Cour d'Appel · Chambre 3-2 — 18 janvier 2024

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2



ARRÊT AU FOND 

DU 18 JANVIER 2024



N° 2024/12 













Rôle N° RG 23/00451 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BKS7U







S.A.S. SAS DEV AND CO





C/



S.A.S. LES MANDATAIRES





















Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me Julien AYOUN



Me Michel MOATTI









Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 04 Janvier 2023 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 2022L02578.





APPELANTE



S.A.S. DEV AND CO, représentée par Mme [Z] [W], agissant et ayant les pouvoirs nécessaires en tant que présidente, 

dont le siège social est sis [Adresse 1]



représentée et assistée de Me Julien AYOUN, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant





INTIMEE



S.A.S. LES MANDATAIRES, prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS DEV AND CO, mission conduite par Me [E] [K], 

dont le siège social est sis [Adresse 2]



représentée par Me Michel MOATTI, avocat au barreau de MARSEILLE













*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 04 Octobre 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Mme VASSAIL, conseillère,a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Madame Gwenael KEROMES, Présidente de chambre

Madame Muriel VASSAIL, Conseillère

Madame Agnès VADROT, Conseillère







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Laure METGE.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Janvier 2024.



MINISTERE PUBLIC : 

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Janvier 2024,



Signé par Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***

















































FAITS PROCEDURES ET PRETENTIONS DES PARTIES



Depuis 2018, la société DEV AND CO exploitait un fonds de commerce de restauration sous l'enseigne « [3] ».



Elle a été placée en redressement judiciaire par jugement rendu à la demande du ministère public le 12 juillet 2021 par le tribunal de commerce de MARSEILLE. La SAS LES MANDATAIRES, prise en la personne de M. [E] [K], a été désignée mandataire judiciaire.



Le 2 février 2022 la période d'observation a été renouvelée pour une durée de 6 mois jusqu'au 12 juillet 2022.



Le 24 mai 2022, excipant de problèmes de santé, la gérante de la société DEV AND CO a déposé une requête entre les mains du juge commissaire sollicitant l'autorisation de donner le fonds de commerce en location-gérance à une société KAMELEON en cours de formation et représentée par M. [B].



Le 20 juin 2022, la société DEV AND CO a déposé un projet de plan de redressement selon deux options :



-option 1 : paiement de deux annuités de 24 000 euros financées par une redevance de location-gérance et paiement du solde du passif à l'issue de la seconde annuité avec la vente du fonds de commerce,

-option 2 : règlement du passif sur une durée de 8 ans.



Par ordonnance du 20 juin 2022, rendue sur avis très réservé de la SAS LES MANDATAIRES, le juge commissaire a rejeté la requête de la société DEV AND CO tendant à être autorisée à consentir un contrat de location-gérance.



Par requête du 22 juin 2022, la SAS LES MANDATAIRES a sollicité la conversion de la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire.



Par jugement rendu le 29 juin 2022 à la demande du ministère public, le tribunal de commerce de MARSEILLE a autorisé, à titre exceptionnel, la poursuite de la période d'observation jusqu'au 12 janvier 2023.



Par ailleurs, le tribunal a décidé de renvoyer au 14 décembre 2022 l'examen de l'ensemble des requêtes à savoir celle en conversion du redressement judiciaire en liquidation judiciaire et celle en adoption du plan.



Par jugement du 4 janvier 2023, le tribunal de commerce de MARSEILLE a converti le redressement judiciaire de la société DEV AND CO en liquidation judiciaire et désigné la SAS LES MANDATAIRES, prise en la personne de M. [K], en qualité de liquidateur.



Les premiers juges ont retenu que le redressement de la société DEV AND CO était impossible aux motifs que :



-le 2 août 2022, la société DEV AND CO a déposé au greffe un projet de plan reposant principalement sur une location-gérance dont le contrat a été signé avant l'été malgré le refus exprimé par le juge commissaire dans son ordonnance du 20 juin 2022,

-cette situation n'a pas pu être régularisée,

-la discussion avec le locataire-gérant semble compliquée, voire impossible,

-cette situation ne peut être avalisée,

-sans la location-gérance l'entreprise ne justifie pas de sa viabilité et de sa capacité à assumer un projet de plan,

-la période d'observation arrive à son terme légal de 18 mois le 12 janvier 2023,

-il ressort des éléments de la cause que l'entreprise n'est pas à même de présenter un plan permettant d'apurer le passif dans les conditions légales et règlementaires,

-ainsi, il apparaît à l'évidence que l'entreprise n'est plus viable et qu'aucune solution de redressement n'est possible,

-il y a donc lieu de convertir le redressement judiciaire en liquidation judiciaire.



