moyenne de ses salaires à 26 732,98 euros bruts. 

En conséquence, 

A titre principal 

' requalifier sa prise d'acte de la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

A titre subsidiaire 

' acter l'existence d'un licenciement verbal prononcé à son encontre ; 



Dans tous les cas 

' condamner la société au paiement des sommes suivantes : 

* 25 655,24 euros bruts au titre du bonus du T4 de l'année 2018 

* 54 593,75 euros bruts au titre du bonus du T1 de l'année 2019 

* 38 615 euros bruts au titre du bonus du T2 de l'année 2019 

* 35 247,50 euros bruts au titre du bonus du T3 de l'année 2019 

* 11 749,16 euros bruts au titre du bonus du T4 de l'année 2019 

* 16 586,07 euros bruts au titre des congés payés afférents

* 40 099,47 euros bruts au titre de ses congés payés 

* 50 000 euros au titre du préjudice moral lié à la campagne de dénigrement menée à son encontre 

* 64 604,71 euros bruts au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement

* 80 198,95 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis

* 8 019,89 euros bruts au titre des congés payés afférents 

* 133 664,91 euros bruts au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 6 159,67 euros bruts au titre de la période entre le 18 octobre 2019 et le 25 octobre 2019 durant laquelle il était mis à pied

* 615,97 euros bruts au titre des congés payés afférents 

* 134 738,38 euros bruts au titre des heures supplémentaires accomplies sur la période allant du 1er octobre 2016 au 1er octobre 2019

* 13 473,84 euros bruts au titre des congés payés afférents 

* 29 475,84 euros bruts au titre du solde de tout compte 

' confirmer le jugement déféré en ce qu'il déboute la société de sa demande de remboursement des sommes de: 

* à titre principal, 292 921,19 euros au titre de la rémunération variable indûment perçue au titre des années 2017 à 2019 en raison de leur versement prétendument contraire à la réglementation applicable à la société TWENTY FIRST CAPITAL ; 

* à titre subsidiaire, 271 347,04 euros au titre de la rémunération variable indûment perçue au titre de fonds prétendument non apportés. 

En tout état de cause, de :

' condamner la société au paiement d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ; 

' dire que ceux d'appel seront recouvrés par Maître Audrey Hinoux, SELARL LEXAVOUE PARIS VERSAILLES conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. 



Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 9 juin 2023, la société Twenty First Capital demande à la cour de :

' confirmer le jugement déféré en ce qu'il a : 

o requalifié la prise d'acte de rupture du contrat de travail en une démission de Monsieur [W] [D], 

o débouté Monsieur [W] [D] de l'ensemble de ses demandes, 

o condamné Monsieur [W] [D] aux entiers dépens, 

' infirmer le jugement déféré en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes reconventionnelles et de sa demande relative à l'article 700 du code de procédure civile, 

Statuant à nouveau et y ajoutant, de :

' condamner Monsieur [W] [D] à lui payer les sommes suivantes : 

* à titre principal, 292 921,19 euros au titre de la rémunération variable indûment perçue au titre des années 2017 à 2019 en raison de leur versement contraire à la réglementation applicable à la société TWENTY FIRST CAPITAL ; 

* à titre subsidiaire, 271 347,04 euros au titre de la rémunération variable indûment perçue au titre de fonds non apportés ; 

' condamner Monsieur [W] [D] au paiement d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance, 

' déclarer Monsieur [W] [D] irrecevable en sa demande tendant à voir acter l'existence d'un licenciement verbal prononcé à son encontre, 

' à titre subsidiaire, débouter Monsieur [W] [D] de sa demande tendant à voir acter l'existence d'un licenciement verbal prononcé à son encontre, 

A titre infiniment subsidiaire : 

' Dans l'hypothèse où la cour déclarerait Monsieur [W] [D] fondé en sa demande tendant à voir requalifier la prise d'acte de rupture du contrat de travail de Monsieur [W] [D] en licenciement sans cause réelle et sérieuse ou en sa demande tendant à voir acter l'existence d'un licenciement verbal prononcé à son encontre : 

o fixer la rémunération moyenne mensuelle brute de Monsieur [W] [D] à 13 333,33 euros et, subsidiairement, à 14 636,96 euros ; 

o limiter le montant de l'indemnité de licenciement à 32 222,21 euros et débouter Monsieur [W] [D] du surplus de sa demande à ce titre ; 

