Cour d'Appel · Chambre commerciale — 23 janvier 2024

ARRÊT n°





























Grosse + copie

délivrées le

à































COUR D'APPEL DE MONTPELLIER



Chambre commerciale



ARRET DU 23 JANVIER 2024



Numéro d'inscription au répertoire général : 

N° RG 22/01646 - N° Portalis DBVK-V-B7G-PLQK





Décision déférée à la Cour : 

Jugement du 09 MARS 2022 

TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONTPELLIER 

N° RG 2021 014363





APPELANTE :



S.A. AXA FRANCE IARD prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représentée par Me Iris RICHAUD, avocat au barreau de MONTPELLIER substituant Me Yann GARRIGUE de la SELARL LEXAVOUE MONTPELLIER GARRIGUE, GARRIGUE, LAPORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Représentée par Me Audrey HURET, avocat au barreau de MONTPELLIER substituant Me David CUSINATO, avocat au barreau de MARSEILLE, avocat plaidant







INTIMEE :



S.A.S.U. O.I prise en la personne de son représentant légal 

[Adresse 2]

[Localité 6]

Représentée par Me Yann LE TARGAT de la SEP ALAIN ARMANDET ET YANN LE TARGAT, avocat au barreau de MONTPELLIER







Ordonnance de clôture du 14 Novembre 2023



COMPOSITION DE LA COUR :



En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 DECEMBRE 2023, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de :



Mme Danielle DEMONT, présidente de chambre

Mme Anne-Claire BOURDON, conseillère

M. Thibault GRAFFIN, conseiller

qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Audrey VALERO







ARRET : 



- Contradictoire 



- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;



- signé par Mme Danielle DEMONT, présidente de chambre, et par Mme Audrey VALERO, greffière.





FAITS, PROCEDURE - PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES:



La SAS O.I, immatriculée le 6 avril 2017, exploite un fonds de commerce de restauration, situé [Adresse 2] à [Localité 6].



Elle a souscrit par acte sous seing privé en date du 26 avril 2017, avec effet au 2 mai 2017, pour une durée d'un an, tacitement renouvelable, auprès de la SA Axa France Iard (la société Axa), une police d'assurance (conditions générales n°690200 O) multirisque professionnelle n°7605838304 , au terme de laquelle sont garanties les conséquences financières de l'arrêt de l'activité professionnelle déclarée par l'assuré au titre, notamment, des pertes d'exploitation (article 2.1).



Aux termes de deux arrêtés ministériels en date des 14 et 15 mars 2020, portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19, publiés au Journal officiel, les restaurants et débits de boissons (sauf activités de livraison et vente à emporter '), ont fait l'objet d'une mesure d'interdiction d'accueillir du public pour lutter contre la propagation dudit virus.



Par acte d'huissier en date du 9 septembre 2021, la société O.I a assigné la société Axa pour la voir condamner à lui payer la somme de 76 525,49 euros au titre de la garantie perte d'exploitation souscrite. 



Le tribunal de commerce de Montpellier, par jugement du 9 mars 2022, a :

- dit que la clause d'exclusion prévue dans le contrat en question est réputée non écrite, en application de l'article 1170 du code civil en ce qu'elle vide de sa substance la garantie souscrite en l'état de fermeture de la survenance d'une épidémie et contrevient aux dispositions de l'article L 113- 1 alinéa 1 du code des assurances pour être ni formelle ni limitée,

- dit que la garantie perte d'exploitation souscrite par la société O.I doit trouver pleine et entière application ;

- condamné la société Axa France Iard à verser à la société O.I la somme de 38 263 euros (76 525,49 euros x 50%) à titre de provision,

- désigné comme expert judiciaire Mme [B] [H], [Adresse 1] [Localité 4], avec pour mission : 

- se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utile à l'accomplissement de sa mission, notamment l'estimation effectuée par la demanderesse et/ou son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d'exploitation sur les trois dernières années,

- entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer à l'issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite des opérations,

- examiner les pertes d'exploitation garanties contractuellement par le contrat d'assurance, sur une période maximum de trois mois et en tenant compte de la franchise de 3 jours ouvrés applicable,

