Cour d'Appel · 5ème chambre sociale PH — 23 janvier 2024

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











ARRÊT N°



N° RG 22/00133 - N° Portalis DBVH-V-B7G-IJ3Z 



CRL/JLB



CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'ORANGE SECTION COMMERCE

23 septembre 2021 



RG :20/00116







SAS DOMAINE DE [Adresse 2]



C/



[W]





















Grosse délivrée le 23 JANVIER 2024 à : 



- Me POMIES RICHAUD

- Me HASCOET







COUR D'APPEL DE NÎMES



CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH



ARRÊT DU 23 JANVIER 2024





Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ORANGE SECTION COMMERCE en date du 23 Septembre 2021, N°20/00116



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :



Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère

Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère



GREFFIER :



Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et Monsieur Julian LAUNAY BESTOSO, Greffier, lors du prononcé de la décision



DÉBATS :



A l'audience publique du 14 Novembre 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 23 Janvier 2024.



Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.



APPELANTE :



SAS DOMAINE DE [Adresse 2] 

[Adresse 2]

[Localité 3]



Représentée par Me Eric ANDRES de la SELARL ANDRES & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON

Représentée par Me Georges POMIES RICHAUD, avocat au barreau de NIMES



INTIMÉ :



Monsieur [Z] [W]

né le 14 Janvier 1977 à [Localité 5]

[Adresse 4]

[Localité 1]



Représenté par Me Marie HASCOËT de la SELAS MARIE HASCOËT, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE





ARRÊT :



Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 23 Janvier 2024, par mise à disposition au greffe de la Cour.





FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS



M. [Z] [W] a été engagé par la SAS Domaine de [Adresse 2] initialement suivant contrat de travail à durée déterminée à effet du 15 mai 2015, puis à compter du 1er février 2016 suivant contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de second de cuisine, emploi dépendant de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants. 



Le contrat de travail de M. [Z] [W] prévoyait une rémunération mensuelle brute fixée à 1945.27 euros, pour un horaire mensuel de 151.67 heures. A cette rémunération s'ajoutait une rémunération de 244.50 euros pour 17.33 heures supplémentaires, soit une rémunération mensuelle totale de 2 189.70 euros pour 169 heures de travail.



Le 10 avril 2020, M. [Z] [W] a démissionné de son poste de travail. 



Par requête reçue le 13 août 2020, M. [Z] [W] a saisi le conseil de prud'hommes d'Orange afin de solliciter le paiement d'heures supplémentaires, de 5 jours de congés payés supplémentaires ainsi que d'une indemnité pour travail dissimulé. 



Par jugement contradictoire du 23 septembre 2021, le conseil de prud'hommes d'Orange a :

- condamné la SAS Domaine de [Adresse 2] à payer à M. [Z] [W] les sommes suivantes : 

* 6 156,79 euros au titre de rappel des heures supplémentaires, 

* 615,67 euros au titre des congés payés y afférents, 

* 453,60 euros au titre de congés payés supplémentaires, 

* 1600 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamné la SAS Domaine de [Adresse 2] à remettre à M. [Z] [W], sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter du 15ème jour de la notification du jugement, un bulletin de paie rectificatif mentionnant les rappels de salaires et de congés payés, un certificat de travail rectifié, un nouveau reçu de solde de tout compte et une attestation Pôle Emploi rectifiée, 

- s'est réservé le droit de liquider l'astreinte, 

- débouté M. [Z] [W] du surplus de ses demandes, 

- ordonné l'exécution provisoire, 

- condamné la SAS Domaine de [Adresse 2] aux entiers dépens de l'instance. 



Par acte du 23 janvier 2022, la SAS Domaine de [Adresse 2] a interjeté appel de cette décision dont la date de notification est inconnue en l'absence de transmission du dossier de première instance.



Par ordonnance en date du 23 mai 2023, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 17 octobre 2023 à 16 heures. L'affaire a été fixée à l'audience du 14 novembre 2023. 