o limiter le montant de l'indemnité de préavis à 39 999,99 euros, outre 3 999,99 euros au titre des congés payés afférents, et débouter Monsieur [W] [D] du surplus de sa demande à ce titre ; 

o limiter le montant des sommes mises à sa charge à titre de rappel de salaire et congés payés afférents pendant la période de mise à pied à 3 729,03 euros et débouter Monsieur [W] [D] du surplus de sa demande à ce titre ; 

o limiter le montant des dommages-intérêts à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse à une somme comprise entre 3 et 5 mois de salaires, sous réserve que Monsieur [W] [D] justifie avoir subi un préjudice, et débouter Monsieur [W] [D] du surplus de sa demande à ce titre ; 

' Dans l'hypothèse où la cour déclarerait la demande de rappel de rémunération variable de Monsieur [W] [D] fondée en son principe : 

o débouter Monsieur [W] [D] de sa demande de rémunération variable au titre de l'année 2018, 

o ramener le montant des sommes dues au titre de la rémunération variable au titre de l'année 2019 à 23 804,85 euros et débouter Monsieur [W] [D] du surplus de sa demande à ce titre ; 

' Dans l'hypothèse où la cour déclarerait la demande de rappel d'heures supplémentaires de Monsieur [W] [D] fondée en son principe : 

o fixer le montant dû en considération de la rémunération minimale prévue par la convention collective pour un cadre positionné au coefficient 900 ; 

o ramener par conséquent le montant sollicité à de plus justes proportions et débouter Monsieur [W] [D] du surplus de sa demande ; 

En toute hypothèse : 

' débouter Monsieur [W] [D] de toutes ses demandes contraires aux présentes. 



L'instruction a été clôturée par ordonnance du 28 juin 2023.



L'affaire a été fixée à l'audience du 12 septembre 2023.





MOTIFS DE LA DECISION



1/ Sur l'inopposabilité de la convention de forfait en jours



La durée légale du travail effectif est fixée à 35 heures par semaine civile, mais le législateur a prévu la possibilité de conclure des conventions de forfait pour fixer des durées de travail notamment en jours sur l'année, l'article L. 3121-58 du code du travail prévoyant cette possibilité notamment pour les cadres, cette organisation et ces modalités de décompte du temps de travail ayant comme conséquence d'exonérer l'entreprise des dispositions relatives aux heures supplémentaires, celles concernant le repos demeurant applicables. 











Ces conventions de forfait sont soumises à des conditions de validité et doivent être déclarées nulles si elles ne s'appuient pas sur un accord collectif dont les stipulations conformes aux dispositions de l'article  L. 3121-64 du code du travail , doivent assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que les repos journaliers et hebdomadaires. 



En l'espèce, l'accord d'entreprise sur le forfait annuel en jours en date du 21 septembre 2015 (pièce 2 intimée) prévoit que : « chaque année, au cours d'un entretien individuel entre le salarié concerné et son responsable hiérarchique, un bilan sera fait afin d'examiner l'impact de ce régime sur l'organisation du travail, l'amplitude des horaires et la charge de travail des collaborateurs concernés, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié ».



M. [D] fait valoir qu'il n'a jamais bénéficié d'un tel entretien, ce qui a pour conséquence de priver la convention de forfait en jours de tout effet.



La société TFC répond qu'elle a mis en place un outil auto déclaratif de suivi des absences et du temps de travail qui lui permettait d'être attentive à la charge de travail de M. [D]. Par ailleurs, elle verse aux débats des documents démontrant que ce dernier a pu pleinement profiter de nombreux jours de repos. Enfin, le salarié bénéficiait d'une grande autonomie dans les tâches qui lui étaient confiées. Selon elle, l'absence de suivi de la charge de travail ne remet pas en cause la validité du forfait annuel en jours et M. [D] ne démontre pas l'existence d'un préjudice. Enfin, elle soutient que, eu égard à son niveau de responsabilité en qualité de Directeur Général, sa grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, et sa rémunération très élevée, M. [D] relève clairement des dispositions de l'article L. 3111-2 du code du Travail, relatives aux cadres dirigeants, qui excluent ces derniers des dispositions légales relatives à la durée du travail, aux repos et aux jours fériés. 



Mais, la cour retient que le choix par l'employeur d'une convention de forfait en jours exclut la qualification de cadre dirigeant. Surtout, la société TFC ne justifie pas de la mise en 'uvre effective d'un entretien annuel individuel sur la charge de travail de M. [D], la convention de forfait en jours doit donc lui être déclarée inopposable, et le paiement d'heures supplémentaires s'effectue selon le droit commun.

Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point.



2/ Sur les heures supplémentaires



La durée légale du travail effectif prévue à l'article L.3121-1 du code du travail constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré. 

Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. 



Selon l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. 



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. 



M. [D] produit deux tableaux horaires journaliers pour la période du 1er octobre 2018 au 1er octobre 2019 (pièces 13 et 70 appelant), ainsi que les premiers et derniers courriels envoyés et reçus sur cette même période, et sollicite, par extrapolation, le versement de la somme de 134 738,38 euros au titre des heures supplémentaires réalisées au cours des trois dernières années.



Il présente ainsi des éléments suffisamment précis pour que l'employeur soit en mesure d'y répondre.

La société TFC rétorque que le salarié ne rapporte pas la preuve des heures supplémentaires qu'il prétend avoir effectuées entre 2017 et 2019, qu'il n'a d'ailleurs jamais émis la moindre remarque au sujet d'une charge de travail qu'il aurait estimée trop lourde, que le tableau qui est versé aux débats, a été réalisé par M. [D], or, nul ne peut se faire une preuve à lui-même et que l'amplitude d'une journée de travail ne peut être établie à partir des premiers et derniers courriels envoyés. Elle affirme qu'en réalité, M. [D] pouvait librement vaquer à ses occupations personnelles durant sa journée travail, comme le démontrent les extraits de son calendrier Outlook, organiser ses journées et poser librement des jours de repos. Enfin, l'employeur soutient que la rémunération à retenir pour calculer les heures supplémentaires ne peut être que la rémunération minimale prévue par la convention collective pour un cadre positionné au coefficient 900, et non la rémunération annuelle forfaitaire qui était la contrepartie d'une durée de travail en forfait cadre.



La cour retient que le salarié présente un tableau détaillé de ses horaires de travail tandis que l'employeur ne pointe que quelques incohérences, soit entre le temps de travail déclaré et le nombre d'heures supplémentaires réclamées et ce, sur seulement 6 semaines, soit entre le calendrier Outlook du salarié qui mentionne des rendez-vous personnels et le temps de travail déclaré (10 avril, 27 juin, 2 juillet, 27 août, 3 et 5 septembre); que ce faisant, la société TFC ne remplit pas la charge de la preuve qui lui incombe, alors que le salarié a, de son côté, étayé sa demande en apportant à la cour des éléments précis.

En l'état des éléments d'appréciation dont la cour dispose, il sera accordé à M. [D] un rappel d'heures supplémentaires qui sera arbitré à 13 670,15 euros pour la période du 1er octobre 2016 au 1er octobre 2019, outre l'indemnité de congés payés de 1 367,01 euros. 

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il l'a débouté de sa demande.



3/ Sur le rappel de rémunération variable



M. [D] fait valoir que l'article 5 de son contrat de travail prévoit qu'il bénéficiera d'« un intéressement variable en fonction des contrats signés à son initiative ou des capitaux levés par lui-même auprès d'investisseurs tiers. Il est convenu que l'intéressement est égal à une rémunération nette de 15% (prorata temporis) la première année, 10% (prorata temporis) la seconde année et 5% (prorata temporis) les années suivantes, des commissions nettes (commissions facturées par la société) payable trimestriellement, tant que lesdits investisseurs tiers resteront des clients domiciliés dans la société ».

Ce même article stipule par ailleurs qu'il «pourra éventuellement se voir allouer en sus une gratification variable, en cours d'année et/ou en fin d'année, en fonction des résultats de la société et de l'atteinte des objectifs qui seront définis à M. [D] chaque année avec ses supérieurs hiérarchiques. L'octroi et le montant de cette gratification variable seront décidés en cours d'année et/ou en fin d'année par la direction de la société ».













M. [D] produit un tableau (pièce 7) établi par M. [O], Directeur Administratif et Financier, qui récapitule les clients, les montants facturés et la rémunération variable qui lui est proportionnellement due, les factures correspondantes émises (pièces 20, 21, 22 et 42) au titre du T4 2018 et des T1 et T2 2019, ainsi qu'un second tableau (pièce 60) établi par M. [J], collaborateur au sein de la société, qui reprend le montant des factures émises au titre du T3 2019. 

