Cour d'Appel · Chambre 3-2 — 18 janvier 2024

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2



ARRÊT AU FOND 

DU 18 JANVIER 2024



N° 2024/14













Rôle N° RG 23/01399 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BKVWE







[Y] [L] [R]





C/



[O] [Z]

PROCUREUR GENERAL





















Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me Joseph MAGNAN



Me Guillaume BORDET 



PG









Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 04 Janvier 2023 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2022L00884.





APPELANT



Monsieur [Y] [L] [R], dirigeant de l'EURL SOCIETE PROVENCE ASSISTANCE SECURITE

né le [Date naissance 1] 1955 à [Localité 4] (CAMEROUN), de nationalité française, demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Joseph MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





INTIMES



Maître [O] [Z], es qualité de Mandataire Liquidateur à la liquidation judiciaire de l'EURL SOCIÉTÉ PROVENCE ASSISTANCE SÉCURITÉ, désigné à cette mission par décision en date du 07/07/2021, demeurant [Adresse 3]



représenté par Me Guillaume BORDET de l'ASSOCIATION BORDET - KEUSSEYAN - BONACINA, avocat au barreau de MARSEILLE



Monsieur le PROCUREUR GENERAL, 

demeurant Cour d'Appel - Rue Peyresc - 13100 AIX-EN-PROVENCE

Défaillant













*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 04 Octobre 2023 en audience publique devant la cour composée de : 





Madame Gwenael KEROMES, Présidente de chambre

Madame Muriel VASSAIL, Conseillère rapporteur

Madame Agnès VADROT, Conseillère







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Laure METGE.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Janvier 2024.



MINISTERE PUBLIC : 

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Janvier 2024,



Signé par Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***























































FAITS PROCEDURES ET PRETENTIONS DES PARTIES



L'EURL SOCIETE PROVENCE ASSISTANCE SECURITE (ci après la société SPAS) exerçait une activité de gardiennage, surveillance de tous sites, protection des biens et des personnes. Elle avait pour gérant M. [Y] [L] [R].



Par jugement du 12 mai 2021, rendu sur assignation d'un ancien salarié, le tribunal de commerce de Marseille a ouvert une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la société SPAS, désigné M. [O] [Z] en qualité de mandataire judiciaire et fixé la date de cessation des paiements au 12 mai 2021.



Par jugement du 7 juillet 2021, la même juridiction a converti le redressement judiciaire en liquidation judiciaire et désigné M. [Z] en qualité de liquidateur judiciaire.



Par jugement du 4 janvier 2023, rendu à la requête de M. [Z], le tribunal de commerce de Marseille a, sous le bénéfice de l'exécution provisoire :



- prononcé à l'encontre de M. [L] [R] une mesure de faillite personnelle pour une durée de 8 ans,

- condamné M. [L] [R] à payer à M. [Z] ès qualités la somme de 100 000 euros au titre de sa participation à l'insuffisance d'actif de la société SPAS,

- ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de la procédure collective.



Pour ce que la cour croit pouvoir déduire de leur décision, les premiers juges étaient saisis des fautes de gestion suivantes :



- poursuite d'une activité déficitaire,

- défaut de collaboration avec les organes de la procédure collective,

- défaut de tenue d'une comptabilité ou tenue d'une comptabilité fictive.



Pour prendre leur décision, les premiers juges ont principalement retenu que :



- l'insuffisance d'actif constatée de la société SPAS est de 556 329, 85 euros,

- il ressort de l'analyse du passif que l'activité de la société SPAS était déficitaire bien avant la date de cessation des paiements provisoirement fixée par le tribunal de sorte que la faute de gestion de poursuite d'une activité déficitaire est établie,

- M. [L] [R] ne s'est pas présenté :

- à l'audience ayant statué sur l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire,

- à la convocation du mandataire judiciaire,

- à la convocation du juge commissaire,

- à l'audience de conversion du redressement judiciaire en liquidation judiciaire,

- au commissaire priseur,

- M. [L] [R] n'a remis aucun élément au liquidateur judiciaire et notamment pas la liste prévue par l'article L622-6 du code de commerce,

- il en résulte que la faute de défaut de collaboration avec les organes de la procédure collective est établie,