Aux termes de ses dernières conclusions en date du 27 septembre 2023, la SAS Domaine de [Adresse 2] demande à la cour de : 



- arrêter et juger :

* qu'au constat de l'application licite et régulière de la technique juridique d'aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine il n'y a pas lieu à rappel d'heures supplémentaires ni à congés payés afférents et qu'en conséquence M. [Z] [W] sera débouté de sa demande de rappel d'heures supplémentaires à hauteur de 6 159,79 euros et de 615,79 euros de congés payés afférents,

* que le jugement entrepris rendu par le conseil des prud'hommes d'Orange en date du 23 septembre 2021 sera réformé en ce sens,

* qu'au vu de l'inclusion du temps d'habillage et de déshabillage dans le temps de travail il n'y a pas lieu à attribution de 5 jours de repos supplémentaires à titre de contrepartie des temps d'habillage et de déshabillage, ni à congés payés afférents et qu'en conséquence M. [Z] [W] sera débouté de sa demande de 453,60 euros au titre de 5 jours de congés payés supplémentaires,

* que le jugement entrepris sera réformé en ce sens,

* qu'en conséquence il n'y a pas lieu à établissement d'un bulletin de paie rectificatif ni d'un certificat de travail rectifié, ni d'un nouveau reçu de solde de tout compte, ni d'une attestation Pole Emploi rectifiée,

* que le jugement entrepris sera réformé en ce sens,

* qu'il n'y a pas lieu à application au bénéfice de M. [Z] [W] des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et qu'il sera débouté de sa demande en ce sens,

* que le jugement entrepris sera réformé en ce qu'il a alloué la somme de 1600 euros à ce titre,

* qu'il n'y a pas lieu de relever de travail dissimulé,

* que M. [Z] [W] sera débouté de son appel incident et de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé à hauteur de 13 138,62 euros à ce titre,

* qu'il n'y a pas lieu de relever une exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur,

* que M. [Z] [W] sera débouté de son appel incident et de sa demande d'indemnité à hauteur de 2 500 euros à ce titre,

* que l'appel incident formé par M. [Z] [W] sera rejeté et que le jugement prud'homal sera confirmé tant en ce qui concerne la demande d'indemnité pour travail dissimulé que celle pour exécution déloyale du contrat de travail ,

* qu'en conséquence il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice de M. [Z] [W] à charge d'appel et que M. [Z] [W] sera débouté de sa demande en ce sens,

* qu'il sera fait droit à la demande présentée par la SAS Domaine de [Adresse 2] d'application à son bénéfice de l'article 700 du code de procédure civile, à concurrence de 3 500 euros et tant au titre de la première instance que de l'appel,

* que le jugement entrepris sera réformé en ce sens,

- condamner M. [Z] [W] aux entiers dépens de première instance et d'appel. 



La SAS Domaine de [Adresse 2] soutient que :



- les demandes présentées par M. [W] relatives aux heures supplémentaires méconnaissent l'aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine, résultant de l'avenant conventionnel n°19 du 29 septembre 2014, et doivent être décomptées sur une période annuelle. 



- l'absence de décompte mensuel signé par le salarié, comme l'a retenu le conseil, ne peut suffire à rendre inopérant l'accord collectif posant le principe d'aménagement du temps de travail et ne peut pas davantage conduire à requalification des heures supplémentaires en deçà de 1607 heures annuelles, 



- il ressort du décompte du temps de travail de 2017 à 2020 que M. [W] ne peut valablement réclamer de rappel d'heures supplémentaires. 



- les horaires de travail de M. [W] intègrent le temps d'habillage ; ce temps est donc comptabilisé au titre du travail effectif et la demande de M. [W] à ce titre est sans fondement. 



- M. [W] ne peut valablement prétendre que ses bulletins de salaire ne mentionnent pas le nombre d'heures de travail effectuées, en l'absence de droit à rappel d'heures supplémentaires, 



- à titre subsidiaire, si une quelconque erreur devait être relevée, il doit être pris en considération l'absence d'élément intentionnel au titre d'un travail dissimulé, et en tout état de cause elle a spontanément procédé au solde des heures supplémentaires restant en compte, lors de l'établissement du solde de compte de M. [W].



- la demande de M. [W] sur l'exécution déloyale du contrat de travail n'est pas fondée dans la mesure où les sommes qui lui étaient dues lui ont été réglées et son temps d'habillage a été comptabilisé au titre du travail , 



- M. [W] ne rapporte pas la preuve d'une mauvaise foi de sa part. 