- donner son avis sur le montant des pertes d'exploitation consécutives à la baisse du chiffre d'affaires causée par l'interruption ou la réduction de l'activité, comprenant le calcul de la marge brute, et déterminer le montant des charges salariales et des économies réalisées,

- donner son avis sur les éventuelles aides/subventions d'Etat perçues par l'assurée,

- donner son avis sur les coefficients de tendances générales de l'évolution de l'activité et des facteurs externes et internes susceptibles d'être pris en compte pour le calcul de la réduction d'activité imputable à la mesure de fermeture en se fondant notamment sur les recettes encaissées dans les semaines ayant précédé le 15 mars et le 29 octobre 2020,

- fixé à 2 000 euros le montant de la provision sur frais d'expertise à consigner par la société la société Axa France Iard dans un délai de 2 mois à dater de la signification de la présente décision,

- dit qu'à défaut de consignation dans le délai prescrit, il sera constaté que la désignation de l'expert est caduque,

- dit que l'expert prendra contact avec le juge en charge du contrôle des mesures d'instruction dès le démarrage de sa mission pour exposer sa méthodologie,

- dit que ce même juge suivra l'exécution de la présente expertise dont le rapport devra être déposé au greffe dans un délai de 6 mois à compter de la consignation de la provision sur frais d'expertise,

- débouté les parties de leurs autres demandes, tins et conclusions,

- condamné la société la société Axa France Iard à payer à la société O.I la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté les parties de leurs autres demandes,

- réservé les dépens. 



Par déclaration du 25 mars 2022, la société Axa a relevé appel de ce jugement.



Par conclusions du 7 novembre 2023, la société Axa demande à la cour au visa des articles 1103, 1170 et 1192 du code civil, L. 113-1, L. 112-4 et L. 121-1 du code des assurances, de :

- déclarer recevable et bien-fondé l'appel interjeté par la société Axa et, y faisant droit :

- à titre principal,

- infirmer le jugement déféré en ce qu'il a considéré que la clause d'exclusion ne serait ni formelle ni limitée au sens de l'article L. 113-1 du code des assurances et qu'elle devra garantir la société O.I au titre de la perte d'exploitation de son activité de restauration, l'a condamnée à payer la somme provisionnelle de 38 263 euros à valoir sur son indemnisation, a ordonné une expertise judiciaire, l'a condamnée à payer la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- infirmer le jugement déféré en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes tendant à juger de la validité de la clause d'exclusion ;

- confirmer le jugement déféré en ce que l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie est assortie d'une clause d'exclusion, qui est inscrite en des termes très apparents, de sorte que sa rédaction est conforme aux règles de formalisme prescrites par l'article L. 112-4 du code des assurances ;

- statuant à nouveau,

- juger que l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitations consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie est assortie d'une clause d'exclusion, qui est applicable en l'espèce ;

- juger que cette clause d'exclusion respecte le caractère formel exigé par l'article L. 113-1 du code des assurances ;

- juger que cette clause d'exclusion ne vide pas l'extension de garantie de sa substance et respecte le caractère limité de l'article L. 113-1 du code des assurances et qu'elle ne prive pas l'obligation essentielle d'Axa de sa substance au sens de l'article 1170 du code civil, ni ne rend l'obligation de garantie illusoire ou dérisoire et dénuée de contrepartie au sens des articles 1169 et 1170 du code civile ;

- juger que la demande de la société O.I tendant à sa condamnation au paiement de la somme provisionnelle à hauteur de 76 525,49 euros est irrecevable ;

- en conséquence, juger applicable en l'espèce la clause d'exclusion dont est assortie l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie ;

- débouter l'assurée de l'intégralité de ses demandes formées à son encontre et la condamner à lui restituer les sommes perçues au titre de l'exécution du jugement du 9 mars 2022 ;

- débouter la société O.I de sa demande tendant au paiement de la somme provisionnelle de 76 525,49 euros ;

- annuler la mesure d'expertise judiciaire ordonnée ;

- à titre subsidiaire, ordonner la fixation de la mission de l'expert désigné par le tribunal de commerce de Montpellier comme suit :

