Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 6 — 24 janvier 2024

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS





COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 6 - Chambre 6



ARRET DU 24 JANVIER 2024



(n° 2024/ , 13 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/06790 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEDXW



Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 Juillet 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CRETEIL - RG n° F20/01152





APPELANT

 

Monsieur [B] [K]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté par Me Katia BITTON, avocat au barreau de PARIS, toque : E1543





INTIMÉE 



S.A.S. ASC SÉCURITÉ

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par Me Fernando RANDAZZO, avocat au barreau de PARIS, toque : B1054





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 28 novembre 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :



 Monsieur Didier LE CORRE, Président de chambre, Président de formation

 Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre

 Monsieur Stéphane THERME, Conseiller



qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par,Monsieur Didier LE CORRE, Président de chambre, dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.



Greffier : Madame Julie CORFMAT, lors des débats





ARRÊT :



- contradictoire,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Monsieur Didier LE CORRE, Président de chambre et par Madame Julie CORFMAT, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 



FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES



Par avenant du 23 décembre 2015, le contrat de travail de M. [K], exerçant la fonction d'agent de prévention et de sécurité, a été transféré à la société Assistance sécurité conseil (la société ASC) à compter du 1er janvier 2016, avec reprise d'ancienneté au 1er avril 2014.



M. [K] était affecté au site du centre commercial de [9] à [Localité 5].



La société ASC a notifié à M. [K] un avertissement le 24 mars 2016, un avertissement le 15 juin 2016, une mise en garde le 1er juillet 2016 et une mise à pied disciplinaire de deux jours le 17 novembre 2016.



Par lettre du 29 mai 2017, la société ASC a informé M. [K] de son affectation sur le site Omega à [Localité 10] à compter du 30 juin suivant.



M. [K] a été désigné représentant de la section syndicale UNSA le 9 juin 2017.



M. [K] a reçu le 12 juin 2017 un courriel de son supérieur hiérarchique lui demandant de ne pas tenir compte de la mutation qui lui avait été annoncée et lui indiquant qu'il était affecté de nouveau sur le site de [8].



Un planning, établi le 21 juin 2017 par la société ASC, a été adressé à M. [K] lui indiquant son affectation sur le site du centre commercial de [9] en juillet 2017.



Un planning, établi le 26 juin 2017 par la société ASC, a été adressé à M. [K] lui indiquant son affectation sur le site Omega à [Localité 10] en juillet 2017.



Par lettre du 28 juin 2017, la société ASC a notifié un avertissement à M. [K].



Par lettre du 3 juillet 2017, M. [K] a refusé sa mutation sur le site Omega à [Localité 10] et a demandé à ce que lui soit adressé un planning modificatif le réaffectant sur le site de [8].



Par lettre du 25 juillet 2017, la société ASC a adressé à M. [K] son planning pour le mois d'août en maintenant son affectation sur le site Omega.



Par lettre du 31 juillet 2017, la société ASC a convoqué M. [K] à un entretien préalable au licenciement fixé au 10 août suivant.



Par lettre du 11 août 2017, la société ASC a demandé à l'inspection du travail l'autorisation de licencier M. [K].



Par lettre du 18 septembre 2017, la directrice du centre commercial de [8] a notifié à la société ASC la résiliation au 31 décembre 2017 de son contrat de prestation de « sécurité incendie gardiennage ».



Par décision du 6 octobre 2017, l'inspecteur du travail a refusé l'autorisation de procéder au licenciement de M. [K].



Par lettre du 14 novembre 2017, la société ASC a proposé à M. [K] de l'affecter sur le site du centre commercial [7] à [Localité 6].



M. [K] a saisi le 30 novembre 2017 le conseil de prud'hommes de Créteil de demandes de rappel de salaire depuis le 18 juillet 2017, de dommages-intérêts pour entrave syndicale et en sollicitant sa réintégration sur le site de [8].



Par lettre du 12 janvier 2018, M. [K] a refusé sa mutation au centre commercial [7] à [Localité 6] et a demandé à être réaffecté sur le site de [8].