En l'état de ses dernières écritures en date du 27 juin 2022, contenant appel incident, M. [Z] [W] demande à la cour de : 



- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Orange en date du 23 septembre 2021, RG 21/00192 en ce qu'il a condamné la SAS Domaine de [Adresse 2] au paiement des sommes suivantes :

* 6159.79 euros au titre des heures supplémentaires,

* 615.67 euros au titre de congés payés sur heures supplémentaires,

* 453.60 euros au titre de congés payés supplémentaires,

* 1600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

En conséquence,

- juger la SAS Domaine de [Adresse 2] redevable des sommes suivantes à son encontre :

* 6159.79 euros au titre des heures supplémentaires,

* 615.67 euros au titre de congés payés sur heures supplémentaires,

* 453.60 euros au titre de congés payés supplémentaires,

* 1600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



- réformer le jugement du conseil de prud'hommes d'Orange en ce qu'il a rejeté les demandes suivantes :

* 13.138,62 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

* 2500 euros au titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

Statuant à nouveau,

- juger la SAS Domaine de [Adresse 2] redevable des sommes suivantes à son encontre :

* 13.138,62 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

* 2500 euros au titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,



En tout état de cause,

- condamner la SAS Domaine de [Adresse 2] aux entiers dépens ainsi qu'à la somme de 2.500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 



M. [Z] [W] fait valoir que : 



- le conseil de prud'hommes a retenu, à juste titre, qu'aucune annualisation du temps de travail n'a été mise en place, ni aucun décompte signé et de ce fait, les heures supplémentaires sont dues, 



- contrairement aux dispositions de la convention collective applicable, la société n'a jamais pris la peine d'annexer à ses bulletins de salaire le détail des heures de travail effectuées et la société lui remettait un document récapitulant l'ensemble des heures lissées sur la base de 1609 heures alors qu'aucune convention de forfait n'a été conclue, 

 

- le nombre d'heures effectuées ne peut faire l'objet de débat dans la mesure où c'est la société même qui a pris le soin d'établir un tableau récapitulatif, 



- la société est mal fondé à faire état d'un aménagement du temps de travail dans la mesure où il n'a jamais été informé de la mise en place d'un tel système, son contrat de travail ne fait pas référence à l'application d'un aménagement du temps de travail et ne précise pas les conditions dans lesquelles la répartition des horaires de travail peut être modifiée, et l'employeur ne rapporte pas la preuve que l'ensemble des salariés se voit appliquer, et ce de façon licite, un aménagement du temps de travail, 



- en qualité de second de cuisine, il était dans l'obligation de porter une tenue de travail, or l'avenant du 5 février 2007 prévoyait que la contrepartie était précisée dans le contrat de travail, à défaut, le salarié comptant 1 an d'ancienneté dans l'entreprise bénéficiait de 1 jour de repos par an, 



- son contrat de travail ne prévoyant aucune disposition sur le temps d'habillage, il aurait dû bénéficier de 5 jours de repos supplémentaire, ce qui n'a pas été le cas, 



- la société n'apporte aucun élément démontrant que ses horaires de travail intègrent le temps d'habillage et le conseil de prud'hommes a retenu, à juste titre, que l'employeur ne prenait pas en compte son temps d'habillage et que de ce fait, elle lui était redevable de la somme de 453,60 euros.



- le conseil de prud'hommes a retenu, à tort, qu'il n'y avait pas de caractère intentionnel à la dissimulation d'heures supplémentaires mais simplement mauvaise interprétation du contrat de travail, alors que c'est l'employeur qui a rédigé le contrat de travail, et qu'il a intentionnellement refusé de rémunérer l'ensemble des heures supplémentaires, tentant d'appliquer une convention de forfait qui n'avait pas lieu d'être, 



- la SAS Domaine de [Adresse 2] s'est fautivement abstenue à de multiples égards de ses obligations, non paiement des heures supplémentaires, lissage de la rémunération sans son accord, ce qui fonde sa demande de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail. 



Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues à l'audience.



MOTIFS



* rappel de salaire en raison d'heures supplémentaires



Aux termes de l'article L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. 



Selon l'article 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. 



Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, la charge de la preuve n'incombe spécialement à aucune des parties; il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 



L'article 2.1 de l'avenant n°19 du 29 septembre 2014 à la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants, relatif à l'aménagement du temps de travail dispose : 

' Détermination de la période de référence

2.1. Principe

Les entreprises relevant du champ d'application de l'article 1er peuvent organiser la répartition de la durée du travail sur une période, appelée période de référence, supérieure à la semaine et au plus égale à l'année.



Dans les entreprises disposant d'un salarié mandaté ou d'un délégué syndical, la détermination de la période de référence fait l'objet d'une négociation.

Dans les autres entreprises, la période de référence est déterminée comme suit:

' pour les entreprises permanentes : la période de référence correspond à l'année civile ou à l'exercice comptable, si ce dernier est différent de l'année civile ;

' pour les salariés saisonniers des entreprises permanentes : la période de référence coïncidera avec la durée du contrat de travail à durée déterminée saisonnier ;

' pour les entreprises saisonnières : la période de référence correspond à la période d'ouverture de l'établissement.



