Tribunal Judiciaire · 3ème Chbre Cab A1 — 16 janvier 2024

TRIBUNAL JUDICIAIRE DE MARSEILLE

TROISIEME CHAMBRE CIVILE SECTION A1

*********

ORDONNANCE D’INCIDENT

audience du 05 décembre 2023
délibéré et mise à disposition le 16 janvier 2024



N° RG 22/01793 - N° Portalis DBW3-W-B7G-ZWHH

MAGISTRAT : Madame TAILLEPIERRE

GREFFIER : Madame HOBESSERIAN


PARTIES

DEMANDEURS A L’INCIDENT - défendeurs au principal

Monsieur [N] [WZ], né le 11 novembre 1974, de nationalité française,
et
Madame [SA] [F] épouse [WZ], née le 27 novembre 1973, de nationalité française, tous deux domiciliés et demeurant [Adresse 2]

tous deux représentés par Maître Philippe CORNET de la SELARL C.L.G., avocats au barreau de MARSEILLE

DEFENDEURS A L’INCIDENT - demandeurs au principal

Madame [BC] [Y] née [TE], née le 02 Mars 1956 à [Localité 26], de nationalité française, 
et
Monsieur [C] [Y], né le 23 Décembre 1948 à [Localité 32], de nationalité française, tous deux domiciliés et demeurant [Adresse 4]

tous deux représentés par Maître Frédéric CHOLLET de la SCP SCP BRAUNSTEIN & ASSOCIES, avocats au barreau de DRAGUIGNAN, [Adresse 5]

INTERVENANTS VOLONTAIRES :

- Madame [W] [Y] épouse [JT], née le 29 avril 1981 à [Localité 30], de nationalité française, demeurant et domiciliée à [Adresse 33], 
- Madame [T] [Y] épouse [G], née le 6 MARS 1984 à [Localité 25] (Gabon), de nationalité française, demeurant et domiciliée à [Adresse 27], 
- Monsieur [A] [Y], né le 24 juin 1991 à [Localité 29], de nationalité française, demeurant et domicilié à [Adresse 19] 

tous les trois représentés par Maître Frédéric CHOLLET de la SCP SCP BRAUNSTEIN & ASSOCIES, avocats au barreau de DRAGUIGNAN, [Adresse 5]

DEFENDEURS AU PRINCIPAL ET A L’INCIDENT

LA S.A.R.L. LES TERRASSES D’[Localité 20], inscrite au RCS de Marseille sous le numéro494 325 509 et dont le siège social est sis [Adresse 31], prise en la personne de son représentant légal en exercice

représentée par Maître Mathieu JACQUIER de la SCP SCP JACQUIER & ASSOCIES, avocats au barreau de MARSEILLE

Le Syndicat des Copropriétaires de l’ensemble immobilier LES TERRASSES D’[Localité 20] sis [Adresse 21], représenté par son syndic en exercice, la SAS AGENCE DE LA COMTESSE, inscrite au RCS d’Aix en Provence sous le numéro 312 110 885 et dont le siège social est sis [Adresse 8], prise en la personne de son représentant légal en exercice

représenté par Maître François GISBERT, avocat au barreau de MARSEILLE

Monsieur [HU] [V], né le 13 juin 1954 à [Localité 23] (59), de nationalité française,
et
Madame [S] [K] épouse [V], née le 06 décembre 1956 à [Localité 22] (Algérie), de nationalité française, tous deux domiciliés et demeurant [Adresse 24]

tous deux représentés par Maître Michaël CULOMA de l’AARPI CRJ AVOCATS, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, [Adresse 12]

Monsieur [ID] [U], né le 06 mars 1981 à [Localité 28], de nationalité française, domicilié et demeurant [Adresse 3]

défaillant

Madame [E] [O], née le 14 mai 1986 à [Localité 28], de nationalité française, domiciliée et demeurant [Adresse 3]

défaillante

Maître [Z] [I], notaire, “Selarl [Z] [I]”, inscrite au RCS de Marseille sous le numéro D483 325 502 et dont le siège social est sis [Adresse 6]

représentée par Maître Thomas D’JOURNO de la SELARL PROVANSAL D’JOURNO GUILLET & ASSOCIÉS, avocats au barreau de MARSEILLE

* * * *

EXPOSE DU LITIGE 
 
Par acte authentique du 25 juin 2008, les époux [Y] ont acquis une maison à usage d’habitation avec jardin située [Adresse 4], cadastrée section AD n°[Cadastre 11], [Cadastre 9] et [Cadastre 10], aujourd’hui section EA n° [Cadastre 11] et [Cadastre 18], l’acte portant rappel d’une servitude de passage piétonnier d’une largeur de 2 mètres au bénéfice du fonds acquis, grevant la parcelle cadastrée AD n° [Cadastre 17] (désormais EA n°[Cadastre 13]), permettant l’accès à l'[Adresse 21].