Par lettre du 6 avril 2018, la société ASC a convoqué M. [K] à un entretien préalable au licenciement fixé au 24 avril suivant.



Par lettre du 3 mai 2018, la société ASC a demandé de nouveau à l'inspection du travail l'autorisation de licencier M. [K].



Par assignation du 6 avril 2018, M. [K] a saisi la formation des référés du conseil de prud'hommes de Créteil en demandant un rappel de salaire de juillet 2017 à août 2018, des dommages-intérêts pour préjudice matériel et que soit ordonnée la reprise du paiement de son salaire.



Par ordonnance du 7 mai 2018, non produite, la formation des référés du conseil de prud'hommes de Créteil a dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes de M. [K] et l'a invité à mieux se pourvoir.



Par décision du 4 juin 2018, l'inspecteur du travail a refusé l'autorisation de procéder au licenciement de M. [K].



Par décision du 5 juin 2018, le ministre du travail a confirmé la décision de l'inspecteur du travail du 6 octobre 2017.



Par lettre du 7 juin 2018, M. [K] a demandé à la société ASC sa réintégration sur le site du centre commercial de [9]. 



Par décision du 24 septembre 2018, le conseil de prud'hommes de Créteil a ordonné la radiation de l'instance au fond qui avait été introduite par M. [K].



Par arrêt du 14 février 2019, la cour d'appel de Paris, statuant en référé, a annulé l'ordonnance de référé du 7 mai 2018, ordonné à la société ASC de payer par provision à M. [K] la somme de 10 588,50 euros au titre des salaires de juillet à décembre 2017, et a dit n'y avoir lieu à référé pour le surplus de ses demandes.



Courant août 2019, la société ASC a réaffecté M. [K] sur le site du centre commercial de [9] dont elle avait obtenu le contrat de prestation de services.



Par jugement du 19 décembre 2019, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté la requête de la société ASC tendant à l'annulation de la décision du 5 juin 2018 du ministre du travail.



M. [K] a été désigné représentant syndical CFDT au comité social et économique le 5 février 2020.



M. [K] a été désigné délégué syndical CFDT le 15 septembre 2020.



M. [K] a sollicité du conseil de prud'hommes de Créteil, le 23 septembre 2020, le rétablissement au rôle de son instance au fond en formant les demandes suivantes:



« Constater les manquements de la SAS Assistance sécurité conseil. 



Dire et juger que Monsieur [K] a été victime d'un harcèlement moral et d'une exécution déloyale de son contrat de travail par l'employeur. 







Par suite, 



Condamner la SAS Assistance sécurité conseil à payer à Monsieur [K] les sommes suivantes : 

- Rappel de salaire pour la période de janvier 2018 au mois de juillet 2019 : 33 528,35 € (1 764,65 € x 19 mois) 

- Congés payés afférents : 3 352,83 €

- Indemnité compensatrice de congés payés relatives à la période de juillet 2017 à décembre 2017 : 1 058,85 €

- Annuler la mise à pied disciplinaire notifiée par courrier du 17 novembre 2016

- Rappel de salaire au titre de la mise à pied de deux jours : 180,88 €

- Congés payés y afférents : 18,09 €

- Dommages et intérêts au titre du manque à gagner (heures de nuit, heures de dimanche, jours fériés, etc.) : 5 000 €

- Dommages et intérêts du préjudice moral et de l'exécution déloyale du contrat de travail : 20 000 €



Ordonner la remise des bulletins de paie conformes. 



Prononcer l'exécution provisoire (article 515 CPC) et intérêt au taux légal au jour de la saisine, soit au 5 décembre 2017. 



Ordonner la capitalisation des intérêts. 



Condamner la SAS Assistance sécurité conseil à payer à Monsieur [K] la somme de 3 500€ par application de l'article 700 CPC. »



Par jugement du 8 juillet 2021, le conseil de prud'hommes de Créteil a rendu la décision suivante:



« Déboute Monsieur [B] [K] de l'ensemble de ses demandes. 



Déboute la SAS Assistance sécurité conseil de sa demande reconventionnelle. 