- depuis 2012, date de création de la société, M. [L] [R] n'a remis aucun élément comptable au liquidateur et n'a pas régulièrement déposé les comptes sociaux de l'entreprise au greffe du tribunal de commerce,

- le défaut de comparution de M. [L] [R] devant le tribunal laisse penser qu'il a tenu une comptabilité à tout le moins incomplète, voire inexistante,

- considérant les fautes de gestion retenues contre lui, il est justifié de prononcer contre M. [L] [R] une mesure de faillite personnelle de 8 ans,

- le défaut de tenue d'une comptabilité n'a pas permis d'avoir une bonne connaissance de l'évolution du passif et de l'actif de l'entreprise et a directement contribué à l'insuffisance d'actif, il est donc justifié de condamner M. [L] [R] à supporter cette insuffisance d'actif à hauteur de 100 000 euros.



M. [L] [R] a fait appel de cette décision le 21 janvier 2023.



Dans ses dernières conclusions, déposées au RPVA le 13 avril 2023, il demande à la cour :



A titre principal, de :



- infirmer le jugement rendu en ce qu'il :

- a prononcé à son encontre une mesure de faillite personnelle pendant 8 ans,

- l'a condamné à payer à M. [Z] ès qualités la somme de 100 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif,

- débouter M. [Z] de l'ensemble de ses demandes,



A titre subsidiaire, de ramener à de plus justes proportions le montant de l'insuffisance d'actif mis à sa charge,



En tout état de cause, de condamner M. [Z] aux entiers dépens et à lui payer 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.





Dans ses dernières conclusions, communiquées au RPVA le 14 avril 2023, M. [Z] demande à la cour de : 



- confirmer le jugement frappé d'appel en ce qu'il a :

- retenu à l'encontre de M. [L] [R] les fautes de gestion visées aux articles L653-1-1°, L653-5-5° et L653-5-6° du code de commerce,

- prononcé contre M. [L] [R] une mesure de faillite personnelle d'une durée de 8 ans,

- ordonné l'exécution provisoire,

- ordonné l'inscription de la sanction au fichier national des interdits de gérer,



- réformer le jugement attaqué en ce qu'il a condamné M. [L] [R] à supporter l'insuffisance d'actif de la société SPAS à hauteur de 100 000 euros,

- arrêter l'insuffisance d'actif de la société SPAS à la somme de 556 329, 85 euros,

- condamner M. [L] [R] à lui payer ès qualités la somme de 300 000 euros au titre de sa participation à l'insuffisance d'actif de la société SPAS,



A titre subsidiaire, de prononcer à l'encontre de M. [L] [R] une mesure d'interdiction de gérer pendant 15 ans et le condamner à supporter l'insuffisance d'actif de la société SPAS à hauteur de 300 000 euros,

En tout état de cause, de condamner M. [L] [R] aux entiers dépens et à lui payer 3 000 euros au visa de l'article 700 du code de procédure civile.



Dans ses réquisitions, notifiées au RPVA le 12 septembre 2023, le ministère public demande à la cour de sanctionner M. [L] [R] à hauteur de sa gestion déloyale de sa société, précisant qu'une interdiction de gérer est indispensable à son égard pour sécuriser les monde économique dans ce secteur.



Le 15 février 2023, les parties ont été avisées de la fixation du dossier à l'audience du 4 octobre 2023.



La procédure a été clôturée le 14 septembre 2023 et, le même jour, la date de fixation a été rappelée aux parties.



Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, il conviendra de se reporter aux écritures des parties pour l'exposé de leurs moyens de fait et de droit.





MOTIFS DE LA DECISION



1) Ainsi que le rappelle l'article L. 651-2 du code de commerce, le tribunal de commerce peut condamner à supporter l'insuffisance d'actif d'une société placée en liquidation judiciaire, tout dirigeant de droit ou de fait, responsable d'une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif.



En application du texte susvisé, pour que l'action initiée par M. [Z] ès qualités puisse prospérer il faut que soient établis :



- une insuffisance d'actif,

- une ou plusieurs fautes de gestion imputables à M. [L] [R],

- un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l'insuffisance d'actif.



2) M.[Z] ès qualités se prévaut d'une insuffisance d'actif de 556 329,85 euros dont le montant n'est pas formellement contesté par M. [L] [R].