2.2. Bilan de la période de référence

Un bilan global sera communiqué aux institutions représentatives du personnel lorsqu'elles existent.

Un bilan individuel de la période de référence écoulée sera réalisé pour chaque salarié, dans les conditions prévues à l'article 5.'



Le dit article 5 précise que : 

'À l'intérieur de la période de référence, la durée hebdomadaire de travail peut varier selon l'activité de l'entreprise de 0 à 48 heures.

L'employeur informera les salariés par tous moyens, notamment par affichage, des jours travaillés et de l'horaire prévisionnel de travail au moins 15 jours à l'avance.

Conformément aux dispositions de l'article 8 de l'avenant n° 2 à la convention collective nationale en date du 5 février 2007, lorsque les salariés d'un atelier, d'un service ou d'une équipe ne sont pas occupés selon le même horaire collectif de travail affiché, la durée de travail de chaque salarié concerné doit être décomptée selon les modalités suivantes :

' quotidiennement, par enregistrement, selon tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail ou par le relevé du nombre d'heures de travail effectuées ;

' chaque semaine, par récapitulation, selon tous moyens, du nombre d'heures de travail effectuées par chaque salarié. Ce document, à défaut de tout autre document déjà existant dans l'entreprise, émargé par le salarié et par l'employeur, est tenu à la disposition de l'inspection du travail ;

' un document mensuel, dont le double est annexé au bulletin de paie, sera établi pour chaque salarié. Ce document précisera le nombre d'heures effectuées au cours du mois ainsi que le cumul des heures effectuées depuis le début de la période de référence. Il précisera en outre les droits à repos compensateur éventuellement acquis par le salarié au titre des dispositions de l'article 6.'



L'article 8 de l'avenant prévoit que : 

'Lissage de la rémunération

Sauf en cas d'incompatibilité avec les textes légaux et réglementaires, d'une part, et avec le mode de rémunération applicable aux salariés, d'autre part, les entreprises assureront aux salariés concernés un lissage de leur rémunération mensuelle :

' soit sur la base d'un horaire mensuel moyen de 151,67 heures ;

' soit sur la base d'un horaire moyen incorporant un nombre défini d'heures supplémentaires.

Dans ce cas, une régularisation interviendra à l'échéance de la période de référence, sur la base du bilan prévu à l'article 2 et déduction faite des heures supplémentaires payées durant la période de référence.

Conformément aux dispositions légales, le salarié percevra une rémunération au moins égale à la durée du travail fixée pour la période de référence, telle que définie à l'article 3"



En l'espèce, M. [Z] [W] soutient que la SAS Domaine de [Adresse 2] lui est redevable d'une somme de 6.156,79 euros correspondant à 215 heures supplémentaires à 20% et 137,75 heures supplémentaires à 50% effectuées entre 2017 et 2020, outre 615,67 euros de congés payés y afférents et produit à l'appui de ses prétentions : 



- son contrat de travail qui mentionne en son article 6 ' durée du travail : la durée de travail du salarié sera de 169 heures moyennes mensuelles, soit 

39 heures hebdomadaires, et sera répartie selon l'horaire collectif applicable dans l'entreprise' , en son article 7 ' heures supplémentaires : le salarié ne pourra refuser d'effectuer des heures supplémentaires décidées par la direction, et nécessitées par les besoins de l'entreprise, dans la limite du contingent annuel légal'et en son article 5 ' la rémunération brute mensuelle du salarié est fixée à 1.945,27 euros ( soit un taux horaire brut de 

12,8256 euros ) pour un horaire mensuel de 151,67 heures. A cette rémunération s'ajoutera la rémunération de 17,33 h à taux horaire majoré de 10% soit 17h33 rémunérées à un taux horaire de 14,1081€, soit 244,50€, soit une rémunération totale brute mensuelle de 2.189€.'



- ses bulletins de salaire qui mentionnent une rémunération conforme au contrat de travail, 



- deux tableaux récapitulatifs des heures supplémentaires dont le paiement est sollicité, avec un décompte hebdomadaire et mensuel, 



- des tableaux récapitulatifs d'heures de travail attribués à la SAS Domaine de [Adresse 2] au nom de M. [Z] [W] pour les années 2017 et 2019, au nom de '[B] [M]' pour l'année 2018 et au nom de ' [N] [Y]' pour l'année 2020,



- une attestation de M. [Z] [X] qui se présente comme cuisinier et indique que M. [Z] [W] a été son second de cuisine et qu'il ' a bien effectué les horaires mensuelle qui sont mentionnées sur les fiches' et avoir lui-même intenté une action contre la SAS Domaine de [Adresse 2] pour le même motif que l'intimé. 