Il verse également aux débats huit courriels émanant de M. [H] [T], Président, qui valident les versements de sa rémunération variable (pièces 74, 25, 19, 26, 27, 28, 29 et 30) entre janvier 2016 et juillet 2019.

Il fait valoir que la société a unilatéralement diminué sa rémunération variable pour le 4ème trimestre 2018 avant de la supprimer à compter du premier trimestre 2019, verse aux débats un tableau comparant les sommes dues et les sommes versées depuis 2016 jusqu'à 2019 (pièce 59), et réclame en conséquence la somme de 165 860,67 euros, outre les congés payés afférents.



La société TFC rétorque qu'il ne pouvait prétendre à aucune rémunération variable entre 2017 et 2019, vu la situation financière de la société dont les résultats étaient déficitaires, et vu la réglementation applicable, à savoir la directive 2014/91 transposée en droit français qui prévoit que la rémunération variable n'est payée ou acquise que si elle est compatible avec la situation financière de la société. Cette disposition a été reprise dans le point 5.2 de la politique de rémunération de la société, lequel permet de « prévenir l'acquisition de tout ou partie de la somme d'une rémunération variable différée en fonction des résultats de risques ou des performances de la société ».

Elle affirme que les résultats pour 2017, en réalité déficitaires, avaient été masqués par les manipulations comptables de M. [O], qui a ensuite été licencié pour faute grave.

D'ailleurs, la société souligne que, lors du comité de rémunération de mars 2019, M. [D] a approuvé le fait que le bonus soit nul et que M. [T], Président, n'a perçu aucun bonus en 2017 et 2018.

S'agissant des sommes réclamées par M. [D], l'employeur fait valoir qu'il a bénéficié de deux avances sur rémunération au titre du 4ème trimestre 2018 en novembre et décembre 2018 et a donc été rempli de ses droits. Pour l'année 2019, la société TFC produit un tableau rectifié (pièce 44) dont il ressort que la somme totale due au salarié s'élèverait à 23 804,85 euros.



La cour relève que l'article 5 du contrat de travail de M. [D] distingue l'intéressement variable dont la montant est fonction des contrats signés à son initiative ou des capitaux levés par lui-même auprès d'investisseurs tiers (5.2), et la gratification variable qui dépend des résultats de la société et de l'atteinte des objectifs fixés (5.3). 

Ce même article précise ensuite que « de convention expresse entre les parties, les modalités de rémunération prévues au présent article pourront être révisées, d'un commun accord entre les parties, en considération de la réglementation applicable au présent contrat et aux parties, figurant notamment dans le code monétaire et financier et le règlement général de l'Autorité des marchés financiers et tout texte d'application, ainsi que dans le règlement de déontologie des OPCVM produit par l'Association française de de la gestion (AFG) ou tout autre code de bonne conduite amené à lui succéder ou à la compléter et/ou, plus généralement, toute règle professionnelle issue de l'AFG et approuvée par le Collège de l'Autorité des marchés financiers concernant les politiques de rémunération au sein des sociétés de gestion. M. [D] reconnaît expressément et irrévocablement l'importance pour la société de respecter la réglementation applicable ».

 

Si le premier tableau a été établi par M. [O], le 14 août 2019, dans un contexte particulier puisqu'il avait été convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement pour faute grave, la cour relève en premier lieu que la société ne remet en cause ni l'existence de ces clients ni les montants facturés, et ne produit d'ailleurs pas les conclusions de l'audit qu'elle dit avoir fait réaliser par le cabinet PWC en 2019 quant aux rémunérations variables versées à M. [D] en 2018, tandis que les factures produites par l'appelant confirment les montants mentionnés comme ayant été versés par les clients.



La cour retient ensuite que, nonobstant des intitulés fluctuants sur les bulletins de paie ( prime sur objectif, prime exceptionnelle, bonus exceptionnel, rémunération variable, acompte rémunération variable), le salarié démontre une concordance entre les sommes qu'il estime lui être dues et celles qui lui ont été versées et qui figurent sur ses bulletins de paie (pièce 59), entre le premier trimestre 2016 et le troisième trimestre 2018.



Se fondant sur des échanges de mails peu probants, la société a modifié ledit tableau en supprimant 11 des 14 clients au motif qu'ils n'auraient pas été apportés par M. [D], mais par deux autres salariés, à savoir Mme [L] et M. [X] (pièce 45). 