- se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utile à l'accomplissement de sa mission, notamment l'estimation effectuée par l'assurée et/ou son expert- comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d'exploitation sur les trois dernières années,

- entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer à l'issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite des opérations,

- examiner les pertes d'exploitation garanties contractuellement par le contrat d'assurance, sur une période maximum de trois mois et en tenant compte de la franchise de 3 jours ouvrés applicable,

- donner son avis sur le montant des pertes d'exploitation consécutives à la baisse du chiffre d'affaires causée par l'interruption ou la réduction de l'activité, comprenant le calcul de la marge brute, et déterminer le montant des charges salariales et des économies réalisées,

- donner son avis sur les éventuelles aides/subventions d'Etat perçues par l'assurée,

- donner son avis sur les coefficients de tendances générales de l'évolution de l'activité et des facteurs externes et internes susceptibles d'être pris en compte pour le calcul de la réduction d'activité imputable à la mesure de fermeture en se fondant notamment sur les recettes encaissées dans les semaines ayant précédé le 15 mars et le 29 octobre 2020, 



- et, en tout état de cause, débouter l'assurée de toutes demandes contraires au présent dispositif ; 

- condamner l'assurée à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d'appel.



Au soutien de son appel, elle fait en substance valoir les moyens suivants :

- la validité de la clause d'exclusion a donné lieu à des décisions contraires, la Cour de cassation a rendu le 1er décembre 2022 quatre arrêts validant cette dernière, considérant qu'elle est formelle et limite,

- la clause d'exclusion ne contient aucun terme relevant d'un vocabulaire spécialisé de l'assurance,

- le caractère formel de la clause d'exclusion s'apprécie par rapport à la clarté des termes et non par rapport aux clauses définissant l'objet de la garantie ou les conditions de garantie, 

- la formulation est claire, les termes « quelle que soit sa nature et son activité» permettent de comprendre l'étendue de l'exclusion,

- la clause d'exclusion est rédigée en termes très apparents,

- l'assurée, en sa qualité de professionnelle, connaissait les périls sanitaires liés à son exploitation, susceptibles de se traduire par une fermeture administrative individuelle, et notamment les toxi-infections alimentaires collectives (TIAC) et n'a pu se méprendre sur la portée de la clause d'exclusion,

- l'absence de définition du terme « épidémie » (qui est seulement employé dans les conditions de garantie) n'affecte pas la validité de la clause d'exclusion, car celui-ci est indifférent à sa compréhension, une épidémie ne constitue pas le critère d'application de la clause d'exclusion, les critères d'application étant le nombre (plus d'un établissement fermé administrativement), le lieu (appréciation à l'échelle d'un département) et la cause identique,

- les termes « cause identique » sont clairs et précis et il n'y a pas besoin de définir les causes de fermeture, dont l'épidémie, pour comprendre le sens de la clause d'exclusion,

- la proposition d'avenant ne remet pas en cause la clarté de la clause, elle n'est que le fruit d'une reconsidération des risques liés aux épidémies par l'ensemble des acteurs du marché de l'assurance et de la réassurance,

- le débat sur la définition du mot « épidémie » est sans pertinence sur l'appréciation du caractère formel de la clause d'exclusion, dès lors que le risque assuré est celui d'une fermeture administrative et non un risque épidémique et que la couverture de ce risque est clairement limitée à la nature isolée de cette fermeture administrative,

- le risque assuré est la fermeture administrative et non la survenance d'une épidémie,

- le caractère limité d'une clause d'exclusion doit s'apprécier non pas en considération de ce qu'elle exclut, mais de ce qu'elle garantit après sa mise en 'uvre, il doit s'apprécier au regard des cinq événements susceptibles d'entraîner une fermeture administrative et, au demeurant, une épidémie, telles que celles causées par une TIAC peut donner lieu à la fermeture d'un seul établissement,

- la Cour de cassation a uniformisé le critère d'appréciation du caractère limité prévu par l'article L. 113-1 du code des assurances avec celui prévu par l'article 1170 du code civil ; une clause d'exclusion jugée limitée au sens de l'article L. 113-1 du code des assurances est nécessairement conforme aux dispositions de l'article 1170 du code civil,