Met les dépens à la charge de Monsieur [B] [K]. »



M. [K] a relevé appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique le 27 juillet 2021.



La constitution d'intimée de la société ASC a été transmise par voie électronique le 24 août 2021.



Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 22 septembre 2023, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé des moyens, M. [K] demande à la cour de:



« Infirmer le jugement du 8 juillet 2021 en toutes ses dispositions et plus précisément, en ce que Monsieur [K] a été débouté de l'ensemble de ses demandes et a été condamné aux dépens, 



Juger l'appel de Monsieur [K] recevable, 



Juger que les conclusions de la SAS Assistance sécurité conseil ne sont pas conformes à l'article 954 du Code de procédure civile notamment, en ne mentionnant pas les pièces dans son argumentaire et en tirer toutes les conséquences, 



Par suite et statuant à nouveau, 



Juger les manquements de la SAS Assistance sécurité conseil



Juger que Monsieur [K] a été victime d'un harcèlement moral et d'une exécution déloyale de son contrat de travail par l'employeur.



Par suite,



Condamner la SAS Assistance sécurité conseil à payer à Monsieur [K] les sommes suivantes : 

- Rappel de salaire pour la période de janvier 2018 au mois de juillet 2019 : 33 528,35 € (1 764,65 € x 19 mois) 

- Congés payés afférents : 3 352,83 €

- Indemnité compensatrice de congés payés relatives à la période de juillet 2017 à décembre 2017 : 1 058,85 €

- Annuler la mise à pied disciplinaire notifiée par courrier du 17 novembre 2016

- Rappel de salaire au titre de la mise à pied de deux jours : 180,88 €

- Congés payés y afférents : 18,09 €

- Dommages et intérêts au titre du manque à gagner (heures de nuit, heures de dimanche, jours fériés, etc.) : 5 000 €

- Dommages et intérêts du préjudice moral et de l'exécution déloyale du contrat de travail : 20 000 €



Ordonner la remise des bulletins de paie conformes. 



Prononcer l'intérêt au taux légal au jour de la saisine, soit au 5 décembre 2017. 



Ordonner la capitalisation des intérêts. 



Débouter la SAS Assistance sécurité conseil de l'ensemble de ses demandes.



Condamner la SAS Assistance sécurité conseil à payer à Monsieur [K] la somme de 3 500€ par application de l'article 700 CPC.



Condamner la SAS Assistance sécurité conseil aux entiers dépens. »



Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 9 novembre 2021, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé des moyens, la société ASC demande à la cour de:



« A TITRE PRINCIPAL, 



CONSTATER l'absence d'effet dévolutif de l'appel; 

 

JUGER qu'elle n'est saisie d'aucune demande au titre de l'appel interjeté par Monsieur [B] [K] 

 

A TITRE SUBSIDIAIRE, 



CONSTATER que Monsieur [B] [K] ne s'est pas tenu à la disposition de son employeur mais a travaillé pour un autre employeur pendant la période de janvier 2018 à juillet 2019; 

 

CONSTATER l'absence de tout préjudice; 















Par conséquent, 

 

CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de CRETEIL en ce qu'il a débouté Monsieur [B] [K] de ses demandes 

 

DEBOUTER Monsieur [B] [K] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, ou l'inviter à mieux se pourvoir ; 

 

INFIRMER le jugement en ce qu'il a débouté la société ASC SECURITE de sa demande reconventionnelle 

 

DECLARER recevable la société ASC SECURITE en son appel incident et l'y déclarer bien fondée ; 

 

EN TOUT ETAT DE CAUSE, 



CONSTATER l'extinction du droit à contester la mise à pied disciplinaire du 17 novembre 2016 par l'effet de la prescription; 

 

Par conséquent, 

 

DEBOUTER Monsieur [B] [K] de sa demande d'annulation et de rappels de salaires afférents; 

 

CONSTATER que Monsieur [B] [K] ne peut engager la responsabilité délictuelle de la société ASC SECURITE 

 

CONSTATER que Monsieur [B] [K] n'établit pas la réalité des manquements allégués 

 

CONSTATER l'absence de préjudice 

 

Par conséquent, 

 

DEBOUTER Monsieur [B] [K] de sa demande sur le fondement de l'article 1240 du code civil; 

 

CONDAMNER Monsieur [B] [K] à payer à la société ASC SECURITE la somme de 500,00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile, 

 

CONDAMNER Monsieur [B] [K] aux entiers dépens. »



L'ordonnance de clôture a été rendue le 24 octobre 2023.