Il est acquis aux débats et non remis en cause que la société SPAS ne disposait d'aucun actif.



Pour autant, il ressort des écritures de l'intimé (pages 4 et 5), appelant incident, que :



- le passif déclaré définitif de la société SPAS s'élève à 558 517, 13 euros,

- le passif déclaré hors contestation s'élève à la somme de 443 787, 13 euros,

- en enlevant les créances déclarées à titre provisionnel (213 808 euros), le passif incontestablement dû s'élève à 229 978, 29 euros.



Ses propres constatations permettent à M. [Z] de conclure (page 5) que : « Dès lors, il résulte de la procédure de liquidation judiciaire que l'insuffisance d'actif de la société SPAS s'élève à la somme de 229 978, 29 euros. »



La cour retiendra donc une insuffisance d'actif de 229 978, 29 euros. En conséquence :



- le jugement frappé d'appel sera réformé et complété sur ce point,

- M. [Z] ne peut qu'être débouté de sa demande tendant à ce que M. [L] [R] soit condamné à supporter l'insuffisance d'actif de la société SPAS à hauteur de 300 000 euros.



3) Le tribunal de commerce de MARSEILLE a retenu trois fautes contre M. [L] [R], à savoir :



- la poursuite d'une activité déficitaire,

- le défaut de collaboration avec les organes de la procédure collective,

- le défaut de tenue d'une comptabilité ou la tenue d'une comptabilité incomplète.





4) M.[L] [R] excipe de sa parfaite bonne foi en faisant valoir que dans le cadre de la procédure collective d'une autre société il a collaboré avec le mandataire judiciaire puis le mandataire liquidateur et qu'il n'a pas fait l'objet de sanction.



Cet argument qui ne concerne pas la présente procédure est inopérant et ne permet en rien de préjuger de son comportement dans la gestion de la société SPAS et dans le déroulé de sa procédure collective.

 

5) M. [L] [R] ne conteste pas l'absence de dépôt des comptes au greffe du tribunal de commerce. Toutefois, cette abstention ne saurait constituer la faute de défaut de tenue d'une comptabilité.



M. [L] [R] conteste s'être abstenu de tenir une comptabilité complète et sincère de la société SPAS. Il affirme avoir régulièrement tenu les comptes sociaux entre 2017 et 2020. Il produit en pièce n°23 divers éléments comptables pour les exercices 2017 à 2020 (grands livres, comptes de résultat,bilan comparatifs, journaux).



Outre le fait que ces éléments sont incomplets car il n'y a aucune balance pour 2017, 2018 et 2019 et aucun journal pour l'exercice 2017/2018, il ressort de la proposition de rectification que l'administration fiscale lui a notifiée le 18 août 2021 (sa pièce n°17) que cette comptabilité n'était pas sincère puisque, pour la période considérée, le contrôle a donné lieu à une rehausse totale de 124 333 euros décomposée ainsi qu'il suit :



-un rappel de TVA de 63 085 euros

-un rappel au titre des bénéfices de 61 248 euros.



Or, la tenue d'une comptabilité incomplète et/ou non sincère s'analyse en un défaut de tenue de comptabilité.



En conséquence, la faute de défaut de tenue d'une comptabilité sera retenue à l'encontre de M. [L] [R] et par ces motifs que la cour substitue à ceux des premiers juges, le jugement frappé d'appel sera confirmé sur ce point.



6) M. [L] [R] conteste avoir poursuivi une activité déficitaire faisant valoir que :

- en 2017/2018, la société était bénéficiaire de 7 210 euros,

- en 2018/2019 la perte de 1 737 euros a été compensée par le bénéfice de l'exercice 2019/2020 qui était de 61 248 euros.



Contrairement à ce que prétend M. [Z], une lecture attentive de ses écritures démontre que M. [L] [R] ne se contredit pas et n'opère aucun aveu judiciaire sur ce point.



En effet, il apparaît que les passages qu'il cite dans ses conclusions sont retirés de leur contexte.



Pour autant, alors qu'il se déduit des développements précédents que la comptabilité de la société SPAS n'était pas sincère, il s'évince des pièces n°7, 8, 9 et 10 de l'intimé (état du passif, déclarations de créances et état des inscriptions) que les dettes les plus anciennes de la société SPAS remontent à 2016, mais surtout, que la société SPAS était en état de cessation des paiements dès la fin de l'année 2019.