- la Cour de cassation a également uniformisé le critère d'appréciation du caractère limité prévu par l'article L. 113-1 du code des assurances avec celui prévu par l'article 1131 ancien du code civil (devenu 1169) ; une clause d'exclusion jugée limitée au sens de l'article L. 113-1 du code des assurances est pourvue d'une cause, puisque la garantie donnée n'est pas dérisoire,

- le risque de fermeture individuelle d'un établissement pour cause d'épidémie est une réalité (légionellose, salmonellose, listériose, fièvre typhoïde, grippe aviaire) de sorte que la clause d'exclusion limitant la couverture d'assurance ne vide pas la garantie de sa substance,

- les autorités compétentes ont le pouvoir d'adapter les mesures aux risques encourus,

- la preuve des conditions d'application de l'exclusion pèse sur l'assureur, elle est rapportée eu égard aux mesures gouvernementales, la preuve de la validité de la clause d'exclusion pèse sur l'assuré,

- la clause d'exclusion limitant la couverture d'assurance à un risque même improbable (contesté en l'espèce) ne vide pas la garantie de sa substance,

- toute maladie, infectieuse ou non, contagieuse ou non (légionellose, salmonellose), peut devenir une épidémie dès lors qu'il est observé, au sein d'un groupe de personnes données, une hausse significative du nombre de cas de malades, 

- le caractère limité de de la clause doit s'apprécier au regard des cinq événements susceptibles d'entraîner une fermeture administrative et, au demeurant, une épidémie, telles que celles causées par une TIAC peut donner lieu à la fermeture d'un seul établissement,

- la garantie a vocation à être mobilisée lorsque le foyer d'une épidémie se trouve à l'extérieur de l'établissement assuré, l'existence de cluster est une réalité,

- la commune intention des parties était de couvrir les aléas inhérents à l'exploitation d'un restaurant exposé aux risques biologiques (41 % de TIAC en restauration commerciale) et non de couvrir le risque d'une fermeture généralisée (risque totalement imprévisible),

- les pertes alléguées résultant de mesures gouvernementales généralisées, se traduisant par une fermeture collective de nombreux établissements, constituent un préjudice anormal et spécial qui ne relève pas d'une garantie individuelle de droit privé,

- la garantie couvre un risque dûment identifié (la fermeture administrative individuelle de l'établissement assuré pour cause d'épidémie) et l'aléa existe,

- les notions de maladie contagieuse, intoxication et épidémie peuvent se recouper ou être dissociées dans un sens de garantie plus large pour l'assuré,

- la clause d'exclusion étant rédigée en lettres majuscules, en grand format et détachée des paragraphes précédents respecte le formalisme exigé au sens des dispositions de l'article L. 112-4 du code des assurances,

- la demande de la société O.I de la voir condamner à lui verser la somme de 76 525,49 euros est irrecevable, puisqu'elle n'a pas formulé sa demande tendant à l'infirmation du jugement du tribunal de commerce de Montpellier ni dans son dispositif, ni dans le délai de 3 mois à compter de la notification des conclusions d'appelant n°1,

- l'assurée ne produit pas des documents comptables permettant d'apprécier la réalité des chiffres avancés afin de calculer le quantum d'une quelconque condamnation, 

- les mesures de couvre-feu ne sont pas assimilables à une mesure de fermeture administrative,

- le calcul de l'indemnisation ne prend pas en compte les facteurs externes et les facteurs internes (travaux pour rénovation), ni des économies réalisées (pas de salaires versés) et aides perçues,

- la période d'indemnisation est limitée à 3 mois maximum, avec une franchise,

- la mission confiée à l'expert ne tient pas compte des méthodes de calcul définies par le contrat pour le chiffrage des pertes d'exploitation.