L'affaire a été évoquée à l'audience du 28 novembre 2023 puis a été mise en délibéré au 24 janvier 2024.



Lors de l'audience, la cour a invité M. [K] à communiquer en cours de délibéré ses avis d'imposition sur le revenu pour les années 2017, 2018, 2019 et 2020.



M. [K] a adressé à la cour et à l'intimée ces documents par message RPVA du 28 novembre 2023.





MOTIFS



Sur l'effet dévolutif



L'article 562 du code de procédure civile dispose que:

« L'appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent.

La dévolution ne s'opère pour le tout que lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible. »



Il ressort de la lecture de la déclaration d'appel faite le 27 juillet 2021 par M. [K] que celle-ci critique bien les chefs du jugement rendu le 8 juillet 2021 par le conseil de prud'hommes de Créteil.



Contrairement à ce qu'allègue la société ASC, la Cour de cassation a jugé que l'appelant n'est pas tenu de reprendre, dans le dispositif de ses conclusions, les chefs de dispositif du jugement dont il demande l'infirmation (2e Civ. 3 mars 2022, pourvoi n° 20-20.017, B).



Au surplus, contrairement encore à ce qu'affirme la société ASC, le dispositif des conclusions d'appel de M. [K] énonce parfaitement les chefs du jugement dont il sollicite l'infirmation.



Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, il est donc constaté que l'appel de M. [K] a opéré effet dévolutif. 



Sur la caducité



La société ASC soutient que les conclusions d'appel de M. [K] déposées le 21 octobre 2021, soit moins de trois mois après sa déclaration d'appel du 27 juillet 2021, doivent être écartées pour plusieurs motifs, de sorte qu'elles ne peuvent avoir interrompu le délai de trois mois prévu à l'article 908 du code de procédure civile pour conclure.



Toutefois, en application de l'article 914 du code de procédure civile, c'est le conseiller de la mise en état qui est compétent pour prononcer la caducité de l'appel ou l'irrecevabilité de l'appel. Les parties ne sont plus recevables à invoquer devant la cour d'appel la caducité ou l'irrecevabilité après la clôture de l'instruction.



En l'espèce, il est constaté que la société ASC n'a pas saisi d'un incident le conseiller de la mise en état.



De plus, et en tout état de cause, la demande en caducité de la déclaration d'appel n'est pas reprise dans le dispositif des conclusions de la société ASC, de sorte que la cour n'est pas saisie de cette demande.



Sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice moral et exécution déloyale du contrat de travail



L'article L.1222-1 du code du travail dispose que « Le contrat de travail est exécuté de bonne foi ». Il en résulte une obligation de loyauté pesant tant sur le salarié que sur l'employeur pendant la durée de la relation contractuelle.



La société ASC et M. [K] s'opposent notamment sur le point de savoir si ce dernier avait la qualité de salarié protégé lorsque la société l'a affecté sur le site Omega à [Localité 10].



En l'occurrence, il ressort des pièces versées aux débats que M. [K], qui était affecté sur le site du centre commercial de [9], a été informé par lettre du 29 mai 2017 de la société ASC qu'il était affecté le 30 juin suivant sur le site Omega à [Localité 10].



Toutefois, M. [K] a été destinataire de son employeur le 12 juin 2017 d'un courriel lui demandant de ne pas tenir compte de cette affectation sur le site Omega et lui précisant qu'il était de nouveau affecté sur le site de [8]. Contrairement à ce que soutient l'intimée, ce courriel émanait de la hiérarchie du salarié et ne peut donc être écarté. 