La société DEV AND CO a fait appel de ce jugement le 6 janvier 2023.



Par ordonnance de référé du 6 mars 2023, le premier président de la cour de ce siège a rejeté la demande d'arrêt de l'exécution provisoire formée par la société DEV AND CO.



Dans ses dernières conclusions, déposées au RPVA le 5 février 2023, la société DEV AND CO demande à la cour :



In limine litis, d'annuler le jugement du 4 janvier 2023 et d'arrêter le plan de redressement qu'elle présente :



A titre principal et subsidiaire, de :

-autoriser la location-gérance de son fonds de commerce pour une durée de 24 mois,

-fixer à deux ans la durée du plan de redressement,

-ordonner un délai uniforme de deux ans pour l'apurement de ses dettes,



Plus subsidiairement, à défaut d'annulation, d'infirmer le jugement frappé d'appel, d'arrêter le plan de redressement qu'elle présente :



A titre principal, de :

-autoriser la location-gérance de son fonds de commerce pour une durée de 24 mois,

-fixer à deux ans la durée du plan de redressement,

-ordonner un délai uniforme de deux ans pour l'apurement de ses dettes,



A titre infiniment subsidiaire, d'arrêter le plan de redressement, de fixer à 8 ans la durée du plan et d'ordonner un délai uniforme de 8 ans pour l'apurement de ses dettes,



En tout état de cause, de :



Fixer ainsi qu'il suit les modalités d'exécution du plan :



- paiement de la totalité du passif résultant de la vérification des créances sur une durée de 8 ans de manière linéaire,

- remise des majorations et pénalités au regard des dispositions légales après règlement du principal,

- dès homologation du plan, poursuite des conventions selon les termes contractuels, les échéances gelées durant la période d'observation étant reportées mensuellement à la fin de l'expiration contractuelle en autant de mois jusqu'à complet apurement,

- paiement immédiat des frais de justice,



Ordonner à telle date qu'il plaira à la cour la consignation semestrielle des échéances du plan entre les mains du commissaire à l'exécution du plan, 



Ordonner que le commissaire à l'exécution du plan procède à la répartition entre tous les créanciers à la date anniversaire d'adoption du plan,



Ordonner la levée de plein droit de toute interdiction d'émettre des chèques,

Désigner un commissaire à l'exécution du plan,



Débouter les intimés de toutes leurs demandes, fins et prétentions contraires,



Condamner la SAS LES MANDATAIRES ès qualités aux dépens et à lui payer 3 600 euros du chef de l'article 700 du code de procédure civile.





Dans ses dernières conclusions, communiquées au RPVA le 15 février 2023, la SAS LES MANDATAIRES demande à la cour de :

 

- débouter la société DEV AND CO de toutes ses demandes, fins et conclusions,

- confirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré,

- ordonner l'emploi des dépens en frais privilégiés de la procédure collective.



Dans ses réquisitions notifiées au RPVA le 7 septembre 2023, le ministère public poursuit la confirmation du jugement frappé d'appel.



Le 15 février 2023, les parties ont été avisées de la fixation du dossier à l'audience du 4 octobre 2023.



La procédure a été clôturée le 14 septembre 2023 avec rappel de la date de fixation.



Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, il conviendra de se reporter aux écritures des parties pour l'exposé de leurs moyens de fait et de droit.



MOTIFS DE LA DECISION



1) La société DEV AND CO poursuit l'annulation du jugement frappé d'appel pour violation de l'article R. 662-12 du code de commerce qui pose pour principe qu'en matière de redressement et liquidation judiciaire le tribunal statue sur rapport du juge commissaire.