Par conclusions du 31 octobre 2023, la société O.I demande à la cour, au visa des articles 1108, 1169, 1170, 1188, 1190 et 1191 du code civil, des articles L. 112-4 et L. 113-1 du code des assurances de : 

- confirmer la décision entreprise,

- condamner Axa au paiement par provision au paiement de la somme de 76525,49 euros au titre de la garantie perte d'exploitation consentie dans le contrat souscrit auprès d'Axa,

- rejeter toutes demandes, contraires comme injustes et, en toutes hypothèses mal fondées,

- condamner Axa au paiement de la somme de 8 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



La société O.I expose les moyens suivants :

- les deux conditions pour mobiliser la garantie « perte d'exploitation suite à fermeture administrative » sont remplies, puisque le ministre de la santé, autorité administrative et extérieure à l'assurée, a pris une décision de fermeture de son établissement à cause d'une épidémie,

- la lecture de la clause impose que chacune des causes de la fermeture administrative soit analysée distinctement,

- certaines cours d'appel ont retenu que la clause d'exclusion vidait de sa substance l'obligation et qu'elle n'était ni limitée, ni formelle en ce qu'elle visait l'épidémie,

- la société Axa dénature la notion d'épidémie en expliquant qu'elle pourrait être limitée à un seul établissement et elle mélange les notions de maladies contagieuses et toxi-infections alimentaires collectives avec celle d'épidémie,

- les dispositions de l'article L.3131-1 du code de la santé publique relatives aux fermetures administratives collectives ne peuvent fonder l'exclusion de garantie, les fermetures administratives individuelles n'étant prévues que par l'article L. 3332-15,

- la clause d'exclusion litigieuse ne respecte pas les dispositions de l'article L. 113-1 du code des assurances et de l'article 1170 du code civil puisqu'elle n'est ni formelle, la définition d'épidémie donnée par Axa ne peut être comprise par l'assurée, ni limitée et qu'elle prive de sa substance l'obligation essentielle du débiteur, en ce qu'elle vise une cause identique,

- la doctrine a critiqué la position de la Cour de cassation qui retenait dans ses quatre arrêts du 1er décembre 2022 que la clause d'exclusion n'avait pas pour effet de vider la garantie de sa substance,

- la Cour de cassation a rappelé dans un arrêt du 9 février 2023 la jurisprudence « normalement » applicable en matière de clauses d'exclusion,

- l'argumentation retenue par la Cour de cassation n'a jamais été soutenue par la société Axa dans ses arrêts du 1er décembre 2022 et recèle une contradiction interne au bénéfice d'Axa,

- la Cour de cassation retient à la fois indistinctement les différentes causes de fermeture administrative et les distingue dans l'application de l'exclusion, cette analyse ne serait possible que si la clause mentionnait « pour l'une de ces causes » et non « pour une cause identique »,

- la Cour de cassation reconnaît elle-même que la garantie en cas de fermeture administrative fondée sur une épidémie est vidée de sa substance et donc non limitée,

- la clause d'exclusion litigieuse ne respecte pas les dispositions des articles 1108 et 1169 du code civil en réduisant la garantie à une contrepartie dérisoire en cas d'épidémie, et de ce fait, la société Axa lui oppose une clause d'exclusion qui prive son obligation d'assurer le sinistre en cas d'épidémie,

- les cours d'appel sont libres, au titre de leur pouvoir juridictionnel, de refuser de suivre la solution posée par un arrêt de la Cour de cassation, 

- la Cour de cassation, dans ses arrêts de décembre 2022 et son arrêt du 9 février 2023, affirme des principes contraires concernant la clause d'exclusion en matière d'assurance,

- les attestations versées aux débats pour la justification des indemnités réclamées ont été réalisées par un expert-comptable qui a appliqué la méthode de calcul prévue au contrat d'assurance souscrit,

- l'exemple de la Suède (où il n'y a pas eu de fermeture administrative), argué par la société Axa pour la prise en compte de facteurs externes, n'a aucun lien avec la situation française et le contrat d'assurances en cause.



Il est renvoyé, pour l'exposé exhaustif des moyens des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. 



L'ordonnance de clôture est datée du 14 novembre 2023.