La société LES TERRASSES D’[Localité 20], propriétaire des parcelles cadastrées AD n°[Cadastre 14], [Cadastre 15], [Cadastre 16], [Cadastre 17], [Cadastre 7], aujourd’hui EA n°[Cadastre 13], a fait construire sur ces terrains, selon permis de construire du 11 mai 2007, un ensemble immobilier dénommé « LES TERRASSES D’[Localité 20] ». 
Par acte authentique en date du 16 mars 2012, l’état descriptif de division et le règlement de copropriété de l’ensemble immobilier à construire ont été établis. 

Par acte en date du 08 juin 2011, les époux [WZ] ont signé un contrat de réservation avec la société LES TERRASSES D’[Localité 20] portant sur l’acquisition en l’état futur d’achèvement d’une maison formant le lot villa n°6 de l'ensemble immobilier pour un montant de 290.000 euros. Les consorts [WZ] ont régularisé devant notaire l’acte de vente portant sur le bien objet du contrat de réservation par acte authentique en date du 11 mai 2012, prévoyant une servitude de passage grevant le fonds de la copropriété au profit du fonds des consorts [Y].

Le bien des époux [WZ] est voisin de celui des consorts [V], propriétaires de la villa n°5 ; et des consorts [L] & [U], propriétaires de la villa n°4. Les villas sont mitoyennes du fonds dont sont propriétaires les consorts [Y] et se situent sur la parcelle anciennement cadastrée AD n°[Cadastre 17], aujourd’hui cadastrée EA n°[Cadastre 13].

Les époux [Y] se sont plaints de ce que depuis l’obtention du permis de construire relatif à l’opération de construction de l’ensemble immobilier LES TERRASSES D’[Localité 20] le 11 mai 2007 et la mise en place de la palissade de chantier en mai 2011, leur droit de passage a été supprimé. 

La société LES TERRASSES D’[Localité 20] a informé les époux [Y] qu’elle envisageait de déplacer l’accès à la servitude grevant la parcelle EA n°[Cadastre 13] et de modifier son tracé.
 
Les époux [Y] ont ainsi sollicité de la SCI LES TERRASSES D’[Localité 20] l’établissement du passage existant à partir du portillon situé sur leur fonds et ont mis en demeure au mois d’août 2018 les propriétaires des villas de laisser le passage. 
 
*** 
 
Par acte d'huissier en date du 27 décembre 2018, les époux [Y] ont assigné la SARL LES TERRASSES D’[Localité 20], le syndicat des copropriétaires de l’ensemble immobilier LES TERRASSES D’[Localité 20], les époux [WZ], [V] et les Consorts [U]/[O], devant le président du tribunal de grande instance de Marseille, en référé, aux fins de condamnation in solidum à présenter un projet de voie conforme à l’assiette de la servitude de passage grevant la parcelle cadastrée AE n°[Cadastre 13], à rétablir la servitude de passage et son accès grevant le fonds cadastré section AD n° [Cadastre 17] et au paiement par provision d'une somme de 5.000 euros à valoir sur leur préjudice de jouissance. 

Les consorts [WZ] ont fait délivrer assignation à Maître [I] et à la société [I], chargées de la rédaction des actes de vente et du règlement de copropriété, par acte en date du 22 février 2019 et ont sollicité la désignation d’un expert judiciaire, avec pour mission en particulier, d’établir l’assiette de la servitude de passage. 

Par ordonnance de référé en date du 24 mai 2019, le président du tribunal de grande instance de Marseille a ordonné une expertise judiciaire et une médiation en désignant M. [IY] en qualité d’expert et M. [PW] en qualité de médiateur. 

Après une première réunion, la médiation n’a pas abouti. 

L'expert judiciaire a déposé son rapport le 3 février 2021 suggérant deux assiettes différentes de la servitude de passage : l’une correspondant au tracé sud (n°1) longeant les villas 1, 2, 3 et 4 correspondant au tracé indiqué sur les plans du permis de construire du 11 mai 2007, l’autre correspondant au tracé nord (n°2) longeant les villas 4, 5 et 6 avant de rejoindre une partie commune de la copropriété.