Comme le soutient l'appelante, il est exact que l'établissement d'un tel rapport et le fait qu'il puisse être porté à la connaissance des parties constituent des formalités substantielles.



Dans le cas présent, le jugement frappé d'appel ne mentionne pas le rapport du juge commissaire. Cependant, la cour constate que ce rapport, établi le 6 décembre 2022 par M. [U] [O] juge commissaire et déposé au greffe le 8 décembre 2022, se trouve dans le dossier des premiers juges.



Il était donc loisible à la société DEV AND CO d'en prendre connaissance plusieurs jours avant l'audience de jugement qui s'est tenue le 14 décembre 2022.



Dans la mesure où aucun texte n'impose au juge commissaire de lire son rapport à l'audience ou de l'adresser personnellement à chaque partie, la cour estime que l'article R. 662-12 du code de commerce n'a pas été violé de sorte que, les formalités légales substantielles ayant été accomplies, le jugement attaqué ne peut être annulé de ce chef.



2) La société DEV AND CO poursuit encore la nullité du jugement rendu le 4 janvier 2023 par le tribunal de commerce de MARSEILLE au motif qu'il serait dépourvu de motivation.



Comme la cour l'a indiqué dans les développements précédents, il résulte de la lecture de cette décision que les premiers juges ont considéré que :



- le 2 août 2022, la société DEV AND CO a déposé au greffe un projet de plan reposant principalement sur une location-gérance dont le contrat a été signé avant l'été malgré le refus exprimé par le juge commissaire dans son ordonnance du 20 juin 2022,

- cette situation n'a pas pu être régularisée,

- la discussion avec le locataire-gérant semble compliquée, voire impossible,

- cette situation ne peut être avalisée,

- sans la location-gérance l'entreprise ne justifie pas de sa viabilité et de sa capacité à assumer un projet de plan,

- la période d'observation arrive à son terme légal de 18 mois le 12 janvier 2023,

- il ressort des éléments de la cause que l'entreprise n'est pas à même de présenter un plan permettant d'apurer le passif dans les conditions légales et règlementaires,

- ainsi, il apparaît à l'évidence que l'entreprise n'est plus viable et qu'aucune solution de redressement n'est possible,

-il y a donc lieu de convertir le redressement judiciaire en liquidation judiciaire.



Même en l'absence de grands développements, la cour estime que cette motivation est suffisante pour permettre aux parties et au juge d'appel de savoir sur quels éléments repose la décision du tribunal et d'être en mesure de les examiner, voire de les contredire et de les critiquer.



En conséquence, le grief de défaut de motivation opposé par l'appelante est infondé de sorte qu'elle doit être déboutée de sa demande d'annulation de la décision frappée d'appel.



3) Sur le fond, il doit être rappelé que l'état de cessation des paiements est caractérisé par l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, qui n'a pas été contestée.



Il se déduit des dispositions combinées des articles L. 631-1 et L. 631-15 du code de commerce que la conversion du redressement judiciaire en liquidation judiciaire n'est possible que si la poursuite de l'activité et le redressement sont impossibles.



L'impossibilité manifeste du débiteur à se redresser s'apprécie in concreto; au cas par cas, au regard de sa situation matérielle et financière globale et des perspectives de son activité.



Par ailleurs, pour mener à bien cette appréciation, la cour doit examiner la situation matérielle réelle de l'appelante au jour où elle statue.



4) La société DEV AND CO sollicite l'infirmation du jugement du 4 avril 2019 en faisant valoir que les premiers juges auraient dû examiner ses projets de plan de redressement.



Encore devant la cour, il apparaît qu'à titre principal ces projets reposent sur un contrat de location-gérance qui n'a jamais été autorisé par le juge commissaire.



La mettant devant le fait accompli, la société DEV AND CO demande à la cour d'autoriser la signature de ce contrat, ce qui reviendrait à régulariser une situation illicite et qui est impossible puisque, contrairement à ce qui est soutenu, dans le cadre de la présente instance elle ne dispose pas des pouvoirs du juge commissaire.



Sur ce point, la cour rappelle qu'il appartenait en temps utiles à la société DEV AND CO de contester l'ordonnance rendue le 20 juin 2022 par le juge commissaire de sa procédure collective et qu'à défaut pour elle de l'avoir fait cette ordonnance est aujourd'hui définitive.