En effet, ont été admises des créances déclarées par le PSE pour des périodes comprises entre le 30 juin 2019 et le 7 juillet 2019 pour un montant total supérieur à 140 000 euros c'est-à-dire de plus du double du bénéfice affiché par la société à la fin de l'exercice 2019 (61 248 euros) qui reposait sur une comptabilité non sincère.



La cour est ainsi fondée à considérer qu'à tout le moins la société SPAS accusait un passif de 78 752 euros à la fin de l'année 2019.



Or, M. [L] [R], qui affirme qu'elle n'avait aucun actif au moment de sa liquidation judiciaire, ne soumet à la cour aucun document pour contredire le liquidateur judiciaire lorsqu'il suggère que la société n'avait aucun actif disponible ni aucune trésorerie à la même époque.



Cette situation aurait dû conduire M. [L] [R] à saisir le tribunal de commerce pour obtenir l'ouverture d'une procédure collective, ce qu'il n'a pas fait puisque la procédure a été ouverte en mai 2021, sur assignation de l'un de ses salariés.



C'est donc par une exacte appréciation des éléments de la cause que les premiers juges ont estimé que la faute de poursuite d'une activité déficitaire était établie à l'égard de M. [L] [R].



Le jugement frappé d'appel sera confirmé de ce chef.



7) M.[L] [R] conteste tout défaut de collaboration avec les organes de la procédure collective, faisant valoir qu'il a répondu à certaines des demandes du mandataire, qu'il a contesté des déclarations de créance et qu'il a collaboré avec l'huissier de justice chargé de faire l'inventaire des biens de la société.



Il souligne que la crise sanitaire a compliqué les échanges.



A la connaissance de la cour, le 12 mai 2021 le confinement ordonné en raison de la crise de la COVID 19 n'était plus en vigueur puisqu'il a pris fin le 3 mai 2021. Il en résulte que l'argument opposé de chef par M. [L] [R] n'est pas valable.



Comme le fait valoir M. [Z], la notion de coopération impose un comportement positif dans l'intérêt de la société mais aussi de ses créanciers dans le but de minorer l'insuffisance d'actif.



Or, en l'espèce, M. [L] [R] ne conteste pas s'être abstenu de :



- remettre la liste des créanciers de la société SPAS à M. [Z] alors que celui-ci l'y avait invité par courrier,

- remettre au mandataire liquidateur les documents comptables de l'entreprise,

- se rendre au rendez-vous d'ouverture de la procédure fixé sur convocation,

- rencontrer le commissaire priseur sur site, le contraignant à dresser un procès-verbal de carence sur la base de ses seules affirmations.



Par ailleurs, il résulte de sa propre pièce n°16 que M. [L] [R] a bien adressé certains documents à M. [Z], mais qui n'étaient pas ceux qui lui étaient réclamés.



C'est donc à juste titre que le tribunal de commerce de Marseille a considéré que le défaut de collaboration avec les organes de la procédure collective était établi à l'encontre de l'appelant.



Le jugement frappé d'appel sera confirmé sur ce point.



8) Comme le fait valoir M. [Z], le tribunal de commerce de Marseille n'a pas examiné les fautes suivantes :



- le non respect des obligations fiscales et sociales,

- l'absence de déclaration de l'état de cessation des paiements.



Il s'évince des développements précédents que ces fautes sont établies à l'encontre de M. [L] [R] puisque :



- des dettes fiscales, y compris anciennes, sont inscrites au passif de la société SPAS,

-le contrôle fiscal de l'entreprise a mis en évidence des manquements du gérant dans les déclarations fiscales et de TVA,

- dès la fin de l'année 2019, la société SPAS se trouvait en état de cessation des paiement sans que son gérant ne le déclare au tribunal de commerce puisque la procédure collective a été ouverte en mai 2021 à l'initiative d'un salarié. 



9) A lui seul le contrôle fiscal a généré un passif de 124 333 euros pour la société SPAS.



Il ne saurait être valablement contesté que ce passif aurait été évité si M. [L] [R] s'était assuré du respect des obligations déclaratives légales et fiscales de la société et du paiement de l'impôt afférent.