La société ASC a d'ailleurs confirmé ledit courriel en établissant un planning le 21 juin 2017 qui a été adressé à M. [K] et qui mentionne son affectation sur le site du centre commercial de [9] en juillet 2017.



Néanmoins, la société ASC a établi un nouveau planning le 26 juin 2017 qui a été adressé à M. [K] et qui cette fois indique son affectation sur le site Omega à [Localité 10] en juillet 2017.



Il résulte de ces éléments que le changement d'affectation de M. [K], annoncé le 29 mai 2017 à celui-ci, a été abandonné par l'employeur le 12 juin 2017 avant que ce dernier, le 26 juin 2017, ne décide une nouvelle affectation du salarié sur le site du centre commercial de [9] à compter du 1er juillet 2017.



Par conséquent, dès lors que M. [K] a été désigné représentant de la section syndicale UNSA le 9 juin 2017, il doit être constaté que celui-ci bénéficiait depuis cette date du statut de salarié protégé lorsque la société ASC a décidé le 26 juin 2017, en établissant un nouveau planning modificatif pour le mois de juillet, de mettre fin à son affectation sur le site Vache noire et de l'affecter sur le site Omega à [Localité 10].



' Il est de jurisprudence constante que les salariés protégés ne peuvent se voir imposer par leur employeur ni une modification de leur contrat de travail ni même de simples changements de leurs conditions de travail (Soc. 4 octobre 2023, pourvoi n° 22-12.922, B). Il est également jugé par la Cour de cassation que la mise en oeuvre d'un changement des conditions de travail d'un salarié protégé sans l'accord de celui-ci est nulle.



Par conséquent, les questions débattues entre les parties de savoir si clause de mobilité figurant en page 4 de son contrat de travail est ou non valide et si la décision prise le 26 juin 2017 par la société ASC d'affecter à compter du 1er juillet 2017 M. [K] sur le site Omega était une modification de son contrat de travail ou un simple changement de ses conditions de travail, en application de ladite clause, sont inopérantes. En effet, quand bien même, comme le soutient la société ASC, cette nouvelle affectation était constitutive d'un simple changement des conditions de travail de M. [K], celle-ci ne pouvait lui être imposée. Or, M. [K] a de multiples fois informé son employeur, tant avant qu'après le 1er juillet 2017, de son refus de quitter son affectation au site de [8].



' M. [K] et la société ASC s'opposent aussi sur la perte du marché du site de [8] par l'intimée. 



En page 9 de ses conclusions d'appel, la société ASC mentionne ainsi successivement en titre « 7°) Sur la perte du marché Vache noire » puis « 8°) Sur la conséquence de la perte du marché: une nouvelle proposition d'affectation ». De même, en page 10, la société ASC écrit « Dans la mesure où le 23 octobre 2017, à la suite de la perte du marché constitué par le centre commercial de [8], M. [K] refusait de nouveau de se présenter sur son poste de travail ». En page 10 également, la société ASC écrit aussi « Après avoir refusé de se présenter sur son lieu de travail pour y effectuer les vacations programmées par la société ASC sécurité, il ne s'est pas tenu à la disposition de son employeur jusqu'à la reprise du site Vache noire par ASC sécurité. Aujourd'hui, il est affecté sur le site de [8] ». En page 37, la société ASC ajoute que « Par courrier en date du 18 septembre 2017, la société SCC, gérante du centre commercial Vache noire la société ASC sécurité était informée de l'arrêt de la prestation de gardiennage effectuée par cette dernière sur ce site (sic). Dès lors, l'employeur n'avait d'autre choix que de trouver un autre site d'affectation au salarié ». 



Il en résulte que la société ASC fait donc le lien entre la perte du marché du site de [8] et la décision de réaffectation en 2017 de M. [K] de ce site vers celui d'Omega d'une part, et la réaffectation de M. [K] sur le site de [8] en 2019 après que la société a récupéré ce site, d'autre part.



Or, M. [K] soutient que la société ASC n'a en réalité jamais perdu le marché du site de [8] et que « l'employeur a tenté de faire croire que le site de Vache noire aurait été perdu » (page 15 des conclusions de l'appelant). Il produit à ce sujet des plannings aux fins de démontrer que de 2017 à 2019 des salariés de la société ASC étaient affectés sur le site de [8].