***







Par exploits en du date du 21 février 2022, les consorts [Y] ont assigné la SARL LES TERRASSES D’[Localité 20], le syndicat des copropriétaires, les époux [WZ], les époux [V], M. [U], Mme [O] et Maître [I] devant le tribunal judiciaire de Marseille aux fins de rétablissement de la servitude de passage conventionnelle bénéficiant aux parcelles cadastrées EA n°[Cadastre 11] et [Cadastre 18] grevant le fonds cadastré EA n°[Cadastre 13], d’établissement de la nouvelle assiette de la servitude et de condamnation in solidum au paiement de la somme de 25.600 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice subi jusqu’au 31 décembre 2021 outre 200 euros par mois à compter du 1er janvier 2022 jusqu’au rétablissement effectif de la servitude conventionnelle de passage profitant à leur fonds. 

***

Par conclusions récapitulatives d'incident en date du 16 octobre 2023, les époux [WZ] demandent au juge de la mise en état de :

Vu les articles 31, 32 et 122 du Code de procédure civile,

- DECLARER IRRECEVABLES à l’égard des consorts [WZ], les demandes tendant à :
- « CONDAMNER in solidum le Syndicat des copropriétaires de l’ensemble immobilier LES TERRASSES D’[Localité 20], les époux [WZ], [V], les Consorts [U]/[O] à :
o Rétablir la servitude conventionnelle de passage et son accès grevant la parcelle cadastrée section AD n°[Cadastre 17], aujourd’hui cadastrée EA n°[Cadastre 13], au profit des parcelles cadastrées section AD n° [Cadastre 11], [Cadastre 10] et [Cadastre 9], aujourd’hui cadastrées EA n°[Cadastre 11] et [Cadastre 18], étant précisé que concernant les époux [WZ], [V] et les Consorts [U]/[O] cette obligation est circonscrite aux limites séparatives de la terrasse et des jardins en jouissance exclusive et privative attachés à leur lot de copropriété respectif ;
o Etablir la nouvelle assiette de la servitude conventionnelle de passage bénéficiant aux parcelles cadastrées section AD n° [Cadastre 11], [Cadastre 10] et [Cadastre 9], aujourd’hui cadastrées EA n°[Cadastre 11] et [Cadastre 18], selon le tracé Nord – tracé vert n°2 – figurant au sein de l’annexe n°6 du rapport d’expertise de M. [IY] du 3 février 2021 et empruntant les points D, F, G, H, I, J et K jusqu’à la voie publique de l’[Adresse 21], étant précisé que concernant les époux [WZ], [V] et les Consorts [U]/[O] cette obligation est circonscrite aux limites séparatives de la terrasse et des jardins en jouissance exclusive et privative attachés à leur lot de copropriété respectif ;
- METTRE les dépens de l’incident à la charge des consorts [Y] ;
- CONDAMNER les consorts [Y] et le SDC au paiement de la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile. 

Ils soutiennent que la servitude de passage décrite dans les actes passe le long du jardin dont ils ont la jouissance privative, mais partie commune, aussi, ils ne sont pas propriétaires du fonds. Or, le débiteur des obligations évoquées ne peut être que le propriétaire du fonds et en aucun cas celui qui a une partie de la jouissance de l’assiette de la servitude revendiquée. Aussi, ils rappellent qu’ils n’ont qualité ni pour remettre les clés d’un portail qui ne leur appartient pas ; ni pour faire et payer des travaux d’aménagement d’un chemin sur un fonds qui n’est pas le leur et sur lequel ils n’ont pour l’essentiel aucun droit.
Ils ajoutent que l’établissement d’une servitude de passage n’impose en aucun cas au syndicat des copropriétaires de réduire leur droit de jouissance, le syndicat n’a donc rien à leur imposer, ce sont les titres et la décision à intervenir qui imposeraient un passage. Ils indiquent qu’ils ne contestent pas avoir à défendre sur les demandes tendant à établir que la servitude passe dans le jardin dont ils ont la jouissance mais que certaines demandes sont mal dirigées, étant précisé que celles relatives à la remise des clés du portail et à la prise en charge des travaux d’aménagement ont été abandonnées à leur égard. 
Aussi, établir ou rétablir une servitude de passage suppose la qualité de propriétaire du fonds, qu’ils n’ont pas.

 ***



Par conclusions d'incident en date du 17 février 2023, Maître [Z] [I] demande au juge de la mise en état de lui donner acte de ce qu’elle s’en rapporte à justice sur les mérites des prétentions des demandeurs à l’incident et de statuer ce que de droit sur les dépens.