Dès lors, toutes les propositions de plan fondées sur l'existence d'un contrat de location-gérance doivent être rejetées.



5) A titre très subsidiaire, la société DEV AND CO affirme être en mesure de poursuivre son activité et supportant le remboursement de l'intégralité de son passif sur 8 ans.



Pour mettre fin à la période d'observation et convertir le redressement judiciaire de la société DEV AND CO en liquidation judiciaire, le tribunal de commerce de MARSEILLE a retenu que la signature d'un contrat de location-gérance ne pouvait être avalisée et qu'en l'état le redressement de la société était impossible.



Contrairement à ce que prétend la société DEV AND CO, à l'exception de celle tendant à constater que le tribunal et le parquet ont réellement cherché à trouver une solution de continuation pérenne pour elle, la cour ne saurait tirer aucune conséquence particulière du fait que sa période d'observation a été renouvelée à plusieurs reprises.



A ce jour, le mandataire liquidateur n'est en rien contredit lorsqu'il fait valoir que :



- la société est sous-capitalisée (100 euros),

- ses capitaux propres sont négatifs depuis le 31 décembre 2021 (-105 062 euros, pièce n°3 de l'intimée),

- la poursuite d'activité pendant la période d'observation a créé de nouvelles dettes (administration fiscale et certains fournisseurs pour un total de 26 420 euros pièce n°8 de l'intimée),

- le passif antérieur s'élève à 163 183, 14 euros (pièce n°9 de l'intimée).



Par ailleurs, comme elle l'admet elle-même dans ses écritures, la société DEV AND CO a enregistré :



- pour l'année 2020, un résultat net déficitaire de 30 848 euros,

- pour l'année 2021, un résultat net déficitaire de 74 357 euros.



Il s'agit effectivement de deux années rendues particulièrement difficiles par la crise sanitaire. Toutefois, la société DEV AND CO ne soumet à la cour aucun élément comptable concernant l'année 2022 et l'année 2023 alors que la société LES MANDATAIRES fait remarquer, à juste titre, qu'au 30 juin 2022, c'est-à-dire sur les 6 premiers mois de l'année, son chiffre d'affaire était de 72 331 euros alors qu'il était de 241 133 euros sur l'année 2021 pour une exploitation déficitaire.



Avec un passif antérieur qui peut être arrêté à la somme minimale de 163 183 euros et des dettes supplémentaires qu'elle est tenue de payer en priorité, s'agissant d'un plan de redressement sur 8 ans, la société DEV AND CO devrait supporter, outre ses charges d'exploitation et ses dépenses courantes, au minimum des annuités de 20 397 euros, soit des mensualités de 1 700 euros.



Or, elle ne verse aux débats aucun document comptable, aucune projection chiffrée ni même, ce qui est une condition essentielle de l'adoption d'un plan de redressement, une attestation comptable de non création de dettes nouvelles qui seraient susceptibles de démontrer que son activité pourrait être poursuivie dans les conditions qu'elle revendique.



Comme les premiers juges, la cour est, en conséquence, fondée à considérer que sa situation est irrémédiablement compromise.



Dès lors, le jugement rendu le 4 janvier 2023 par le tribunal de commerce de Marseille sera confirmé en toutes ses dispositions en ce compris celle relative aux dépens.



6) La société DEV AND CO qui succombe sera condamnée aux dépens d'appel qui seront employés en frais privilégiés de sa liquidation judiciaire.



Elle se trouve, ainsi, infondée en ses prétentions au titre des frais irrépétibles.



PAR CES MOTIFS



La cour statuant publiquement, après débats publics et par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe ;



Confirme en toutes ses dispositions, en ce compris celle relative aux dépens, le jugement rendu le 4 janvier 2023 par le tribunal de commerce de Marseille ;



Y ajoutant :



Déclare la société DEV AND CO infondée en ses prétentions au titre des frais irrépétibles ;



Condamne la société DEV AND CO aux dépens d'appel ;



Ordonne qu'ils soient employés en frais privilégiés de sa procédure collective.



LA GREFFIERE LA PRESIDENTE