En l'occurrence, M. [K] verse aux débats neuf plannings mensuels de juillet 2017 à juillet 2019 concernant quatre autres salariés. Chacun de ces plannings mentionne une affectation du salarié concerné sur le site de [8]. 



Par conséquent, il est établi que la société ASC n'a jamais perdu le marché de Vache noire.



En page 23 de ses conclusions, de façon contradictoire avec ce qu'elle écrit en pages 9 et 10, la société ASC expose que M. [K] « s'est fait remarqué défavorablement auprès de la société gérante le centre commercial Vache noire » et que « A la demande de la cliente, bénéficiaire d'une prestation de sécurité, excédée par l'attitude laxiste de ce salarié, la société ASC sécurité décidait de le muter sur un autre site ».



Toutefois, hormis ses propres lettres qui sont insuffisantes à corroborer ses dires, la société ASC ne communique aucune autre pièce de la société gérant le centre commercial de [8] que la lettre du 18 septembre 2017 par laquelle celle-ci notifie à l'intimée la résiliation de son contrat de « sécurité incendie gardiennage » au 31 décembre 2017.



La société ASC ne démontre donc ni que la réaffectation de M. [K] en 2017 correspondait à une demande de la société gérant le centre commercial de [8], ni que celle-ci s'était plainte du comportement de M. [K], ni que la réaffectation de ce dernier avait pour but de prévenir la résiliation du contrat de prestations.



Dès lors, il n'est pas rapporté la preuve par la société ASC d'une impossibilité de maintenir M. [K] sur le site de [8] de 2017 à 2019.



Il résulte de tous les éléments qui précèdent que la société ASC n'a pas exécuté de bonne foi le contrat de travail de M. [K]. 



Il est justifié par M. [K] de l'existence d'un préjudice qui est évalué à la somme de 1 500 euros. Par ajout au jugement, la société ASC est condamnée à payer à M. [K] la somme de 1 500 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral et exécution déloyale du contrat de travail.



Sur la demande qu'il soit jugé que M. [K] a été victime d'un harcèlement moral



Cette demande figure dans le dispositif des conclusions d'appel de M. [K]. Toutefois, elle n'est soutenue par aucun moyen dans la partie « Discussion » de ses conclusions, étant précisé que le harcèlement moral ne se confond pas avec le préjudice moral invoqué dans la demande de dommages-intérêts qui vient d'être examinée.



Par confirmation du jugement, la demande faite au titre du harcèlement moral est donc rejetée.



Sur la demande de rappel de salaire pour la période de janvier 2018 à juillet 2019



Il n'est pas contesté que de janvier 2018 à juillet 2019 la société ASC n'avait plus affecté M. [K] sur le site du centre commercial de [9].



Il ressort de l'examen des bulletins de paie délivrés par la société ASC que M. [K] n'a perçu aucun salaire de celle-ci pour la période précitée, la reprise du salaire étant intervenue en juillet 2019.



Or, il a déjà été établi dans la présente décision que M. [K] bénéficiait de la qualité de salarié protégé depuis le 9 juin 2017, alors qu'il était encore affecté sur le site de [8], lorsque la société ASC a pris la décision le 26 juin 2017de l'affecter sur le site Omega, et que ce statut protecteur ne permettait pas à l'employeur d'imposer cette nouvelle affectation à M. [K] dès lors que celui-ci y avait opposé un refus constant. Il a également déjà été établi l'absence d'impossibilité démontrée par la société ASC de maintenir M. [K] sur le site de [8]. Par conséquent, sauf à ce que le salarié ne se soit pas tenu à la disposition de l'employeur pendant la période en cause, M. [K] devait être rémunéré par la société ASC pendant cette période puisque le refus de sa réaffectation n'était pas fautif, et ce quand bien même il n'a pas assuré de prestation de travail.