Toutefois, force est de constater que, si les fonds clients avaient été apportés par Mme [L] ou M. [X], M. [D] percevant indûment la rémunération variable afférente, la société ne démontre pas qu'elle aurait versé une seconde fois ladite rémunération variable à ces deux salariés, ce qui signifie qu'elle les en aurait privés sans qu'ils protestent, ce qui est improbable. 



Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, la cour retient que M. [D] est en droit de percevoir une rémunération variable au titre des factures émises pour l'ensemble des clients mentionnés dans les tableaux en pièce 7 et 23.



Pour autant, alors que l'intéressement est égal à une rémunération nette de 15% (prorata temporis) la première année, 10% (prorata temporis) la seconde année et 5% (prorata temporis) les années suivantes, la cour pointe que M. [D] applique un taux de 15%, et non de 5%, au titre de T2 2019 et T3 2019 pour Orchid, alors que les pièces qu'il produit ne démontrent aucun nouvel apport de contrat justifiant d'appliquer à nouveau le taux de 15%. 

Par ailleurs, aucune facture ne corrobore la somme de 60 000 euros mentionnée dans le tableau comme ayant été versée par CCP V France Investments pour le T1 2019.

S'agissant de l'application du taux de 15% lors de 5 trimestres consécutifs, soit plus d'une année, pour [P], application contestée par l'employeur, la cour relève qu'il en est de même pour plusieurs autres clients dont il ne critique pourtant pas le calcul. Enfin, la société qui soutient que la somme mentionné pour Airborn au titre de T4 2017 serait TTC et non HT, ne verse aucune pièce à l'appui de ses affirmations.



S'agissant ensuite des malversations comptables imputées par la société à M. [O], qui auraient masqué le déficit de la société et permis le versement indu de rémunérations variables à M. [D], et justifieraient la demande de la société de remboursement de ces sommes par le salarié, la cour relève que cette dernière ne verse aucune pièce à l'appui de ses affirmations. L'AMF a, par contre, retenu dans sa décision du 20 décembre 2021 (pièce 82 appelant) que la société ne disposait pas d'une procédure comptable entre janvier 2017 et septembre 2019, et n'était pas en mesure de calculer précisément ses données financières et comptables.



S'il est avéré que les résultats de la société ont été déficitaires en 2018 et 2019, comme cela ressort d'un rapport du commissaire aux comptes daté du 25 juin 2020 pour l'exercice 2018 et de la déclaration d'impôt sur les sociétés pour l'exercice 2019, aucun élément ne permet de retenir qu'ils diffèrent de la situation comptable de la société présentée par M. [O] à l'issue de ces exercices.



Par ailleurs, lors de la réunion du comité de rémunération le 12 mars 2019, le montant global de rémunérations variables à hauteur de 200K€ a été approuvé, alors même que M. [T] évoquait une perte probable en 2019, ce qui démontre, d'une part, l'absence de corrélation entre les résultats et le versement de rémunérations variables, et d'autre part, que les règles figurant au chapitre 5.1 de la politique de rémunération de la société, dont celle-ci se prévaut, à savoir que «  l'enveloppe des rémunérations variables au titre de l'exercice durant lequel des pertes seraient constatées sera réduite de façon significative, le cas échéant », conformément à la directive 2014/91, ont bien été mises en 'uvre puisque l'enveloppe globale a subi une réduction d'un tiers.







La cour relève au surplus que les dispositions du chapitre 5.2 de la politique de rémunération, invoquées par la société, ne peuvent trouver application pour M. [D] dans la mesure où sa rémunération variable n'était pas supérieure à 200 000 euros.

Enfin, il convient de souligner que M. [T], en sa qualité de Président de la société, a régulièrement validé les versements des rémunérations variables au profit de M. [D].



Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, il sera fait droit aux demandes de M. [D] à hauteur des sommes suivantes :

-au titre de T4 2018 : 25 655,25 euros brut

-au titre du T1 2019: 43 343,75 euros brut

-au titre du T2 2019 : 37 052,50 euros brut

-au titre du T3 2019 : 32 853 euros brut 

outre la somme de 13 890,45 euros au titre des congés payés afférents.



Faute de pièce produite justifiant des sommes facturées aux clients pour cette période, M. [D] sera débouté de sa demande au titre du T4 2019.



Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé en ce qu'il a débouté M. [D] de ses demandes au titre de T4 2018, T1 2019, T2 2019 et T3 2019, et confirmé en ce qu'il l'a débouté de sa demande au titre de T4 2019.