MOTIFS DE LA DÉCISION :



1- sur la validité de la clause d'exclusion



Le contrat souscrit par la société O.I auprès de l'assureur Axa prévoit au titre des conditions particulières, en page 9, l'extension de garantie intitulée «PERTE D'EXPLOITATION SUITE À FERMETURE ADMINISTRATIVE » aux termes de laquelle : 



« La garantie est étendue aux pertes d'exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l'établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies :

1- La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même

2- La décision de fermeture est la conséquence d'une maladie contagieuse, d'un meurtre, d'un suicide, d'une épidémie ou d'une intoxication 



Durée et limite de la garantie

La garantie intervient pendant la période d'indemnisation, c'est-à-dire la période commençant le jour du sinistre et qui dure tant que les résultats de l'établissement sont affectés par ledit sinistre, dans la limite de 3 mois maximum.

Le montant de la garantie est limité à 300 fois l'indice.

L'assuré conservera à sa charge une franchise de 3 jours ouvrés.





SONT EXCLUES 

- LES PERTES D'EXPLOITATION, LORSQUE, À LA DATE DE LA DÉCISION DE FERMETURE, AU MOINS UN AUTRE ÉTABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE ET SON ACTIVITÉ, FAIT L'OBJET, SUR LE MÊME TERRITOIRE DÉPARTEMENTAL QUE CELUI DE L'ÉTABLISSEMENT ASSURÉ, D'UNE MESURE DE FERMETURE ADMINISTRATIVE, POUR UNE CAUSE IDENTIQUE. ».



Le contrat d'assurance couvre ainsi le risque de pertes d'exploitation de l'activité déclarée et, dans le cadre d'une extension de cette garantie, celles résultant de la fermeture administrative provisoire totale ou partielle du fonds de commerce assuré, consécutive à cinq cas limitativement énumérés, dont l'épidémie.



Les conditions de la garantie des pertes d'exploitation consécutives à la fermeture provisoire de l'établissement assuré sont donc réunies.



Concernant l'exclusion d'une garantie, il convient de rappeler que l'article L. 113-1 du code des assurances prévoit que les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l'assuré sont à la charge de l'assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police. 



Une clause d'exclusion est formelle, lorsqu'elle est claire et précise.



Une clause d'exclusion de garantie n'est pas formelle et limitée lorsqu'elle doit être interprétée.



De même, une clause d'exclusion n'est valable que si elle ne vide pas de sa substance la garantie consentie conformément, également, aux dispositions de l'article 1170 du code civil, issues de l'ordonnance n°131-2016 du 10 février 2016, et si la garantie, contrepartie du paiement des primes, n'est pas également illusoire ou dérisoire au sens de l'article 1169 du code civil (reprenant une jurisprudence ancienne). 



Il convient de relever en premier lieu que la clause d'exclusion litigieuse figure aux conditions particulières de la police souscrite, en caractères très apparents, étant rédigée en lettres majuscules, au sein d'un paragraphe rédigé en lettres minuscules, intitulé « PERTE D'EXPLOITATION SUITE À FERMETURE ADMINISTRATIVE », conformément aux dispositions de l'article L. 112-4 du code des assurances.



L'absence de définition du terme « épidémie » dans le contrat n'empêche pas une telle clause d'être claire et précise dans la mesure où en l'espèce, l'analyse du terme « épidémie » permet seulement d'expliciter son sens, sans, pour autant, procéder à une interprétation de ce mot et de la clause d'exclusion pour pallier un prétendu caractère inintelligible.



Cette absence de définition du terme « épidémie » et de précision quant à son origine, sa nature et son étendue, est favorable à l'assuré.



La clause d'exclusion ne comprend aucun terme ou expression relevant d'un vocabulaire spécialisé.



Les termes « cause identique », s'agissant de la motivation des décisions de fermeture administrative des autres établissements (susceptibles d'être également fermés), ne sont pas imprécis en ce qu'ils renvoient à la même cause que celle fondant la décision de fermeture du fonds de commerce assuré (soit la même épidémie, la même maladie contagieuse, le même meurtre, le même suicide ou la même intoxication).



Il doit être observé à cet égard que la fermeture d'un ou plusieurs autre(s) établissement(s) ne doit pas être nécessairement antérieure à la fermeture administrative en cause, mais que compte tenu de l'usage de l'indicatif présent (« fait l'objet »), elle peut lui être concomitante.