A cet égard, la société ASC reproche à M. [K] d'avoir travaillé pour une entreprise concurrente pendant la période litigieuse. Toutefois, il ressort de l'examen du contrat de travail de M. [K] que ledit contrat ne comporte pas de clause de non-concurrence et énonce , en haut de sa page 2, que le salarié « s'engage à ne se lier à une autre société qu'à la condition de respecter la réglementation sur le cumul d'emplois et la durée maximale du travail telle qu'elle ressort des lois et règlements en vigueur dans sa profession », ce qui ne constitue pas une clause de non-concurrence, M. [K] étant libre de s'engager ailleurs sous la double condition de respecter la réglementation sur le cumul d'emplois et la durée maximale du travail.



Il est de jurisprudence constante que c'est à l'employeur qu'incombe la charge de la preuve de démontrer que le salarié a refusé d'exécuter son travail ou ne s'est pas tenu à sa disposition (Soc. 13 février 2019, pourvoi n° 17-21.176). 



En l'espèce, il ressort de la lecture des avis d'imposition sur le revenu que M. [K] a communiqués le 28 novembre 2023 que celui-ci, compte tenu du montant du salaire qui lui était versé par la société ASC, exerçait bien une activité chez un autre employeur durant la période en cause, de sorte que si son revenu imposable a diminué en 2017, encore plus fortement en 2018, avant de commencer à remonter en 2019, il n'est jamais resté sans revenu, ayant ainsi perçu des salaires pour un montant total de 35 970 euros en 2015, 30 085 euros en 2016, 23 652 euros en 2017, 15 791 euros en 2018, 31 296 euros en 2019 et 33 387 euros en 2020. 



Toutefois, un tel cumul de deux emplois était permis par le contrat de travail, ainsi qu'il vient d'être vu, et la société ASC ne rapporte pas la preuve que la double condition prévue contractuellement n'était pas respectée par M. [K].



Par conséquent, la circonstance qu'entre le 1er janvier 2018 et le 30 juin 2019 M. [K] ait continué à travailler pour son autre employeur est inopérante à établir, dès lors que le salarié avait démontré les années précédentes que le cumul des deux emplois ne l'empêchait pas de réaliser sa prestation de travail pour la société ASC, que M. [K] n'est pas resté à la disposition de celle-ci durant la période en cause.



Il en résulte que M. [K] a droit au rappel des salaires qui ne lui ont pas été versés par la société ASC entre le 1er janvier 2018 et le 30 juin 2019.



S'agissant du montant à allouer, M. [K] ne peut se fonder sur le montant moyen de ses trois derniers mois de salaire et il doit être tenu compte de son salaire dû pendant la période à indemniser.



En l'occurrence, les bulletins de paie versés aux débats démontrent que le salaire brut de M. [K] devait être de 1 547,03 euros en 2018 ainsi qu'en janvier et février 2019 puis de 1 565,54 euros de mars 2019 à juin 2019.



Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, la société ASC est donc condamnée à payer à M. [K] la somme de 27 920,58 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1er janvier 2018 au 30 juin 2019 outre la somme de 2 792,05 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement est infirmé sur ces chefs.



Sur la demande d'indemnité compensatrice de congés payés pour la période de juillet 2017 à décembre 2017



Dans son arrêt du 14 février 2019, la cour d'appel de Paris, statuant en référé, a ordonné à la société ASC de payer par provision la somme de 10 588,50 euros à M. [K] au titre des salaires de juillet 2017 à décembre 2017 mais a dit n'y avoir lieu à référé s'agissant des congés payés en énonçant que « la cour ne dispose pas des éléments lui permettant de savoir si le salarié est toujours ou pas en mesure d'en bénéficier, de sorte que la demande relative à leur paiement se heurte également à une contestation sérieuse qui ne permet pas d'y faire droit ». 



En l'espèce, la société ASC ne justifie ni que M. [K] a bénéficié des congés payés en cause ni qu'il en a été payé.



Par conséquent, la société ASC est condamnée, par infirmation du jugement, à payer à M. [K] la somme de 1 058,85 euros au titre des congés payés dus pour la période de juillet à décembre 2017.