 ***

Par conclusions d'incident en date du 30 mai 2023, la SARL LES TERRASSES D’[Localité 20] demande au juge de la mise en état de :

Vu les articles 32 et 789 du code de procédure civile

Retenir qu'elle s'en rapporte à justice sur l'incident,
rejeter toutes les demandes à son encontre,
condamner les époux [WZ] aux entiers dépens de l'incident dont distraction au profit de Maître JACQUIER.
 ***

Par conclusions d'incident en date du 6 septembre 2023, les époux [V] demandent au juge de la mise en état de :

Vu les articles 31, 32, 122 et 789 du Code de procédure civile,
Vu la jurisprudence,

- Sur la fin de non-recevoir soulevée par les Epoux [WZ] : DONNER ACTE à Monsieur [HU] [V] et à Madame [S] [K] épouse [V] de ce qu’ils s’en rapportent à Justice sur les mérites des prétentions des demandeurs à l’incident,
- Sur la demande de complément d’expertise : ORDONNER un complément d’expertise en désignant un expert avec la mission précise suivante :
- Prendre connaissance du dossier et des parties présentes ou dûment appelées, ainsi que leurs conseils, et après s’être fait remettre tous documents utiles à la solution du litige, notamment l’acte notarié du 4 octobre 1982, l’acte d’acquisition de M. et Mme [Y] du 25 juin 2008, l’état descriptif de division et règlement de copropriété du 16 mars 2012, l’acte d’acquisition de M. et Mme [WZ] du 11 mai 2012, l’acte d’acquisition de M. et Mme [V] du 25 septembre 2012, l’acte d’acquisition de M. [U] et Mme [O] du 10 mars 2017, l’acte d’acquisition de M. [H] et Madame [M] du 1er août 2012, l’acte d’acquisition de M. [B] et Mme [R] du 21 mai 2012, l’acte d’acquisition de M. [P] et Mme [X] du 29 mars 2012, et l’acte d’acquisition des copropriétaires de la villa n°2,
- Se rendre sur les lieux litigieux sis [Adresse 4] et [Adresse 1] à [Localité 20],
- Etablir toutes les assiettes possibles de la servitude conventionnelle de passage érigée par l’acte notarié du 4 octobre 1982 dont le fonds dominant correspond aux parcelles cadastrées section AD n°[Cadastre 11], [Cadastre 9] et [Cadastre 10] et le fonds servant correspond à la parcelle cadastrée AD n°[Cadastre 17], devenue EA n°[Cadastre 13], conformément aux actes et à la configuration des lieux,
- Plus généralement, établir toutes les assiettes possibles de la servitude conventionnelle de passage érigée par l’acte notarié du 4 octobre 1982 dont le fonds dominant correspond aux parcelles cadastrées section AD n°[Cadastre 11], [Cadastre 9] et [Cadastre 10] et le fonds servant correspondant à la parcelle EA n°[Cadastre 13] conformément aux actes et à la configuration des lieux, 
- Pour chaque assiette possible, préciser les inconvénients, les préjudices et la perte de la valeur vénale en résultant et ce pour chaque copropriétaire, 
- Donner tous éléments d’appréciation concernant le ou les préjudices subis par M. et Mme [Y] du fait de la privation de l’usage de cette servitude conventionnelle de passage,
- Plus généralement faire toutes observations utiles à la solution du litige,
- Etablir un pré-rapport pour le cas où des travaux urgents seraient nécessaires lequel sera déposé au tribunal,
- Etablir des pré-conclusions qui seront remises aux parties ou à leurs conseils pour leurs éventuels dires ou observations à formuler dans un délai impératif et y apporter la réponse appropriée et motivée dans son rapport,
- En tout état de cause :CONDAMNER Monsieur [C] [Y] aux entiers dépens de l’instance, distraits au profit de [D] [J], qui affirme y avoir pourvu.

Ils soutiennent que le rapport d’expertise judiciaire ne peut suffire à répondre à l’ensemble des problématiques portant sur l’assiette de la servitude de passage puisque les propriétaires des villas n°1 à 3 n’ont pas été mis en cause alors même que leur titre indique que leurs lots sont grevés d’une servitude de passage. Ils rappellent que l’article 701 du code civil permet le déplacement d’une servitude par le propriétaire du fonds dominant lorsque l’assiette initiale est devenue plus onéreuse et le nouvel endroit proposé est plus commode, le tracé n°2 présentant un dénivelé de près de deux mètres. Ils ajoutent que l’expert n’a pas pris en considération les plans de masse joints aux actes d’achat et au règlement de copropriété alors qu’ils ont valeur contractuelle et qu'il augmente d’environ 200 mètres le trajet à parcourir à pied. S’agissant du tracé n°2, l’expert aurait du le faire démarrer à partir du point F et non D conformément à l’engagement du promoteur et il n’a pas chiffré les différents travaux d’aménagement devant être réalisés aux frais du syndicat des copropriétaires ni précisé les inconvénients, les préjudices et la perte de valeur vénale en résultant en dépit de ses missions prévues par l’ordonnance du 24 mai 2019. 