M. [Z] [W] précise qu'en l'absence de convention de forfait, la SAS Domaine de [Adresse 2] ne pouvait pas lisser sa rémunération sur une année sur la base de 1.609 heures et ne peut pas plus se prévaloir d'un aménagement du temps de travail au sein de l'entreprise dont les modalités ne lui ont jamais été communiquées. 



Ces éléments sont suffisamment précis au sens de la jurisprudence de la Cour de cassation pour permettre à l'employeur d'y répondre,



La SAS Domaine de [Adresse 2] conteste devoir des heures supplémentaires à M. [Z] [W] et se prévaut de l'article 2.1 de la convention collective des hôtels, cafés, restaurant qui prévoit la possibilité d'organiser la répartition du temps de travail sur une période de référence supérieure à la semaine et inférieure à l'année. Elle considère que la remise des décomptes annuels produits par M. [Z] [W] établit la réalité de l'aménagement du temps de travail sur l'année en son sein, et que des heures supplémentaires ne sont dues qu'au-delà de la 1.609 ème heure annuelle travaillée. 



Elle précise que les conditions de rémunération prévues au contrat sont la conséquence de l'article 8 de la convention collective qui imposent de lisser la rémunération des salariés sur l'année, avec régularisation au terme de la période de référence. 



Elle observe enfin que ses décomptes d'heures mensuels sont identiques à ceux effectués par M. [Z] [W], pour en déduire qu'aucune heure supplémentaires ne reste due à M. [Z] [W]. 





Ceci étant, les termes de la convention collective prévoient uniquement la possibilité d'un aménagement du temps de travail dans les entreprises relevant de son domaine d'application, ce qui signifie qu'il appartient ensuite aux entreprises souhaitant y recourir d'en définir les modalités et donc de les formaliser, ce dont la SAS Domaine de [Adresse 2] ne justifie pas. 



Le contrat de travail qui fixe les conditions de travail de M. [Z] [W] ne mentionne ni l'existence d'un aménagement du temps de travail, ni le lissage mensuel de la rémunération avec régularisation en fin de période de référence, précisant au contraire une durée de travail mensuelle de 169 heures, donc supérieure au 1.609 heures annuelles revendiquées par la SAS Domaine de [Adresse 2]. 



Par ailleurs, la SAS Domaine de [Adresse 2] se borne à soutenir l'application d'un aménagement annuel du temps de travail pour ses salariés sans justifier de son application à son personnel. La seule délivrance d'un tableau récapitulatif pour deux années au nom de M. [Z] [W] sur les 4 années litigieuses est d'autant plus insuffisante à établir la réalité de cet aménagement du temps de travail que la SAS Domaine de [Adresse 2] ne justifie du respect d'aucune des modalités de décompte du temps de travail prévues à l'article 5 de l'avenant à la convention collective relatif à l'aménagement du temps de travail dont elle se prévaut. 



Aussi, compte tenu de l'accord des parties sur le nombre d'heures de travail effectuées par M. [Z] [W], c'est à juste titre que le premier juge lui a alloué en rémunération de ses heures supplémentaires pour la période de 2017 à 2020 la somme de 6.156,79 euros outre 615,67 euros de congés payés afférents. La décision déférée sera confirmée sur ce point. 





 * rappel de congés payés 



Par application des dispositions de l'article 7 de l'avenant n°2 du 

5 février 2017 à la convention collective des hôtels, cafés et restaurants, relatif à l'aménagement du temps de travail, le temps d'habillage et de déshabillage est exclu de la durée du travail telle que définie à l'article 3 du présent avenant, [lequel précise 'En vertu des dispositions de l'article L. 212-5 du code du travail, la durée hebdomadaire de travail est fixée à 39 heures pour toutes les entreprises. Toutefois, les entreprises peuvent retenir une durée inférieure'].

Lorsque le port d'une tenue de travail est imposé par des dispositions législatives ou réglementaires, par des clauses conventionnelles, par le règlement intérieur ou par le contrat de travail, et que l'habillage et le déshabillage doivent être réalisés dans l'entreprise ou sur le lieu de travail, le temps nécessaire aux opérations d'habillage et de déshabillage fait l'objet de contreparties.