Il convient de relever par ailleurs qu'« un autre établissement » ne signifie pas « un autre de vos établissements », de sorte que sont visées tant les fermetures, le cas échéant, d'un autre établissement de l'assuré, s'il en a plusieurs, que l'autre établissement d'un tiers.



L'exclusion est, dès lors dépourvue d'ambiguïté ; la garantie ne peut pas être mobilisée en cas de fermetures administratives collectives ayant une origine ou un fondement identique.



L'appréciation de la limitation de la garantie, qui ne doit pas tendre à en annuler les effets, doit se faire au regard du risque couvert. 



Le caractère limité d'une clause d'exclusion s'apprécie non point en considération de ce qu'elle exclut, mais en considération de ce qu'elle garantit après sa mise en 'uvre. 



En l'espèce, l'exclusion tenant à une mesure de fermeture administrative collective, conséquence d'une épidémie, ne fait pas obstacle à la garantie de pertes d'exploitation subies par l'activité assurée, lorsque la décision de fermeture administrative découle des autres causes contractuellement prévues.



Le contrat d'assurance ne couvre pas le risque de la survenance d'une épidémie, mais celui d'une fermeture administrative découlant d'une épidémie. 



Une telle fermeture relève d'une décision de l'autorité compétente, qui, tenant compte de différents éléments, peut être adaptée et variée et ce, au visa de l'article L. 3131-1 du code de la santé publique, dans sa rédaction applicable en l'espèce, qui prévoit la prescription de « toute mesure proportionnée aux risques encourus et appropriée aux circonstances de temps et de lieu afin de prévenir et limiter les conséquences des menaces possibles sur la santé de la population », en ce compris des mesures individuelles.



Il appartient à l'assureur de démontrer qu'un autre établissement, situé dans le même département, fait l'objet d'une fermeture administrative pour la même épidémie, ce qui, à défaut, permet de mobiliser sa garantie.



De même, celle-ci sera due si cette fermeture, y compris pour une cause identique, concerne un autre département.



Concernant les motifs de fermeture administrative, tels que le meurtre et le suicide, pour lesquels une commission à l'identique au même moment dans le même département est peu envisageable, l'exclusion de garantie ne s'appliquera pas, et la garantie demeure mobilisable.



Concernant les motifs tels que l'intoxication, la maladie contagieuse et l'épidémie, la distinction faite est favorable à l'assuré, puisque ces trois évènements ne recouvrent pas une même réalité.



L'assureur démontre, par ailleurs, en versant une documentation circonstanciée, que la fermeture administrative d'un seul établissement, dans un même département, fondée sur des cas de salmonellose, de listériose, de légionellose (qui ne sont pas des maladies contagieuses), de grippe aviaire, ou de fièvre typhoïde, conduisant à des épidémies, s'agissant de l'augmentation brutale de cas de maladie au sein d'une communauté, d'une collectivité, ou d'un lieu de travail, ou présentant un simple risque épidémique, est déjà advenue. 



Il est établi qu'un fonds de commerce de restauration supporte un risque non négligeable quant à la propagation de toxi-infections alimentaires collectives (TIAC), dont il peut être le foyer (en 2019, 41 % des TIAC sont survenues en restauration commerciale), alors que son activité est encadrée par diverses obligations en matière d'hygiène alimentaire et de sécurité sanitaires, susceptibles d'entraîner de la même manière une fermeture administrative individuelle du foyer épidémique.



L'épidémie de covid-19, qui a entraîné la fermeture des restaurants en France suite aux mesures gouvernementales, ne constitue qu'un cas d'épidémie et qu'un motif de fermeture administrative parmi d'autres, pour lequel ladite fermeture, qui a été collective, n'est pas garantie par la police souscrite.



La proposition faite par la société Axa à l'assurée d'un avenant, qui exclut de la garantie toutes les pertes d'exploitation consécutives à une épidémie ou une maladie contagieuse est inopérante sur l'analyse du contrat litigieux, sauf à témoigner, à l'opposé, que ce dernier n'avait pas été envisagé par les parties au regard d'une épidémie telle que celle de la covid-19.