***

Par conclusions d'incident en date du 16 octobre 2023, le syndicat des copropriétaires demande au juge de la mise en état de :

Vu les dispositions de l'article 9 de la loi du 10 juillet 1965,

En conséquence, rejeter purement et simplement les réclamations et argumentations formulées par M. et Mme [WZ] tendant à ce que les prétentions formulées à leurs encontre par les époux [Y] soient déclarées irrecevables,
En conséquence, rejeter purement et simplement l'ensemble des prétentions et argumentations formulées par les époux [WZ],
sur le complément d'expertise sollicité par les époux [V], donner acte au syndicat des copropriétaires LES TERRASSES D'[Localité 20] qu'il s'en rapporte sur la nécessité de ce complément d'expertise, 
dans l'hypothèse selon laquelle le juge de la mise en état devait faire droit aux réclamations des époux [V], dire et juger qu'il rentrera dans la mission de l'expert ainsi désigné de préciser la nature et l'importance des travaux d'aménagement devant être exécutés pour permettre l'exercice de la servitude de passage par les époux [Y] dans le cadre des deux solutions proposées par les époux [IY] et d'en fixer le coût financier, 
Reconventionnellement, condamner les époux [WZ] au paiement de la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. 

Il soutient que le sol de l’ensemble immobilier constitue bien une partie commune et que les jardins demeurent parties communes, les copropriétaires des villas n°1 à 6 bénéficiant d’une jouissance exclusive qui ne peut être remise en cause, limitée ou réduite sans leur consentement en vertu de l’article 9 de la loi du 10 juillet 1965, s’agissant d’un droit réel. Il ajoute que le tracé de la servitude impliquera une modification dans l’usage des terrains affectés aux villas n°1 à 6 car la mise en place de l’obligation imposerait un passage sur les terrains à usage privatif. Aussi, la mise hors de cause entraînerait le prononcé d’une décision inexécutable.
Il indique que le rapport d’expertise s’avère difficilement exploitable puisqu’il propose deux tracés de servitude alors que les propriétaires bénéficiaires de la jouissance exclusive du jardin des villas n°1, 2 et 3 n’ont pas été appelés dans la procédure. En outre s’agissant du tracé n°2, le cheminement présente un fort dénivelé et aucune indication n’est fournie concernant les aménagements devant être réalisés et le prix de ceux-ci pour permettre un usage normal de la servitude. 

 ***





Par conclusions d'incident en date du 13 octobre 2023, les consorts [Y] demandent au juge de la mise en état de :

- DIRE RECEVABLE l’intervention volontaire au principal de Madame [W] [Y] épouse [JT], Madame [T] [Y] épouse [G] et Monsieur [A] [Y],
- DEBOUTER les époux [WZ] de leurs demandes, fins et conclusions sur incident,
- DEBOUTER les époux [V] de leurs demandes, fins et conclusions sur incident,
- CONDAMNER les époux [V] au paiement d’une somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du CPC,
- METTRE les dépens de l’incident à la charge des époux [WZ] et/ou de tout succombant.

Ils soutiennent que les époux [WZ] contestent le bien fondé des demandes formées à leur encontre, ce qui est étranger à la question de la recevabilité de l’action engagée à leur encontre. En outre, les tiers sont fondés à exiger le respect de la servitude de passage qui leur est due, tant par le syndicat des copropriétaires qui, conservant et administrant les parties communes et donc l’assiette de la servitude de passage située sur son fonds, est débiteur de la servitude comme propriétaire du fonds servant et en charge de son respect par ses membres, que par lesdits membres du syndicat ou tout usager de leur chef, eux-mêmes tenus de respecter le règlement de copropriété qui rappelle les servitude de passage. Au surplus, chacun des copropriétaires, au même titre que le syndicat, a qualité à défendre sur les droits afférents à l’immeuble et sur les parties communes dont il a la jouissance exclusive. 
Ils rappellent que les époux [WZ] sont directement impactés par les demandes formées et la décision judiciaire qui pourrait être rendue aux fins de rétablissement de la servitude de passage leur profitant sur une assiette qui, nécessairement, passera par leur jardin à jouissance privative, leur présence à la présente instance étant impérative.
Ils indiquent avoir partiellement modifié leurs demandes au fond en abandonnant leurs demandes d’exécution des travaux et aménagements nécessaires et de remise des clés du portail à l’encontre des copropriétaires, pour la conserver uniquement à l’encontre du syndicat des copropriétaires. Ils précisent que le maintien de la demande susvisée à l’encontre des époux [WZ], par ailleurs aménagée, est nécessaire aux fins de leur rendre opposable le principe même du rétablissement dans leurs droits puisque ladite servitude conventionnelle passera nécessairement par le jardin dont ils ont la jouissance exclusive et privative.
Ils estiment que la demande des époux [V] est plus que tardive et ne repose sur aucun motif légitime puisque la circonstance que le promoteur n’ait pas respecté ses engagements et/ou annonces commerciales leur est totalement inopposable. Ils rappellent qu’aucun titre constitutif d’un droit réel profitant à leur fonds ne grève l’assiette correspondant au tracé Sud et que l'indivisibilité des servitudes ne peut permettre d'imposer une servitude par voie d’extension à des fonds que le propriétaire du fonds servant aurait ultérieurement réunis. 
Ils concluent que la proposition de cheminement a fait l’objet de la part des époux [V] d’observations auxquelles l’expert a répondu dans le cadre de son rapport.

Pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties, il est renvoyé aux écritures visées ci-dessus conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.
 
***
 
M. [U] et Mme [O], régulièrement assignés à étude, n'ont pas constitué avocat. 

L'audience sur incident s'est tenue le 5 décembre 2023.
 
L'affaire a été mise en délibéré à la date du 16 janvier 2024. 
 







MOTIFS DE LA DECISION : 
 
A titre liminaire, il sera rappelé aux parties que les demandes présentées sous la forme de « dire et juger » et « constater » ne constituent pas des prétentions au sens de l'article 4 du Code civil. 

I/ Sur l’intervention volontaire des consorts [Y]

L’article 325 du code de procédure civile dispose que l'intervention n'est recevable que si elle se rattache aux prétentions des parties par un lien suffisant. 
Il résulte de l’article 329 du même code que l'intervention est principale lorsqu'elle élève une prétention au profit de celui qui la forme. Elle n'est recevable que si son auteur a le droit d'agir relativement à cette prétention.

Il doit être observé que la recevabilité de l’intervention volontaire de Madame [W] [Y] épouse [JT], Madame [T] [Y] épouse [G] et de Monsieur [A] [Y] ne fait l’objet d’aucune contestation de la part des autres parties, étant précisé qu’ils produisent l’acte de notoriété du 30 mai 2023 les désignant en qualité d’héritiers de Monsieur [C] [Y], décédé le 18 janvier 2023.

Par conséquent, leur intervention volontaire sera déclarée recevable. 

II/ Sur l’irrecevabilité soulevée par les époux [WZ]

Aux termes de l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. 

Les articles 31 et 32 du même code prévoient que l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé. Est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d'agir. 

En l’espèce, les époux [WZ] font état de l’irrecevabilité la demande de rétablissement de la servitude conventionnelle de passage et de son accès grevant la parcelle aujourd’hui cadastrée EA n°[Cadastre 13] au profit des parcelles EA n°[Cadastre 11] et [Cadastre 18] circonscrite pour les copropriétaires aux limites séparatives de la terrasse et des jardins en jouissance exclusive et privative, et de la demande d’établissement d’une nouvelle assiette de cette servitude selon le tracé nord figurant dans le rapport d’expertise judiciaire. 

Une telle demande ne relève pas de l'examen au fond des prétentions des consorts [Y], mais bien d'une irrecevabilité des demandes formulées à l'encontre des époux [WZ] tirée de leur défaut de qualité à défendre sur ces deux points. 

Il n’est pas contesté que les époux [WZ] sont propriétaires, dans l’ensemble immobilier en copropriété LES TERRASSES D’[Localité 20], du lot n°380 comprenant notamment la jouissance exclusive et privative du jardin au rez-de-chaussée de la maison.

Concernant la demande de rétablissement de la servitude de passage et de son accès, ceux-ci ont bien qualité à défendre, étant titulaires d’un droit de jouissance exclusive et privative portant sur le jardin sur lequel l’exercice partiel d’un droit de passage conventionnel est revendiqué par les consorts [Y], étant précisé que cette demande ne porte pas sur l'institution d'une servitude de passage mais sur son rétablissement et donc son respect. 

Il appartiendra au juge du fond d’examiner l’opportunité d’ordonner aux copropriétaires, en plus du syndicat des copropriétaires, d’exiger le respect de la servitude conventionnelle de passage et de son accès revendiqués par les consorts [Y] qui évoquent les dispositions de leur titre de propriété mais également les stipulations du règlement de copropriété. 

Les époux [WZ] seront donc déboutés de leur fin de non-recevoir à ce titre. 

Cependant, concernant la demande d’établissement d’une nouvelle assiette de cette servitude selon le tracé nord, il doit être observé que les consorts [Y] fondent leurs prétentions sur l’article 686 du code civil, qui dispose qu’il est permis aux propriétaires d’établir sur leurs propriétés, ou en faveur de leurs propriétés, telles servitudes que bon leur semble, pourvu néanmoins que les services établis ne soient imposés ni à la personne, ni en faveur de la personne, mais seulement à un fonds et pour un fonds, et pourvu que ces services n’aient d’ailleurs rien de contraire à l’ordre public. 
En ce sens, seuls les propriétaires des fonds concernés sont en mesure d'établir l'assiette d'une servitude conventionnelle de passage, les titulaires d’un droit de jouissance exclusive et privative n’y étant pas habilités. Il n'est pas contesté que les jardins litigieux constituent des parties communes, quand bien même les copropriétaires disposent d'un droit de jouissance exclusive et privative sur ceux-ci, de sorte que seul le syndicat des copropriétaires est en mesure d'y établir l'assiette d'une servitude conventionnelle. 

Une telle obligation éventuellement imposée au syndicat des copropriétaires n'est pas de nature à remettre en cause l'existence du droit de jouissance des copropriétaires, qui ne sollicitent aucunement leur mise hors de cause dans le cadre de la présente instance et à qui la décision rendue sera naturellement opposable.

En tout état de cause, persiste à leur égard une demande d’interdiction de faire obstacle et entrave à l'exercice de la servitude conventionnelle sous astreinte.

Par conséquent, la demande d’établissement d’une nouvelle assiette de cette servitude selon le tracé nord à l'endroit des époux [WZ] doit être déclarée irrecevable. 

III/ Sur le complément d’expertise

L’article 789 du code de procédure civile dans sa version issue du décret du 11 décembre 2019, immédiatement applicable aux instances en cours, énonce que lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu'à son dessaisissement, seul compétent, à l'exclusion de toute autre formation du tribunal, pour : (...)
5° Ordonner, même d'office, toute mesure d'instruction (...).

Il s'ensuit que la présente juridiction ayant été saisie au fond après la procédure de référé, le juge de la mise en état est compétent jusqu'à son dessaisissement pour ordonner tout complément d'expertise. 

La demande d'expertise judiciaire formée dans une procédure au fond est soumise aux articles 143, 144 et 146 du code de procédure civile. 

Aux termes de l'article 143 du code de procédure civile, les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d'office, être l'objet de toute mesure d'instruction légalement admissible. 

En application des articles 144 et 146 du même code, les mesures d'instruction peuvent être ordonnées dès lors que le juge ne dispose pas d'éléments suffisants pour statuer ou si une partie qui allègue un fait ne dispose pas d'éléments suffisants pour le prouver. Elles ne peuvent être toutefois ordonnées en vue de suppléer la carence de la partie dans l'administration de la preuve. 

Il incombe au juge de la mise en état de s'interroger sur l'intérêt de diligenter une mesure d'expertise au regard des prétentions développées par celui qui la sollicite et des preuves sur lesquelles il se fonde pour solliciter un avis technique, sans toutefois examiner la pertinence des fondements juridiques. 



Il doit être observé que l’ordonnance du 24 mai 2019 ayant désigné M. [IY] en qualité d’expert judiciaire lui a notamment confié la mission « d’établir toutes les assiettes possibles de la servitude de passage érigée par l’acte notarié du 4 octobre 1982 » et « pour chaque assiette possible, préciser les inconvénients, les préjudices et la perte de valeur vénale en résultant ». 

Dans son rapport du 3 février 2021, M. [IY] a distingué deux tracés possibles au sud et au nord et précisé que si le tracé sud présente un fort dénivelé, le tracé nord longeant les villas n°4, 5 et 6 reprend une desserte préexistante zigzagant dans la montée, s’exerce sur une longueur de 100 mètres et « ne nécessite pas de travaux particuliers ». L’expert indique avoir examiné l’acte d’achat de la société LES TERRASSES D’[Localité 20], le plan de masse et le plan des servitudes. Il précise, dans une réponse à un dire du syndicat des copropriétaires, que la solution n°2 impose quelques aménagements consistant en des marches rustiques légères. 

Les époux [V] ne peuvent valablement solliciter le prononcé d’un complément d’expertise au titre du tracé n°1, dans la mesure où les propriétaires des villas n°1, 2 et 3 ne sont pas parties à la présente instance et n’ont donc été attraits à la cause par aucune partie. Dès lors, un complément d’expertise portant sur le tracé n°1 situé au sud apparaît dénué de tout intérêt en l’absence des copropriétaires concernés. En outre, les consorts [Y], dans leurs conclusions récapitulatives au fond en date du 31 mai 2023, ne formulent des demandes qu’au titre d’une servitude « conventionnelle » de passage bénéficiant aux parcelles cadastrées section AD n° [Cadastre 11], [Cadastre 10] et [Cadastre 9], aujourd’hui cadastrées EA n°[Cadastre 11] et [Cadastre 18], selon le tracé Nord n°2, grevant la parcelle anciennement cadastrée section AD n°[Cadastre 17], et non pas au titre du tracé n°1 ou une demande générale d’établissement d’une servitude au titre d’un enclavement. 
En effet, il doit être relevé que les consorts [Y] agissent sur le fondement de l’article 686 du code civil et non de l’article 682, ce dernier visant tous les fonds voisins susceptibles d’être concernés par l’établissement d’un droit de passage suffisant au profit d’un fonds enclavé sous réserve du versement d’une indemnité. Les demandeurs réclament au contraire le rétablissement d’une servitude de passage établie par convention et l’établissement de l’assiette de celle-ci. 

Le moyen relatif à l’application de l’article 701 du code de procédure civile constitue une défense au fond qui ne peut valablement être tranchée par le juge de la mise en état. 

Il ne peut par ailleurs être soutenu que l’expert n’a pas examiné les divers plans de masse. 

S’agissant du tracé n°2, comme précédemment relevé, l’expert judiciaire a bien fait état des travaux d’aménagement de la servitude, étant précisé que le chiffrage des travaux ne faisait pas explicitement partie de sa mission. En tout état de cause, la fixation du prix de ces travaux ne revêt aucun intérêt au regard des prétentions développées par les parties dans leurs écritures au fond puisqu’en l’état, le syndicat des copropriétaires ne sollicite pas expressément la prise en charge de ces frais par une autre partie et peut lui-même se ménager cette preuve dans l’hypothèse où il entendrait formuler une demande reconventionnelle. 

Si l’expert judiciaire n’a effectivement pas listé les inconvénients, les préjudices et la perte de valeur vénale résultant de chaque assiette, les époux [V] n’ont formulé aucun dire à ce titre ni aucune demande de condamnation en ce sens dans le cadre de l’instance au fond, dirigée notamment à l’encontre de la SARL LES TERRASSES D’[Localité 20], en sa qualité de promoteur. 

Par conséquent, la demande de complément d’expertise doit être rejetée. 

IV/ Sur les demandes accessoires 

En l'état, il n'y a pas lieu de faire droit aux demandes présentées au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 

Les dépens de l'incident suivront le sort de l'instance au fond.




PAR CES MOTIFS: 
 
Le Juge de la mise en état, statuant après audience publique, par ordonnance réputée contradictoire mise à disposition au greffe, 

DECLARE RECEVABLE l’intervention volontaire principale de Madame [W] [Y] épouse [JT], de Madame [T] [Y] épouse [G] et de Monsieur [A] [Y], 

DEBOUTE Monsieur [N] [WZ] et Madame [ZH] [F] épouse [WZ] de leur fin de non-recevoir s'agissant de la demande de rétablissement de la servitude conventionnelle de passage et de son accès, 

DECLARE IRRECEVABLE la demande d’établissement d’une nouvelle assiette de la servitude conventionnelle de passage selon le tracé nord formulées par les consorts [Y] à l'encontre de Monsieur [N] [WZ] et Madame [ZH] [F] épouse [WZ] pour défaut de qualité à défendre, 

DEBOUTE Monsieur [HU] [V] et Madame [S] [K] épouse [V] de leur demande de complément d’expertise judiciaire, 

REJETTE les demandes formulées au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, 
 
RENVOIE le dossier à la mise en état électronique du 19 mars 2024 - 09H00 pour conclusions au fond des époux [V] et de Madame [I], 

RESERVE les dépens. 

Fait à Marseille, le 16 janvier 2024.

Le Greffier Le Juge de la mise en état