Il appartient aux entreprises de définir lesdites contreparties sous forme, soit de repos, soit de contreparties financières dans les termes du 3e alinéa de l'article L. 212-4 du code du travail. Cette contrepartie est précisée dans le contrat de travail.

À défaut de contrepartie fixée par l'entreprise, le salarié comptant 1 an d'ancienneté dans l'entreprise bénéficie de 1 jour de repos par an. Cette contrepartie est due pro rata temporis pour les salariés dont l'ancienneté est inférieure à 1 an. Lorsque l'activité de l'entreprise ne permet pas la prise du congé, le salarié perçoit une compensation en rémunération équivalente



Au visa de ce texte, M. [Z] [W] sollicite le paiement de 5 jours de congés, soit la somme de 453,60 euros, rappelant que son contrat de travail ne prévoit aucune contrepartie à ses temps d'habillage et de déshabillage. 



Pour s'opposer à cette demande, la SAS Domaine de [Adresse 2] fait valoir que ces temps d'habillage et de déshabillage sont décomptés comme des temps de travail, ce qui licite et exclut toute forme de contrepartie et produit les attestations de trois salariés. 



Ceci étant, force est de constater que les trois attestations auxquelles se réfère la SAS Domaine de [Adresse 2], établies par Mme [R] [F], chargée de réception, Mme [J] [A], stagiaire commerciale-réception et 

Mme [G] [E], adjointe de direction, ne concernent pas des personnels de cuisine comme M. [Z] [W] mais surtout ne font mention que d'une pause méridienne de 30 mn sans indication quant aux temps d'habillage ou de déshabillage au moment des prises et fins de poste.



En conséquence, faute pour la SAS Domaine de [Adresse 2] de démontrer qu'elle prend en compte dans le temps de travail de M. [Z] [W] ses temps d'habillage et de déshabillage, la demande de contrepartie sous forme de jours de congés de M. [Z] [W] est fondée. 



 M. [Z] [W] ayant démissionné de ses fonctions le 10 avril 2020, il peut prétendre à cette contrepartie pour les trois années précédant la rupture du contrat de travail, soit 3 jours de congés correspondant à la somme de 272,10 euros, sur une base journalière de 90,70 euros. 



La décision déférée sera infirmée en ce sens. 





* Sur l'existence d'un travail dissimulé 



La dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que si l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. 



Pour allouer au salarié cette indemnité pour travail dissimulé, les juges du fond doivent rechercher le caractère intentionnel de la dissimulation.

Mais ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.



L'élément moral de l'infraction peut résulter de ce que l'employeur n'a pu ignorer l'amplitude du travail des salariés en raison des moyens de contrôle du temps de travail existant dans l'entreprise.



Il n'est pas caractérisé en l'espèce une intention de se soustraire au paiement des heures supplémentaires dont le salarié n'a pas sollicité le paiement pendant la relation contractuelle. 

 

La décision déférée qui a débouté M. [Z] [W] de cette demande sera confirmée sur ce point. 





* Dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail 



Par application des dispositions de l'article L 1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté loyalement et de bonne foi. 



En l'espèce, M. [Z] [W] sollicite la somme de 2.500 euros de dommages et intérêts au motif que l'employeur n'a pas respecté ses obligations à son égard en lissant son temps de travail sur l'année sans son accord et en ne lui payant pas ses heures supplémentaires. 



Ceci étant, M. [Z] [W] n'apporte aucun élément pour établir l'existence d'un préjudice distinct de celui du défaut de paiement des heures supplémentaire dont il n'a pas été sollicité le paiement pendant la relation contractuelle. 



Il a en conséquence été justement débouté de sa demande par les premiers juges et la décision déférée sera confirmée sur ce point. 







PAR CES MOTIFS



La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort ;

 

Confirme le jugement rendu le 23 septembre 2021 par le conseil de prud'hommes d'Orange sauf sur le montant du rappel de salaire au titre des congés payés supplémentaires,



Et statuant à nouveau sur ce point, 



Condamne la SAS Domaine de [Adresse 2] à payer à M. [Z] [W] la somme de 272,10 euros à titre de congés payés supplémentaires, 



Condamne la SAS Domaine de [Adresse 2] à verser à M. [Z] [W] la somme de 1.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 



Rejette les demandes plus amples ou contraires, 



Condamne la SAS Domaine de [Adresse 2] aux dépens de la procédure d'appel. 

Arrêt signé par le président et par le greffier.



LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,