Par ailleurs, le défaut de paiement des dettes sociales et fiscales qui résulte des déclarations de créance démontre qu'en s'abstenant de régler les sommes correspondantes aux administrations concernées M. [L] [R] a constitué à la société SPAS une trésorerie artificielle qui lui a permis de poursuivre son activité alors qu'elle était en réalité déficitaire, aggravant ainsi son passif en générant des dettes nouvelles.



Dans ces conditions, la cour dispose d'éléments suffisants pour considérer qu'il existe un lien de causalité entre les deux fautes évoquées ci-dessus, commises par M. [L] [R] et l'intégralité de l'insuffisance d'actif de la société qui a été arrêtée à 229 978 euros.



Il y a donc lieu de mettre à la charge de M. [L] [R] la somme de 229 978 euros et d'infirmer sur ce point le jugement attaqué.



10) Il se déduit des dispositions combinées des articles L. 653-4, L. 653-5 et L. 653-8 du code de commerce que le juge peut condamner à une faillite personnelle tout dirigeant de société qui:



- a abusivement poursuivi une activité déficitaire,

- a fait obstacle au bon déroulement de la procédure collective en s'abstenant volontairement de collaborer avec le mandataire judiciaire.



Aux termes des développements précédents la cour a implicitement retenu le caractère intentionnel des fautes qu'elle a imputées à M. [L] [R].



En effet, alors qu'il appartient à tout dirigeant de s'assurer de la santé financière de son entreprise, la poursuite d'une activité déficitaire ne peut qu'être volontaire d'autant que M. [L] [R] était le seul associé et n'allègue aucune difficulté personnelle particulière.



De la même façon, alors que le confinement était levé, M. [L] [R] ne peut se retrancher derrière la crise sanitaire de la COVID 19 pour prétendre qu'il a été entravé dans ses relations avec les organes de la procédure collective.



Enfin, le défaut de paiement des dettes fiscales et la minoration ou l'absence de déclarations fiscales ne peuvent être que volontaires d'autant que M. [L] [R] n'allègue aucune erreur de ces chefs.



Il s'ensuit que le jugement frappé d'appel sera confirmé en ce qu'il a prononcé contre M. [L] [R] une mesure de faillite personnelle pour une durée de 8 ans.



En effet, ainsi que le relève le ministère public, le comportement de M. [L] [R], qui confine à tout le moins à l'incurie, impose que l'intéressé soit éloigné pour un temps assez long de la vie économique.



10) La défaillance de l'appelant étant consacrée :



- le jugement frappé d'appel sera infirmé en ses dispositions relatives aux dépens,

- M. [L] [R] sera condamné aux dépens d'appel.



Il se trouve, ainsi, infondé en ses prétentions au titre des frais irrépétibles.



Au vu des circonstances de l'espèce, il serait inéquitable de laisser supporter à M. [Z] ès qualités l'intégralité des frais qu'il a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens. M. [L] [R] sera condamné à lui payer la somme de 3 000 euros au visa de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS



La cour, statuant publiquement, après débats publics et par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe  ;



Infirme le jugement rendu le 4 janvier 2023 par le tribunal de commerce de Marseille mais seulement en ce qu'il a :



- implicitement arrêté l'insuffisance d'actif de la société SPAS à la somme de 556 329, 85 euros,

- condamné M. [L] [R] à payer à M. [Z] la somme de 100 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la société SPAS,

- mis les dépens à la charge de la procédure collective de la société SPAS,



Le confirme en toutes ses autres dispositions ;



Statuant à nouveau des chefs d'infirmation et y ajoutant :



Fixe à la somme de 229 978 euros le montant de l'insuffisance d'actif de la société SPAS ;



Déclare M. [L] [R] responsable de l'insuffisance d'actif de la société SPAS à hauteur de la somme de 229 978 euros ;



Condamne M. [L] [R] à payer à M. [Z] ès qualités la somme de 229 978 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la société SPAS ;



Déclare M. [L] [R] infondé en ses prétentions au titre des frais irrépétibles ;



Condamne M. [L] [R] à payer à M. [Z] ès qualités la somme de 3 000 euros au visa de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne M. [L] [R] aux dépens de première instance et d'appel.



LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE