Tribunal Judiciaire · Service des référés — 24 janvier 2024

TRIBUNAL
 JUDICIAIRE
 DE PARIS


 ■




 
N° RG 23/59070 - N° Portalis 352J-W-B7H-C3NRQ

N° : 1/MC

Assignation du :
01 Décembre 2023

[1]

[1] 3 Copies exécutoires
délivrées le:


JUGEMENT RENDU SELON LA PROCEDURE
ACCELEREE AU FOND LE 24 janvier 2024



par Violette BATY, Vice-présidente au Tribunal judiciaire de Paris, agissant par délégation du Président du Tribunal,

Assistée de Marion COBOS, Greffier. 
DEMANDERESSE

S.A.R.L. [...] ([...])
[Adresse 6]
[Localité 2]

représentée par Me Laurent FRÖLICH, avocat au barreau de PARIS - #D1843

DEFENDERESSE

Société anonyme SOCIETE NATIONALE [...]
[Adresse 1]
[Adresse 1]
[Localité 5]

représentée par Maître Nicolas NAHMIAS de la SELARL ADDEN avocats, avocat au barreau de PARIS - #J070

INTERVENANTE VOLONTAIRE

Société ALLOCAB
[Adresse 3]
[Localité 4]

représentée par la SAS DE GAULLE FLEURANCE & ASSOCIES, prise en la personne de son Président Maître Louis de Gaulle (postulant) - #K0035 et par Maîtres Agnès MACAIRE et Thomas VASEUX, avocats plaidants au barreau de Paris - K35 




DÉBATS

A l’audience du 20 Décembre 2023, tenue publiquement, présidée par Violette BATY, Vice-présidente, assistée de Marion COBOS, Greffier, 

Nous, Président, 

Après avoir entendu les conseils des parties comparantes,

La société nationale [...] a diffusé le 27 juin 2023, un avis d’appel à la concurrence concernant un marché de transport du personnel de la [...] en [...], selon la procédure négociée, en vue de l’attribution à plusieurs opérateurs d’un accord-cadre à bons à commande, alloti en 33 lots géographiques, sur une durée de 36 mois, renouvelable annuellement dans la limite de deux ans et pour une valeur estimée de [...].

La société [...] a été informée le 21 novembre 2023 que ses offres remises pour les lots [...] n'avaient pas été retenues et qu’elle était attributaire pressenti de rang n°2 pour les lots [...].
La société ALLOCAB a été désignée attributaire de rang n°1 sur les lots concernés.

Par acte délivré le 1er décembre 2023, la société [...] (ci-après la société [...]) a fait assigner la Société Nationale [...] (ci-après la [...]) devant le président du tribunal judiciaire de Paris statuant selon la procédure accélérée au fond, au visa des articles 1441-1, 481-1 et 700 du code de procédure civile, des articles 2 et 3 de l'ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009, des articles L.211-14, R. 213-5-1, D.211-10-2 du code de l'organisation judiciaire, du code de la commande publique, aux fins de voir :

- “A TITRE PRINCIPAL ENJOINDRE A LA [...] DE REPRENDRE la procédure au stade de l'analyse des candidatures ou au stade de l’analyse des offres selon le manquement retenu par le Tribunal ;
- A TITRE SUBSIDIAIRE, ANNULER la procédure de passation litigieuse et annuler les deux décisions du 21 novembre 2023 par lesquelles la SOCIETE NATIONALE [...] a rejeté les offres de la société [...] pour les lots [...] et a déclaré la société [...] attributaire pressenti de rang 2 pour les lots [...] ;
- CONDAMNER la SOCIETE NATIONALE [...] à lui verser une somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du CPC, ainsi qu'aux dépens”.

A l’audience du 20 décembre 2023, la société [...], représentée par son conseil, a repris oralement les termes des conclusions récapitulatives par lesquelles elle sollicite de :

- “A TITRE PRINCIPAL, ENJOINDRE A LA [...] DE REPRENDRE la procédure au stade de l’analyse des candidatures ou au stade de l'analyse des offres selon le manquement retenu par le Tribunal ; 
 
- A TITRE SUBSIDIAIRE, ANNULER la procédure de passation litigieuse et annuler les deux décisions du 21 novembre 2023 par lesquelles la SOCIETE NATIONALE [...] a rejeté les offres de la société [...] pour les lots [...] et a déclaré la société [...] attributaire pressenti de rang 2 pour les lots [...]; 
 
- CONDAMNER la SOCIETE NATIONALE [...] à lui verser une somme de 5000 € au titre de l'article 700 du CPC, ainsi qu’aux dépens”. 
La [...], représentée par son conseil, reprend oralement les conclusions par lesquelles elle demande de:

- “DEBOUTER la société [...] de l’ensemble de ses conclusions dès lors qu’elles sont totalement infondées 
- CONDAMNER la société [...] à verser à la société [...] la somme de 5 000 EUR au titre de l’article 700 du code de procédure civile 
- CONDAMNER la société [...] aux entiers dépens”. 

La société ALLOCAB, intervenant volontairement à l’instance en qualité d’attributaire de rang n°1 des lots du marché, représentée par son conseil, a soutenu oralement les conclusions, au visa des articles 325, 328 et suivants du code de procédure civile, aux termes desquelles elle sollicite de :
 - la recevoir la société ALLOCAB en son intervention volontaire à la procédure pendante devant le tribunal de céans sous le numéro 23/59070,
- rejeter la requête de la société [...],
- condamner la société [...] aux frais et entiers dépens ainsi qu’à la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile. 

Conformément à l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à l'assignation introductive d’instance et aux écritures déposées par les parties. 

A l’issue des débats, il a été indiqué aux conseils des parties que la décision sera mise à disposition au greffe le 24 janvier 2024.

MOTIFS :

Selon l'article 2 de l'ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de commande publique : « en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des pouvoirs adjudicateurs des contrats de droit privé ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l'un de ces contrats et susceptibles d'être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat. La demande est portée devant la juridiction judiciaire ». 

Selon l'article 5 de l'ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 « En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des entités adjudicatrices des contrats de droit privé ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l'un de ces contrats et susceptibles d'être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat.
La demande est portée devant la juridiction judiciaire.».

Il s’en infère que l’issue du recours exercé par le soumissionnaire évincé est subordonné à la réunion de deux conditions : un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, et un intérêt lésé ou susceptible de l’être. 

A titre liminaire, il sera constaté en premier lieu, l’absence d’opposition présentée à l’encontre de l’intervention volontaire de la société adjudicataire de premier rang des lots du marché, la société ALLOCAB. L’intervention volontaire à l’instance de la société ALLOCAB sera par conséquent déclarée recevable.

En deuxième lieu, il sera relevé que la société [...] n’a pas présenté de demande de communication d’informations supplémentaires sur les caractéristiques et avantages de l’offre retenue, après la réponse apportée, par la [...], par courriel du 18 décembre 2023, à sa demande de précision en date du 4 décembre 2023.

En dernier lieu, il ressort de l’avis de marché que la [...] a précisé sa qualité d’entité adjudicatrice, le marché ayant pour objet la prestation de transport de personnel [...] dans le cadre de son activité principale de [...], soit son activité de réseaux. A l’audience, la partie requérante n’a pas maintenu oralement de contestation sur la qualité d’entité adjudicatrice de la [...] à l’occasion de la présente procédure de passation de marché.

- Sur le moyen tiré de l’irrégularité de la candidature de la société attributaire :

La société [...] soutient que la société allocataire n’a pas remis l’ensemble des documents listés dans l’avis d’appel public à la concurrence du 27 juin 2023, notamment son « inscription au registre des voitures de transport avec chauffeurs (VTC) selon les modalités énoncées à l’article R. 3122-1 du code des transports, et une copie de leur carte professionnelle ainsi que du macaron» ; que la société attributaire a selon l’INSEE l’activité principale de [...] et ne pouvait candidater comme transporteur mais en tant qu’intermédiaire de transport ; que si elle est inscrite sur le registre des exploitants de voitures avec chauffeur, elle n’a pas pu communiquer la copie de la carte professionnelle des chauffeurs de VTC de l’entreprise ni des macarons apposés sur les véhicules ; qu’elle ne dispose ni de chauffeur ni de flotte de véhicules en tant que plate-forme de services de transport ; que n’ayant pas remis l’ensemble des documents au titre de son habilitation à exercer l’activité professionnelle, elle a déposé une candidature incomplète qui aurait dû conformément à l’article R.2144-7 du code de la commande publique, être déclarée irrégulière et rejetée comme irrecevable ; que le manquement commis aux obligations de publicité et de mise en concurrence, consistant à examiner l’offre d’un candidat irrecevable, l’a lésée en tant que transporteur ayant remis quant à elle un dossier complet.
La société [...] soutient par ailleurs que l’attribution du marché à un candidat ne prévoyant pas de reprise de personnel en tant qu’intermédiaire de transport lui cause par ailleurs grief en sa qualité d’attributaire sortant dont le personnel ne sera pas repris par la société attributaire. Elle en conclut que la reprise de la procédure au stade de l’analyse des candidatures est justifiée.

La [...] rappelle que les sociétés [...] et ALLOCAB sont les attributaires sortants de l’ancien marché et réplique que l’avis d’appel public à la concurrence a prévu les moyens de preuve acceptables pour attester soit de l’autorisation de transporter des personnes soit celle d’intermédiaire pour transporter les personnes, consistant dans trois attestations possibles selon la situation du candidat, soit une licence de transport intérieur soit une autorisation de stationnement soit une inscription au registre des voitures de transport avec chauffeurs selon les modalités énoncées à l’article R.3122-1 du code des transports et une copie de leur carte professionnelle ainsi que du macaron ; que s’agissant de cette dernière alternative, il est apparu que la production de la carte professionnelle et du macaron était superfétatoire car déjà incluse au dossier d’inscription au registre des VTC ; que la société attributaire a remis son attestation d’inscription au registre des VTC, justifiant de son habilitation à exercer les prestations du marché ; que la production de la carte professionnelle et des macarons était dépourvue d’utilité et que la candidature de la société ALLOCAB était régulière ; que la société [...] ne peut pas se prévaloir devant le juge du référé précontractuel de l’objet social de l’attributaire pour contester sa capacité à exécuter le contrat ; que les intermédiaires de transport étaient recevables à se porter candidats à l’attribution du marché.
Elle ajoute que la reprise du personnel n’était qu’indicative selon l’article 1.5 du règlement de la consultation et qu’aucun manquement n’a été commis aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

La société ALLOCAB s’associe aux observations de la [...] en faisant valoir que l’acheteur ne peut se fonder sur des listes de renseignements et documents autres que ceux visés à l’article 1er de l’arrêté du 22 mars 2019 et sur des exigences inutiles à l’appréciation des capacités d’un candidat. Elle souligne que s’agissant de la troisième hypothèse d’inscription au registre des voitures de transport avec chauffeurs, il était également visé la carte professionnelle et le macaron, alors que l’habilitation à exercer cette activité professionnelle est justifiée par la seule inscription au registre des VTC conformément aux exigences de l’article R.3122-1 et suivants du code des transports ; que les cartes professionnelles et macarons concernent les chauffeurs en eux-mêmes et leurs véhicules ; que ces dernières pièces n’ont pas été versées au dossier de candidature dès lors que la [...] ne pouvait pas rejeter ladite candidature pour ce motif, ces pièces étant inutiles et superfétatoires, compte tenu du roulement des chauffeurs et des véhicules et s’agissant d’une exigence manifestement disproportionnée au regard du nombre de chauffeurs et véhicules concernés [...]. Elle ajoute qu’une telle exigence aurait été discriminatoire au regard des autres catégories de candidats non soumis à une telle exigence et qu’elle peut au besoin communiquer ces éléments, ne faisant intervenir que des chauffeurs professionnels VTC, LOTI ou TAXI, disposant des certifications et diplômes nécessaires, ainsi que le démontre son mémoire technique.

Selon l’article R.2144-3 du code de la commande publique, “le candidat produit à l'appui de sa candidature :
1° Une déclaration sur l'honneur pour justifier qu'il n'entre dans aucun des cas mentionnés aux articles L. 2141-1 à L. 2141-5 et L. 2141-7 à L. 2141-11 notamment qu'il satisfait aux obligations concernant l'emploi des travailleurs handicapés définies aux articles L. 5212-1 à L. 5212-11 du code du travail ;
2° Les renseignements demandés par l'acheteur aux fins de vérification de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles du candidat”.

En vertu de l’article R.2144-7 dudit code, “si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d'exclusion, ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l'acheteur, produit, à l'appui de sa candidature, de faux renseignements ou documents, ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l'acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé.
Dans ce cas, lorsque la vérification des candidatures intervient après la sélection des candidats ou le classement des offres, le candidat ou le soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les documents nécessaires. Si nécessaire, cette procédure peut être reproduite tant qu'il subsiste des candidatures recevables ou des offres qui n'ont pas été écartées au motif qu'elles sont inappropriées, irrégulières ou inacceptables”.

Il ne peut être exigé des candidats que les pièces mentionnées par l’arrêté fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs. Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements objectivement nécessaires à l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser, permettant d’évaluer leurs expériences, leurs capacités professionnelles, techniques et financières, ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager.

Les capacités techniques attendues des opérateurs ne sont censurées que si elles sont manifestement dépourvues de lien avec l’objet du marché ou manifestement disproportionnées à une exécution satisfaisante des prestations. Il en est de même des références professionnelles attendues des candidats. 

Les seuls manquements qui peuvent être sanctionnés dans le cadre d'une procédure de référé précontractuel sont ceux commis par l'autorité responsable de la passation du marché et non par les candidats.

Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, lorsqu'une personne morale de droit privé se porte candidate à l'attribution d'un contrat de commande publique, de vérifier que l'exécution de ce contrat entre dans le champ de son objet social, sauf si un texte législatif ou réglementaire a précisément défini son objet social et ses missions.

En l’espèce, il ressort de l’article III.1.1) sur l’habilitation à exercer l’activité professionnelle prévue à l’avis d’appel public à la concurrence (pièce n°1 du demandeur) que :
- les candidats doivent préciser leur statut : “Intermédiaire de transport ou Transporteur”,
- les candidats doivent joindre à leur acte de candidature les documents et renseignements suivants et notamment un document prouvant la capacité technique et l’autorisation de transporter des personnels ou d’être intermédiaire pour transporter des personnes en réponse au besoin de la [...] décrit par lot et leur situation :
- la licence de transport intérieur (LTI-LOTI) délivrée par le Préfet de région selon les formalités précisées aux articles R.3113-2 à R.3113-9 du code des transports, en précisant le nombre de copies conformes,
- l’autorisation de stationnement (TAXI) délivrée selon les formalités précisées à l’article L.3121-2 du code des transports,
- l’inscription au registre des voitures de transport avec chauffeurs (VTC) selon les modalités énoncées à l’article R.3122-1 du code des transports, et une copie de leur carte professionnelle ainsi que du macaron.

La société attributaire indique avoir joint à son dossier de candidature, conformément aux stipulations précitées, une attestation d’inscription au registre des voitures de transport avec chauffeurs (VTC), en précisant sa qualité d’intermédiaire de transport, laquelle est produite par l’acheteur aux pièces de la procédure (pièce n°11 de la [...]).

En premier lieu, il sera observé que l’avis d’appel à la concurrence admettant explicitement la candidature tant des transporteurs de personnes que des intermédiaires de transport, la recevabilité de la candidature de la société ALLOCAB, en qualité d’intermédiaire de transport, ayant justifié d’une inscription en cours au registre des voitures de transport avec chauffeurs (VTC) n’est pas sérieusement contestable et ne caractérise pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, par irrespect des conditions de candidature définies aux documents de la consultation.

En deuxième lieu, la seule indication de l’activité de [...] selon la codification INSEE et de l’objet social de la société attributaire ressortant de l’extrait du procès-verbal des délibérations de l’assemblée générale de la société ALLOCAB du 30 juin 2022 et des statuts de la candidate, portant notamment sur l’activité de courtier - intermédiaire indépendant en matière de prestation de services de transport à titre onéreux et tous autres services similaires ou connexes, de création et gestion de plate-forme de réservation pour le transport de personnes et outils de suivi de cette activité de transporteur, est inopérante à qualifier devant le juge du référé précontractuel un manquement commis par l’acheteur aux obligations de publicité et de mise en concurrence, qui n’était pas tenu de vérifier ni la classification INSEE ni l’objet social de l’opérateur privé candidat, à l’occasion de l’examen des candidatures.

En troisième lieu, il appert que la société adjudicataire a conformément aux stipulations de l’appel public à la concurrence, justifié de sa qualité d’intermédiaire de transport en produisant une attestation d’inscription au registre des voitures de transport avec chauffeurs (VTC), [...], selon les modalités énoncées à l’article R.3122-1 du code des transports, lequel prévoit :

“I.-La demande d'inscription au registre des voitures de transport avec chauffeur prévu à l'article L. 3122-3 est adressée au gestionnaire par voie électronique. Elle est accompagnée d'une attestation de l'assurance, couvrant la responsabilité civile professionnelle, mentionnée à l'article L. 3120-4 et, d'une copie du justificatif d'immatriculation de l'entreprise à jour.
Lorsque la demande d'inscription est formée par une personne physique, elle mentionne l'état civil, la profession et le domicile du demandeur ainsi que l'adresse de son principal établissement.
Lorsque la demande d'inscription est présentée au nom d'une personne morale, elle mentionne sa dénomination sociale, sa forme juridique, son adresse, son lieu d'établissement, ainsi que l'état civil et le domicile du ou de ses représentants légaux, seuls habilités à présenter la demande.

II.-Le dossier d'inscription est composé :
1° D'un justificatif de la capacité financière mentionnée à l'article L. 3122-4 ;
2° Pour chaque voiture de transport avec chauffeur, d'une copie du certificat d'immatriculation mentionné au I de l'article R. 322-1 du code de la route ;
3° Pour chaque conducteur, d'une copie de la carte professionnelle mentionnée à l'article L. 3120-2-2.
Sous réserve du III ci-dessous, les exploitants inscrits au registre sont tenus de porter à la connaissance du gestionnaire, dans un délai maximum de quinze jours francs et par voie électronique, tout changement relatif aux informations mentionnées aux I et II afin que le gestionnaire procède à sa mise à jour (...)”.

L’article R.3122-2 du code des transports ajoute notamment que : “(...) L'inscription est refusée si le dossier est incomplet ou si les documents communiqués ne justifient pas de l'accomplissement par l'exploitant des obligations mentionnées au premier alinéa de l'article L. 3122-4.(...)”.

Si l’appel à la concurrence prévoit pour le candidat selon sa situation et notamment pour l’intermédiaire de transport, la communication en sus de son inscription au registre des VTC, la communication au dossier de candidature d’une copie de leur carte professionnelle ainsi que du macaron, il ne peut être déduit de la seule absence de ces deux justificatifs au dossier de candidature de l’adjudicataire de rang 1, un manquement de l’entité adjudicatrice aux obligations de publicité et de mise en concurrence, résultant de l’absence de rejet de la candidature de la société ALLOCAB. 
En effet, la société ALLOCAB, au regard de sa situation propre d’intermédiaire de transport, ne dispose pas de carte professionnelle pour ne pas en détenir une à titre personnel en sa qualité d’intermédiaire de transport ni de macaron pour ne pas être propriétaire des véhicules des chauffeurs intervenant par son intermédiaire, de sorte que la [...] ne pouvait pas écarter sa candidature pour ce motif. 
Par ailleurs, elle ne pouvait être soumise à plus de conditions de production de justificatifs que les candidats des autres catégories LOTI ou TAXI, non soumis par l’avis d’appel public à la concurrence à la production, en sus de la licence de transport intérieur ou de l’autorisation de stationnement, des cartes professionnelles des chauffeurs employés ou des macarons des véhicules de transport LOTI ou taxi. L’irrecevabilité pour ce motif aurait pu constituer un manquement à l’égalité de traitement des candidats selon leur situation.
Enfin, s’agissant de la phase de candidature et non pas de la phase de sélection de l’offre par lot géographique, il n’est pas établi qu’une telle exigence portant uniquement sur les intermédiaires de transport inscrits au registre VTC et impliquant la production de l’ensemble des cartes professionnelles et macarons des véhicules intervenant par l’intermédiation du candidat, sans rapport ensuite avec l’offre présentée spécifiquement pour un lot géographique, avait une utilité et était proportionnée à l’objectif poursuivi de vérification de la capacité technique du candidat et de l’autorisation de transporter des personnels ou d’être intermédiaire pour transporter des personnes. Au surplus, cette exigence excédait les prévisions de l’article 3 de l’arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics, s’agissant de la liste limitative des pièces et renseignements nécessaires à l’appréciation des capacités techniques et professionnelles des candidats.

Dans ces conditions, il ne peut être fait grief à la [...] de ne pas avoir écarté pour ces motifs la candidature de l’adjudicataire de rang 1.

Enfin, les conclusions en demande évoquent, s’agissant du moyen tenant à l’irrecevabilité de la candidature de l’attributaire de rang 1, le grief causé par l’attribution du marché à un candidat ne prévoyant pas de reprise de personnel en tant qu’intermédiaire de transport. Il sera rappelé que l’appel à la concurrence était ouvert tant aux entreprises de transport qu’aux intermédiaires de transport. Le seul choix de l’entité adjudicatrice d’ouvrir le marché à plusieurs catégories de candidats et le seul statut d’intermédiaire de transport de l’adjudicataire de rang 1, n’employant pas les chauffeurs effectuant les prestations de courses, ne constituent pas en tant que tel un manquement de l’entité adjudicatrice à ses obligations de publicité et de mise en concurrence lors de la sélection des candidatures.

Le moyen tiré de l’irrecevabilité de la candidature de l’adjudicataire de rang 1 est donc écarté.

- Sur le moyen tiré de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire :

La société [...] soutient d’abord que le règlement de la consultation prévoyait en son article 2.1.1.2, les documents et informations à remettre par les candidats à l’appui de leur offre et notamment une description du parc de véhicule et des équipements, le nombre de véhicules mis à disposition par lots ainsi qu’une présentation du processus de recrutement et de suivi des chauffeurs ainsi que leurs statuts ; qu’en tant que plate-forme de services de transport en véhicules motorisés avec chauffeurs, la société ALLOCAB n’a pu justifier de ces trois éléments à l’appui de son offre, dès lors qu’elle n’emploie pas de chauffeurs, n’est pas propriétaire des véhicules et n’a pas déposé d’offre en groupement avec un cotraitant disposant de chauffeurs et de véhicules, la sous-traitance intégrale étant par ailleurs exclue ; que la présentation des véhicules était exigée dès lors que les critères éliminatoires fixés comprenaient les véhicules âgés de [...] ; que son offre incomplète est dès lors irrégulière ; que l’intérêt de la requérante est lésé pour avoir présenté une offre complète qui a été rejetée alors que l’offre irrégulière de la société ALLOCAB a été retenue.
Elle soutient ensuite que dès lors que les stipulations d’une convention collective rendues obligatoires s’imposent aux candidats lorsqu’ils entrent dans le champ d’application de cette convention, le défaut d’application de ladite convention ou de certaines de ses stipulations rendent l’offre irrégulière ; que le marché a pour objet le transport routier de personnel [...] ; que l’article 1.5 du règlement de la consultation prévoit donc une obligation de reprise du personnel en visant la [...] ; qu’elle-même applique cette convention, laquelle a été rendue obligatoire aux entreprises de transport routier par arrêté ; qu’elle s’impose donc à l’ensemble des entreprises candidates dès lors que la convention vise également le transport de personnel ; que la société ALLOCAB appliquant la [...] vise une convention inapplicable au marché en cause ; que son offre irrégulière aurait dû être écartée ; qu’elle est nécessairement lésée par ce manquement en qualité de candidate classée deuxième sur plusieurs lors et dès lors qu’en retenant attributaire un intermédiaire de transport, l’obligation de reprise du personnel ne sera pas respectée ; que la procédure d’attribution du marché doit être reprise au stade de l’analyse des offres et à défaut annulée. 

La [...] réplique que la version du règlement de la consultation évoquée par la société [...], s’agissant d’un projet accompagnant l’avis d’appel public à la concurrence, n’est pas celle applicable à la sélection des offres, laquelle n’a été communiquée qu’après le stade de la candidature aux candidats retenus, lesquels et notamment la société [...] ont téléchargé le règlement de la consultation applicable ; que les griefs allégués au moyen du projet de règlement de la consultation ne sont donc pas fondés, dès lors que la société ALLOCAB a bien remis une offre complète au regard du règlement de la consultation applicable, notamment s’agissant de l’âge des véhicules de moins de [...] ; qu’il n’est pas par ailleurs proposé de sous-traitance intégrale, dès lors que les prestations demandées au marché comportaient tant le transport en lui-même mais aussi son organisation, son suivi et la mise en place d’une centrale d’appels ; que ces dernières prestations sont assurées par la société attributaire elle-même ; qu’étant par ailleurs inscrite au registre des VTC, elle est aussi habilitée à réaliser le transport routier.
Elle revient par ailleurs sur le grief tiré de l’absence de reprise du personnel sortant et sur l’application alléguée par la partie demanderesse de la [...] au marché, en soutenant que cette allégation repose sur une version de projet de règlement de consultation non applicable à la sélection des offres ; que cette convention n’est pas spécifiquement applicable au marché, d’autres conventions collectives étant applicables selon la situation du candidat ; que le fait que l’attributaire ne relève pas de cette convention ne rend pas l’attribution du marché irrégulière ; que la société [...] n’est pas fondée à présenter enfin un tel grief alors que son offre ne prévoit aucune indication sur une éventuelle reprise de personnel, ayant bien intégré qu’il ne s’agissait pas d’une prescription de la [...].

La société ALLOCAB s’associe aux explications de la [...] sur l’absence de prescription par le règlement de la consultation d’une obligation de reprise du personnel. Elle fait par ailleurs valoir, s’agissant de la convention collective applicable au marché, que la société [...] ne peut se prévaloir à ce titre d’une version de règlement de la consultation erronée et qu’il n’entre pas dans l’office du juge du référé précontractuel d’apprécier la convention collective applicable à un employeur, d’autant que les documents du marché ne visent pas de convention collective et que son offre ne présentait pas ces aspects dans son offre.
 Elle confirme par ailleurs s’agissant des documents à produire pour apprécier la valeur technique et environnementale des offres, que la société [...] n’a pas cité la bonne version du règlement de consultation. Elle ajoute avoir présenté son offre technique conformément aux exigences du règlement de la consultation s’agissant de la capacité des véhicules et des chauffeurs ainsi que sur le mode de recrutement sur la zone géographique concernée, tout en en justifiant à l’audience au moyen d’extraits de son mémoire technique couvert par le secret des affaires ; qu’elle a donc déposé une offre complète.

Le pouvoir adjudicateur doit se fonder sur des critères d'appréciation de la valeur intrinsèque des offres, non discriminatoires et liés à l'objet du marché, dont est exclue l'appréciation de l'aptitude des soumissionnaires à exécuter le marché en question.

L’obligation d’informer les candidats dès l’engagement de la procédure de passation d’une commande publique, des critères de sélection et des conditions de leur mise en œuvre, est une règle générale qui découle des principes fondamentaux de la commande publique. 

L'offre est appréciée sur le fondement d'un ou de critères qui doivent être indiqués, ainsi que les modalités de leur mise en œuvre, dans les documents de la consultation.

Pour que leurs mérites puissent être appréciés, les articles R. 2152-1 et suivants et R.2352-1 du code de la commande publique précisent que les offres doivent être régulières, acceptables et appropriées. Une offre est irrégulière lorsqu'elle ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu'elle est incomplète, ou qu'elle méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale.

Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables à l'issue de la négociation ou du dialogue, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses, mais sont éliminées si elles demeurent irrégulières ou inacceptables. La régularisation demeure une faculté et non une obligation pour le pouvoir adjudicateur qui ne manque donc pas à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en n'y procédant pas.

En l’espèce, le requérant produit à l’appui de ses assertions en pièce n°4 des extraits de règlement externe de consultation portant la mention “PROJET JOUE”, lequel prévoit en :
- son article 1.5 Reprise du personnel : “la convention collective applicable au personnel du titulaire sortant, employé sur les sites concernés par la présente consultation est 0016 : convention nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport. La société transmet à titre d’information, la liste du personnel affecté à la prestation en annexe du présent REC qui lui a été fournie par le titulaire sortant”,
- en son article 2.1.1.2 L’offre technique : “(...) L’offre technique doit comprendre l’ensemble des pièces suivantes :
(...)
3- une présentation du processus de recrutement et de suivi des chauffeurs ainsi que leurs statuts,
(...)
5- une description du parc de véhicule et des équipements,(...)”.

La [...] communique une version de règlement de la consultation, distincte du projet produit en demande, qu’elle affirme avoir mis à disposition des parties après la sélection des candidatures, en vue de la sélection des offres (pièce n°2).

Il ressort de l’avis d’appel à la concurrence que la date limite de réception des offres ou des demandes de participation était fixée au 25 juillet 2023 et que la date d’envoi estimée des invitations à soumissionner ou à participer aux candidats sélectionnés prévue au 1er août 2023.

La [...] a inclus à ses conclusions une extraction d’écran du site [...] mentionnant le détail des téléchargements du document REC commun, modifié le 27 juillet 2023 et téléchargé par la société [...] le 20 août 2023 et par la société ALLOCAB le 6 septembre 2023.

Il ne ressort pas des conclusions récapitulatives déposées à l’audience par la société [...] ni des observations orales émises par son conseil une contestation de la mise à disposition des candidats sélectionnés d’un règlement de la consultation modifié au 27 juillet 2023, distinct du projet communiqué en demande.

Les deux versions de règlement de la consultation prévoient en leur article 2.1.1 que le soumissionnaire dépose son offre sur le portail Achat e@si, à partir de la dernière version du DCE reçu, incluant notamment le règlement de la consultation.

Dans cette dernière version communiquée par la [...] aux candidats sélectionnés et dont le téléchargement et la mise à disposition n’ont pas été contestés par la société [...], le règlement de la consultation mentionne :

- en son article 1.5 “Reprise du personnel” : “La société transmet à titre d’information, la liste du personnel affecté à la prestation en annexe du présent REC qui lui a été fournie par le titulaire sortant pour les lots suivants (...)” sans référence à une convention collective applicable,
- en son article 2.1.1.2 “L’offre technique”, le détail du canevas du dossier technique à formaliser comme décrit sans référence à un ensemble de pièces à produire concernant le processus de recrutement et de suivi des chauffeurs ainsi que leurs statuts ou en rapport avec la description du parc de véhicule et des équipements.

S’agissant du moyen tiré du manquement aux obligations de mise en concurrence au motif de la sélection d’une offre alléguée incomplète en raison du seul statut d’intermédiaire de transport, ne disposant pas de flottes de véhicules ni la qualité d’employeur et ne pouvant pas produire ispo facto les documents prévus par le projet de règlement de la consultation, il sera rappelé que l’offre technique déposée par les candidats devait être déposée à partir de la dernière version du DCE et notamment du règlement de la consultation ne faisant plus figurer en son article 2.1.1.2 une liste de documents à produire à l’appui de la description du parc de véhicules et des équipements, du nombre de véhicules mis à disposition par lots ainsi que de la présentation du processus de recrutement et de suivi des chauffeurs ainsi que de leurs statuts.
La société requérante ne peut donc pas faire grief à l’entité adjudicatrice d’avoir sélectionné une offre et de ne pas l’avoir écartée comme incomplète et irrégulière, pour ne pas avoir contenu un ensemble de documents non exigés par le règlement de la consultation en vigueur.
Au surplus, il ne peut être déduit du seul statut d’un candidat l’incomplétude de son offre et son irrecevabilité alors que la candidature des intermédiaires de transport, aux côtés des entreprises de transport LOTI et TAXI, était acceptée par l’appel public à concurrence.

S’agissant de l’argument tiré de la sous-traitance nécessairement intégrale de l’offre de l’intermédiaire de transport, prohibée par le cahier des prescriptions spéciales (article 2.5.1), il sera relevé que si la société ALLOCAB n’est pas employeur des chauffeurs intervenant dans la réalisation des prestations de courses, sa situation d’intermédiaire de transport, disposant d’une plate-forme, n’implique pas de facto de sous-traiter l’organisation et le suivi du transport routier ni de faire intervenir un sous-traitant pour les prestations annexes de mise à disposition d’une ligne téléphonique ou d’une centrale d’appels, de contrôle mensuel et de transmission d’un reporting, de mise à disposition d’un contact dédié ou de tenue d’un registre des objets trouvés (article 2 du cahier des charges). En l’absence de démonstration d’une sous-traitance intégrale des prestations du contrat, le grief tiré de la présentation d’une offre irrégulière n’est pas étayé sur ce point.

Enfin, si le règlement de la consultation prévoit comme critères éliminatoires lors de l’analyse des offres, l’exigence de véhicules âgés de moins de [...] (article 2.2.1 du règlement de la consultation), la seule situation d’intermédiaire de transport et l’absence de propriété d’une flotte de véhicules n’impliquent pas l’impossibilité pour l’adjudicataire de répondre à ce critère éliminatoire et de mettre en oeuvre des dispositifs tendant à ce que les véhicules utilisés par les chauffeurs intervenant pour la plate-forme soient âgés de moins de [...]. Il est notamment justifié à l’audience du mémoire technique de l’adjudicataire répondant à cette exigence (pièce n°13 de la [...]). 

Concernant le moyen tiré de l’irrégularité de l’offre sélectionnée dès lors que l’adjudicataire ne relève pas de la [...], il sera relevé que le règlement de la consultation en vigueur lors de la sélection des offres ne fait pas de la soumission des candidats des différentes catégories (entreprise de transport, taxi et intermédiaire de transport VTC) à la convention collective précitée ni de la reprise des personnels des adjudicataires de certains lots sortants, parmi lesquels figuraient déjà les sociétés [...] et ALLOCAB, une condition de recevabilité de l’offre. 
De fait, le seul fait que l’adjudicataire de rang n°1 puisse pour une partie de ses activités de centre d’appels, relever d’une convention collective distincte notamment de la [...] n’est pas de nature à rendre l’offre inacceptable.
En outre, si l’objet du marché prévu au règlement de la consultation est le transport routier des personnels de la [...] et ses prestations annexes, faire de la reprise du personnel des entreprises sortantes une condition de recevabilité des offres déposées revient à dénaturer les documents de la consultation qui informent uniquement les candidats de l’existence de personnel en reprise par lot concerné.
Enfin, la société requérante se contente de déduire de la seule qualité de l’adjudicataire, une méconnaissance, par l’offre déposée par ce dernier, de la législation applicable notamment en matière sociale. Elle ne démontre pas toutefois des circonstances propres à l’offre retenue et notamment à son contenu , dont la société ALLOCAB déclare qu’elle ne présentait pas ses aspects, qui conduiraient l’adjudicataire à méconnaître la législation sociale en vigueur et notamment les prescriptions d’une convention collective non évoquée par le règlement de la consultation en vigueur lors du dépôt des offres.
Dans ces conditions, ces considérations étrangères à l’offre en elle-même sont insuffisantes à caractériser l’irrégularité de l’offre de la société ALLOCAB et un manquement aux obligations de publicité de mise en concurrence commis par l’entité adjudicatrice à l’occasion de la sélection des offres.

- Sur le moyen tiré de l’illicéité du sous-critère “décarbonation” et des sous-critères n° 2 “RSE”:

La société [...] soutient que les critères d’attribution doivent être en rapport avec l’objet du marché ; que s’agissant du critère responsabilité sociale et environnementale de l’entreprise (RSE) ou de critères environnementaux, il ne peut être prévu un critère relatif à la politique générale de l’entreprise en la matière, sans rapport avec l’objet du marché : que le règlement de la consultation prévoit un sous-critère n°2 du critère RSE, relatif au plan d’actions sociales et sociétales ; que la notation a été opérée au vu de termes généraux qui ne concernent pas l’exécution des prestations du marché, s’agissant des dispositifs et moyens mis en place pour l’engagement des personnels (salariés ou non) et des actions en faveur de la motivation, fidélisation et suivi des conducteurs ; qu’aucune précision n’est faite concernant le personnel affecté au marché ; qu’elle n’a pas ajouté “dans le cadre de ce contrat” comme elle a pu le faire pour d’autres critères ; que ce sous-critère est donc illégal ; qu’il en est de même du sous-critère n° 1 du critère “décarbonation” intitulé “prise en compte de l’impact environnemental du prestataire”, lequel porte sur l’impact environnemental global du soumissionnaire et sur l’activité générale de l’entreprise puisqu’il lui est demandé de décrire les conséquences de son activité sur l’environnement ainsi que les actions mises en place pour le réduire, d’une manière générale sans rapport avec l’exécution du marché.

La [...] réplique que les critères dits RSE et environnementaux sont couramment utilisés dans le cadre des passations de marché public ; que ces critères sont réguliers dès lors qu’ils sont appréciés au regard des dispositifs envisagés pour le marché et non pas sur la politique générale de l’entreprise ; que les critères critiqués ont bien fait l’objet d’une analyse spécifique au regard de l’exécution du marché, au regard des indications de la méthode de notation visant s’agissant du sous-critère n°2 du critère RSE, relatif au plan d’actions sociales et sociétales, “le long du contrat”, “sur le marché concerné” ou “pour la réussite de son marché” et notamment sur la description du dispositif d’accompagnement des personnels en insertion”, “dans le cadre du contrat”, “sur le marché”, “dans le cadre de la prestation réalisée”, “sur la durée du contrat”, le “nombre d’heures total du marché”, ou concernant le sous-critère n° 1 du critère “décarbonation”, “pendant la durée du contrat” ou “tout au long du contrat”.

La société ALLOCAB s’associe à la position de la [...], s’agissant de la légalité des critères sociaux et environnementaux, ajoutant que la prise en compte des enjeux sociaux s’agissant des chauffeurs, en termes de conditions de travail, et des enjeux environnementaux, au vu de l’impact du transport routier dans l’émission de gaz à effet de serre, sont intrinsèquement liés à l’objet même du marché de transport de personnes mais aussi à ses conditions d’exécution (article 10 du cahier des charges de la consultation et article 7.7 du cahier des prescriptions spéciales).
Elle conclut en toute hypothèse à l’absence de démonstration d’un intérêt lésé de la société [...] ; que son offre a été rejetée pour une partie des lots, à la suite d’un classement au delà de la 3ème place s’agissant d’un marché autorisant plusieurs attributaires dans la limite de trois, et ce, en raison de notes médiocres en matière techniques, environnementale et sociale ; que s’agissant des autres lots, elle est attributaire de 2ème rang et n’est donc pas lésée.

Si les articles L. 2152-7 et suivants et R. 2152-6 et suivants du code de la commande publique autorisent l'acheteur, pour sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse, à mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux, ces critères doivent toutefois être liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. Des critères à caractère social, relatifs notamment à l'emploi, aux conditions de travail ou à l'insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu'elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché mais ne peuvent porter sur la politique générale de l'entreprise en matière sociale, appréciés au regard de l'ensemble de son activité et indistinctement applicables à l'ensemble des marchés de l'acheteur, indépendamment de l'objet ou des conditions d'exécution propres au marché en cause.

En l’espèce, les critères et sous-critères de jugement des offres, énoncés au règlement de la consultation, sont les suivants :
- Critère financier (50%) ;
- Critère technique (20%) ;
o Capacité véhicules (40%);
o Commande/modification/facturation (30%) 
o Délai d’approche/temps d’attente (30%);
- Critère RSE (20%);
o Actions et faveur de la santé et la sécurité au travail du personnel, prévention, et gestion des accidents du travail (40%);
o Plan d’actions sociales et sociétales (40%) ;
o Démarche d’amélioration continue (20%);
- Critère Décarbonation (10%) ;
o Prise en compte de l’impact environnemental du prestataire (30%);
o Actions en faveur de la réduction de l'impact environnemental du transport routier -consommation des énergies et motorisation (70%).

L’article 2.1.1.2 dudit règlement dans sa version applicable à la sélection des offres, précise :
- Concernant la définition de l’offre RSE, la reprise des deux sous-critères d’appréciation du sous-critère n°2 du critère RSE, relatif au plan d’actions sociales et sociétales, portant sur la description de dispositifs et moyens mis en place pour l’engagement des personnels (salariés ou non) et action en faveur de la motivation fidélisation et suivi des conducteurs, ainsi que sur la description du dispositif d’accompagnement des personnels en insertion et le nombre d’heure proposé “dans le cadre de ce contrat”,
- S’agissant de la définition de l’offre de décarbonation et notamment du critère 1 sur la description des conséquences de son activité sur l’environnement et les actions mises en place au niveau de l’entreprise et de ses salariés, ainsi que de ses deux sous-critères 1.1 sur le parc de véhicule utilisé et 1.2 sur la réduction de l’impact environnementale, que la description doit porter sur les véhicules utilisés et le type d’énergie consommée “pour le service [...]” et s’agissant des actions mises en place pour la réduction de l’impact environnementale sur le transport routier prévu “dans le cadre du service [...]”.

Il s’en déduit d’une part, que le choix de critères sociaux et environnementaux, autorisé par les dispositions légales, est en lien avec l’objet du marché impliquant un transport routier de personnels par véhicules ayant des répercussions environnementales, avec interventions humaines de chauffeurs justifiant la prise en compte d’un plan d’actions sociales et sociétales.
Par ailleurs, les candidats sont suffisamment informés par les documents de la consultation que l’appréciation des critères RSE a pour cadre le contrat et donc le personnel affecté au marché et que l’appréciation des critères environnementaux et décarbonation, celui du service [...] et des véhicules affectés à ce service et non pas celui de la politique générale du candidat en matière sociale et environnementale, appréciée au regard de l'ensemble de son activité et indistinctement applicables à l'ensemble des marchés de l'acheteur. Ces critères sont en lien avec les conditions d’exécution du marché, l’article 7.7 du cahier des prescriptions spéciales prévoyant, s’agissant du respect des engagements RSE, un suivi en revue de performance ou de contrat de la mise en place du plan d’actions et l’article 10 du cahier des charges des attentes en matière de développement durable s’agissant notamment de la réduction de la réduction des effets de serre, au moyen d’action pouvant consister dans la mise à disposition d’un parc de véhicules hybrides ou électriques.

La société [...] n’établit donc pas dans les circonstances de l’espèce, le caractère illicite des critères précités.

Les griefs soulevés n’étant pas caractérisés, la société [...] sera déboutée de ses demandes tant de reprise de la procédure au stade de l’analyse des candidatures et au stade de l’analyse des offres que d’annulation de la procédure et des décisions du 21 novembre 2023.

- Sur les autres demandes :

La société [...] échouant dans ses prétentions, conservera la charge des dépens de la présente instance et sera condamnée à payer à la [...] la somme de 4.000 euros et à la société ALLOCAB la somme de 4.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. 

La société [...] sera déboutée de sa demande sur le même fondement.


PAR CES MOTIFS 

Statuant par mise à disposition au greffe après débats en audience publique, par jugement rendu contradictoirement selon la procédure accélérée au fond et en dernier ressort, 

Déclare recevable l’intervention volontaire à l’instance de la société ALLOCAB,

Déboute la société [...] de l’ensemble de ses demandes,

Condamne la société [...] à payer à la Société Nationale [...] la somme de 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société [...] à