Il en résulte que l'exclusion de garantie, résultant d'une fermeture administrative consécutive à une épidémie, lorsque la fermeture n'est pas limitée au fonds de commerce assuré au sein du département où il se trouve localisé, ne vide pas de sa substance l'extension de la garantie des pertes d'exploitation souscrite. 



La contrepartie au versement des primes n'est pas illusoire ou dérisoire, la fermeture administrative isolée de l'établissement assuré pour l'un des cas énoncés à l'extension de garantie étant un évènement possible, probable, qui correspond à un risque aléatoire assurable et mobilisant la garantie perte d'exploitation.



Les situations entraînant la mise en jeu de cette extension étant réelles, la clause est valable. Elle ne prive pas le contrat d'assurance d'objet ou de cause.



Le moyen tiré d'une jurisprudence, ayant retenu le caractère non écrit d'une clause d'exclusion est inopérant en ce que les faits de l'espèce, ayant donné lieu à l'arrêt de la Cour de cassation en date du 9 février 2023 (2e Civ., 09.02.2023, pourvoi n°21-18.067), sont différents, s'agissant d'une société, exerçant une activité de fabrication de compositions pyrotechniques, et non de restauration, ayant souscrit une garantie Périls dénommés (dont l'explosion) et pertes d'exploitation, tandis que le raisonnement juridique est identique en ce que le caractère limité de la clause d'exclusion, concernant les dommages consécutifs à une explosion d'explosifs ou de produits assimilés, a été apprécié en considération de la garantie « explosion » souscrite par l'assurée, et non au regard de l'ensemble des garanties visées au contrat d'assurance, pour considérer que celle-ci vidait de sa substance la garantie souscrite.



En définitive, il appert que la commune intention des parties, lors de la conclusion du contrat d'assurance, était de couvrir le risque d'une fermeture administrative temporaire, individuelle, consécutive à une épidémie au sein de l'établissement assuré, et non celui de fermetures collectives. 



En conséquence, la demande de la société O.I tendant à voir déclarer non-écrite la clause d'exclusion figurant dans le contrat d'assurance multirisque professionnel eu égard à son supposé caractère non limité, sera rejetée ainsi que toutes les demandes subséquentes, en ce compris la mesure d'expertise judiciaire.



Le jugement déféré ayant fait droit aux demandes de l'assuré sera donc entièrement réformé, aucun chef du dispositif, susceptible de confirmation comme sollicité, ne statuant sur le caractère apparent de la clause, sans qu'il y ait lieu de prononcer la nullité de la mesure d'expertise, ayant été ordonnée, étant rappelé que le présent arrêt infirmatif constitue le titre exécutoire ouvrant droit à la restitution des sommes versées au titre de l'exécution de cette décision.



Par ailleurs, la société O.I n'ayant pas formé de demande d'infirmation du jugement dans le dispositif de ses conclusions, déposées et notifiées dans le délai de trois mois fixé par l'article 909 du code de procédure civile (ni même dans les conclusions suivantes), alors que la cour ne statue que sur les prétentions qui y sont énoncées, sa demande en paiement, pour une somme plus élevée que celle octroyée par le tribunal, est irrecevable.



2- sur les autres demandes



La société O.I sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel sans que ni l'équité, ni aucune considération d'ordre économique ne commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS :



La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,



Infirme le jugement déféré en ses toutes dispositions, 



Statuant à nouveau et y ajoutant,



Déclare irrecevable pour violation des dispositions combinées des articles 909 et 954 du code de procédure civile, la demande en paiement par provision à hauteur de la somme de 76 525,49 euros, formée par la SASU O.I,



Déboute la SASU O.I du surplus de ses demandes, 



Dit n'y avoir lieu de prononcer la nullité de la mesure d'expertise judiciaire,



Dit n'y avoir lieu de statuer sur la demande de restitution des sommes versées en vertu de l'exécution provisoire attachée au jugement déféré à la cour,



Condamne la SASU O.I aux dépens de première instance et d'appel, 



Dit n'y avoir lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile. 



le greffier, le président,