4/ Sur les congés payés



Sauf commun accord entre le salarié et l'employeur ou usage établi au sein de l'entreprise autorisant le report des congés d'une année sur l'autre, les jours de congés ne peuvent être reportés d'une année sur l'autre et les jours de congés non pris sont perdus.



M. [D] soutient que la société l'a privé de 37 jours de congés puisque le bulletin de salaire de juillet 2019 mentionne 59 jours de congés payés et celui d'août 2019, seulement 22 jours, alors qu'il n'a pas pris ces jours de congés. Il souligne que, si l'employeur se défend en invoquant une erreur de paramétrage qui a empêché que les congés s'apurent automatiquement au 31 mai 2018 et un report exceptionnel qui a été autorisé jusqu'en décembre 2018, les congés n'ont cependant pas été apurés après décembre 2018. Il en déduit que la société avait décidé de perdurer dans sa pratique de report de congés payés, qui constituait dès lors un usage et qu'elle ne pouvait ensuite unilatéralement les supprimer en août, sans le dénoncer et l'en informer personnellement.



La société répond qu'il y avait une erreur sur le bulletin de paie de juillet 2019, liée à un dysfonctionnement de l'outil de paramétrage découvert en 2018, dont M. [D] était informé, et que la régularisation de cette erreur a été effectuée sur la paie d'août 2019. Elle ajoute que l'indemnité compensatrice de congés payés mentionnée sur le solde de tout compte lui a été intégralement versée, comme mentionné sur le bulletin de paie d'octobre 2019.



La cour retient que M. [D] admet qu'aucun usage de report des congés d'une année sur l'autre n'existait dans l'entreprise puisqu'il qualifie le report jusqu'au 31 décembre 2018 d'exceptionnel. Par ailleurs, alors qu'il avait eu connaissance du rappel adressé à un salarié quant à la perte de ses congés s'ils n'étaient pas posés avant le 31 décembre 2018, il ne justifie d'aucun accord l'autorisant à les reporter à nouveau en 2019. En conséquence, il ne peut prétendre au paiement des 37 jours de congés qu'il n'avait pas posés en 2018, et qui ont été perdus.

Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.











5/ Sur le préjudice moral



M. [D] fait valoir qu'il a subi une campagne de dénigrement, y compris après son départ. Il produit plusieurs SMS le questionnant sur sa révocation ou son licenciement avant même que la procédure de licenciement ne soit mise en 'uvre. Ensuite, il pointe que les comptes sociaux 2019 validés en juillet 2021 font mention de son contentieux prud'homal, dans le but, selon lui, de le porter à la connaissance de l'AMF et des tiers. Par ailleurs, il souligne que la société a publié le procès-verbal du Conseil de surveillance du 16 octobre 2019 relatif à sa révocation. Il note également que dans une lettre du 14 avril 2019 adressée à Infrared, président d'Orchid, qui envisageait de transférer un fonds de placement à Fundrock où MM. [D] et [O] travaillaient après leur départ de la société TFC, M. [T] évoque le licenciement pour faute grave de ce dernier et une possible action judiciaire à son encontre, tout en soulignant sa proximité avec M. [D]. Enfin, il met en avant que la décision rendue le 20 décembre 2021 par la commission des sanctions de l'AMF évoque les moyens de défense présentés par la société TFC, à savoir notamment l'existence d'une « fraude comptable commise par son ancien directeur financier et second dirigeant effectif, avec la complicité de son directeur administratif et financier » 

M. [D] soutient donc qu'il a été dénoncé publiquement et que la société a attaqué son honorabilité, alors qu'il exerce encore des prérogatives dans ce secteur d'activité.



La société répond qu'elle n'a jamais dénigré M. [D], que celui-ci ne rapporte pas la preuve de son préjudice, qu'il a d'ailleurs retrouvé du travail très rapidement et que ses demandes sont donc infondées. Elle souligne que les trois messages reçus par M. [D] à la suite de sa révocation (pièces 5, 6, 11 appelant) ne revêtent, selon elle, aucun caractère dénigrant et cette décision a été rendue publique pour assurer la continuité du service puisqu'il avait perdu son pouvoir de représentation, M. [D] ayant été informé de cette communication.



La cour relève en premier lieu, s'agissant des messages reçus, que deux ne sont pas datés et que le troisième a été écrit le 22 octobre. Ils font référence à des propos tenus par trois personnes, dont la qualité n'est pas précisée, qui évoquent tout à la fois le fait que M. [D] a été démis de ses fonctions, licencié ou révoqué, alors que la révocation de celui-ci de son poste de membre du Directoire et de Directeur général était effectivement intervenue le 16 octobre.

Ensuite, eu égard aux importants enjeux financiers de la procédure prud'homale, la cour retient qu'il appartenait au commissaire aux comptes, dans son rapport sur l'exercice clos le 31 décembre 2019, présenté le 15 janvier 2021, d'en faire état, dans des termes neutres, afin de permettre à la société de prendre toute décision anticipatrice utile.

La publication de la décision de révocation prise par le conseil de surveillance n'est pas contestée par la société, mais M. [D] ne démontre pas que cette publication, qui répond à un objectif de transparence, aurait un caractère exceptionnel, disproportionné ou malveillant. De même, eu égard aux fonctions exercées par M. [D], la communication individuelle qui a été faite de sa révocation, dont il a été avisé, répond à ce même objectif de transparence.

S'agissant de la lettre du 19 avril 2021, rédigée en anglais, dont une traduction non contestée par l'intimée figure dans les conclusions de l'appelant, force est de constater que la seule personne mise en cause est M. [O]. Quant au moyen de défense présenté devant l'AMF, il ne mentionne aucun nom.

Aucune campagne de dénigrement n'est ainsi caractérisée, et le salarié ne démontre aucun préjudice, alors qu'il a retrouvé en emploi dans une société de gestion d'OPCVM, quelques mois seulement après sa prise d'acte.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande à ce titre.















6/ Sur la prise d'acte



Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifient, soit, dans le cas contraire, d'une démission.



Pour que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les faits invoqués par le salarié doivent non seulement être établis mais constituer des manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. La charge de la preuve des faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur à l'appui de sa prise d'acte pèse sur le salarié.



Il est rappelé que le courrier par lequel le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail ne fixe pas les limites du litige, la juridiction devant examiner les manquements invoqués par le salarié même s'ils ne sont pas mentionnés dans ledit courrier.



M. [D] fait valoir que :

-la société l'a privé d'éléments relatifs à sa rémunération variable ainsi qu'à ses congés payés

-la société a organisé une campagne de dénigrement à son encontre

- les dispositions relatives à la durée du travail n'étaient pas respectées.

Il soutient subsidiairement que la coupure de ses accès et l'annonce de son licenciement auprès des clients établit l'existence d'un licenciement verbal donc dépourvu de cause réelle et sérieuse.



L'employeur répond que :

-les demandes relatives à la rémunération variable reposent sur un tableau réalisé à l'initiative de M. [O], licencié pour faute grave et entretenant des relations étroites et anciennes avec M. [D], tableau dont les éléments chiffrés ne sont corroborés par aucune pièce probante et qui contient des informations fausses ou incohérentes,

-il n'a commis aucun manquement dans le versement des bonus 2018 et 2019, en application de la réglementation applicable,

-M. [D] était au courant du dysfonctionnement concernant les congés payés et a pris part à la décision de report et d'apurement au 31 décembre 2018 et que l'absence d'apurement du solde de congés payés de M. [D] est imputable à M. [O]. La situation a été régularisée en août 2019

-aucune campagne de dénigrement n'a été menée. Suite à sa révocation, la société a informé de son remplacement les clients pour le compte desquels les fonds étaient gérés, et a seulement transmis au RCS un extrait du procès-verbal qui ne mentionnait pas les motifs de cette décision. M. [D] ne rapporte pas la preuve de l'impact de ces messages sur sa carrière, d'autant qu'il a immédiatement retrouvé du travail 

-M. [D] a pu pleinement bénéficier de nombreux jours de repos et ne s'est jamais plaint d'une quelconque difficulté en matière de durée du travail. L'outil auto-déclaratif de suivi des absences et du temps de travail permettait à la société d'être attentive à sa charge de travail.

-compte tenu de son niveau de responsabilité, de sa grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps et de sa rémunération très élevée, M. [D] relève des dispositions de l'article L.3111-2 du code du travail relatives aux cadres dirigeants, qui excluent ces derniers des dispositions légales relatives à la durée du travail, aux repos et aux jours fériés

-la demande relative à un licenciement verbal est une demande nouvelle donc irrecevable. La société ajoute que la coupure de ses accès a été décidée dans le cadre de la mise à pied à titre conservatoire et qu'elle ne peut être tenue pour responsable de la confusion opérée entre la révocation de son mandat et son licenciement.



La cour a précédemment retenu que le salarié avait été injustement privé du paiement de la rémunération variable à laquelle il pouvait prétendre à compter du dernier trimestre 2018, alors que celle-ci représentait une part très importante de sa rémunération, 





Ces faits sont suffisamment graves pour s'opposer au maintien de la relation contractuelle et il sera dit que la prise d'acte de rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera infirmé sur ce point.



Sur l'indemnité pour prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [D], qui ne réclame pas sa réintégration, peut prétendre, en application de l'article L.1235-3 du code du travail, à une indemnité comprise entre 3 et 5 mois de salaire.



Compte tenu des heures supplémentaires et de la rémunération variable qui lui ont été allouées, le montant du salaire est fixé à 26 732,98 euros, dans la limite de la demande.



Au regard de son âge au moment de la prise d'acte, 44 ans, de son ancienneté dans la société de plus de quatre ans, du montant de la rémunération qui lui était versée, et du fait qu'il a retrouvé un emploi en mars 2020, il lui sera alloué une somme de 80 198,94 euros en réparation de son entier préjudice. 



Le salarié peut également prétendre au paiement des sommes suivantes ;

-64 604,71 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement

-80 198,95 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 8 019,89 au titre des congés payés afférents

-6 159,67 euros à titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied à titre conservatoire entre le 18 octobre 2019 et le 25 octobre 2019.



7/ Sur le solde de tout compte



M. [D] fait valoir que le montant qui figure sur le solde de tout compte, ne correspond pas à l'addition des éléments mentionnés et sollicite le versement de la somme de 29 475,84 euros.



Comme le fait justement observer la société, le détail de la somme versée apparaît sur le bulletin de paie du mois d'octobre 2019, étant souligné qu'a été opéré le prélèvement de l'impôt à la source. 



Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté M. [D] de sa demande.



8/ Sur la demande reconventionnelle de remboursement de sommes perçues au titre de la rémunération variable entre 2017 et 2019



La société TFC soutient qu'en raison de ses résultats déficitaires entre 2017 et 2019, M. [D] n'aurait pas dû percevoir de rémunération variable et qu'il doit en conséquence lui payer la somme de 292 021,19 euros.



La cour ayant précédemment retenu que M. [D] était en droit de percevoir cette rémunération variable, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté la société TFC de sa demande.



9/ Sur les autres demandes



La cour rappelle que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé de l'arrêt et que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation, qu'enfin la capitalisation est de droit conformément à l'article 1343-2 du code civil.



La société TFC sera condamnée à verser à M. [D] la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et supportera les dépens d'appel.



La société TFC sera, par voie de conséquence, déboutée de ses demandes à ces deux titres.





PAR CES MOTIFS



La cour,



INFIRME le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a débouté M. [W] [D] de ses demandes au titre de la rémunération variable pour le quatrième trimestre 2019, des congés payés, du préjudice moral et du solde de tout compte,



Statuant à nouveau et y ajoutant,



DIT que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,



CONDAMNE la SAS Twenty First Capital à payer à M. [W] [D] les sommes suivantes :



-13 670,15 euros au titre des heures supplémentaires du 1er octobre 2016 au 1er octobre 2019

-1 367,01 euros au titre des congés payés afférents 

-138 904,50 euros au titre de la rémunération variable due pour le 4ème trimestre 2018 et les premier, second et troisième trimestres 2019

-13 890,45 euros au titre des congés payés afférents

-80 198,94 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive

-64 604,71 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement

-80 198,95 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis

-8 019,89 au titre des congés payés afférents

-6 159,67 euros à titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied à titre conservatoire entre le 18 octobre 2019 et le 25 octobre 2019,



RAPPELLE que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé de l'arrêt et que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation, qu'enfin la capitalisation est de droit conformément à l'article 1343-2 du code civil,



DEBOUTE la SAS Twenty First Capital de sa demande reconventionnelle de remboursement de sommes perçues au titre de la rémunération variable entre 2017 et 2019, et de ses demandes sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et au titre des dépens,



CONDAMNE la SAS Twenty First Capital à payer à M. [W] [D] la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



CONDAMNE la SAS Twenty First Capital aux entiers dépens et dit que ceux d'appel seront recouvrés par Maître Audrey Hinoux, Selarl Lexavoue Paris Versailles, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.







LA GREFFIERE LA PRESIDENTE