Sur les dommages-intérêts « au titre du manque à gagner en raison de l'absence de fourniture conforme de travail »



M. [K] sollicite 5 000 euros à ce titre en se bornant à exposer qu'il « a perdu plusieurs avantages dont notamment ses majorations de salaires au titre des heures supplémentaires, ses heures de nuit, de dimanche, etc (sic) ».



En l'absence de démonstration qu'il disposait d'un droit à effectuer des heures supplémentaires, à travailler de nuit et le dimanche, M. [K] doit être débouté de sa demande, le jugement étant confirmé sur ce point.



Sur l'annulation de la mise à pied disciplinaire du 17 novembre 2016



La société ASC soulève la prescription de cette demande.



Aux termes de l'article L.1471-1 alinéa 1 du code du travail, « Toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit ».



En l'espèce, si M. [K] a saisi le 30 novembre 2017 le conseil de prud'hommes de Créteil, soit moins de deux ans après la date de prononcé de la mise à pied, il doit être constaté que l'instance qui s'en est suivie n'était pas régie par le principe de l'unicité de l'instance puisque celui-ci a été abrogé par le décret n°2016-660 du 20 mai 2016 s'appliquant aux instances introduites devant la juridiction prud'homale à compter du 1er août 2016. 



Or, il n'est pas contesté que la demande d'annulation de la mise à pied disciplinaires ne figurait pas parmi les demandes formées par M. [K] lors de sa saisine de la juridiction prud'homale. Cette saisine n'a donc pas eu pour effet d'interrompre le délai de prescription de deux ans.



La demande d'annulation de la mise à pied disciplinaire ayant été présentée pour la première fois dans les conclusions déposées le 21 septembre 2020 par M. [K] devant le conseil de prud'hommes, cette demande était prescrite à cette date, plus de deux ans s'étant écoulés depuis le 17 novembre 2016. Le jugement est par conséquent confirmé sur ce point. 



Sur la délivrance de documents



M. [K] sollicite la remise de bulletins de paie conformes à la décision à intervenir.



Il est fait droit à cette demande.



Sur les autres demandes



Les intérêts au taux légal courent à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes pour les créances salariales échues à cette date et à compter de leur exigibilité pour les créances salariales dues postérieurement. Les intérêts au taux légal courent à compter de la présente décision pour les dommages-intérêts alloués. En outre, il est précisé que les intérêts échus produisent eux-mêmes intérêts au taux légal en application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil.



La société ASC succombant, elle est condamnée aux dépens de la procédure de première instance et de la procédure d'appel en application de l'article 699 du code de procédure civile.



Il paraît équitable de condamner la société ASC à payer à M. [K] la somme de 3 000 euros, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, pour la procédure d'appel.





PAR CES MOTIFS



Dit que l'appel de M. [K] a opéré effet dévolutif. 



Confirme le jugement, sauf en ce qu'il a débouté M. [K] de ses demandes de dommages-intérêts pour préjudice moral et exécution déloyale du contrat de travail, de rappel de salaire pour la période de janvier 2018 à juillet 2019, d'indemnité de congés payés pour la période de juillet 2017 à décembre 2017.



Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, dans les limites de l'appel, et y ajoutant,



Condamne la société Assistance sécurité conseil à payer à M. [K] les sommes de:

- 1 500 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral et exécution déloyale du contrat de travail;

- 27 920,58 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1er janvier 2018 au 30 juin 2019;

- 2 792,05 euros au titre des congés payés afférents;

- 1 058,85 euros d'indemnité de congés payés pour la période de juillet 2017 à décembre 2017.



Dit que les intérêts au taux légal courent à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes pour les créances salariales échues à cette date et à compter de leur exigibilité pour les créances salariales dues postérieurement. 



Dit que les intérêts au taux légal courent à compter de la présente décision pour les dommages-intérêts alloués.



Ordonne à la société Assistance sécurité conseil de remettre à M. [K] des bulletins de paie conformes à la décision à intervenir.



Condamne la société Assistance sécurité conseil à payer à M. [K] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et la déboute de sa demande à ce titre.



Condamne la société Assistance sécurité conseil aux dépens de première instance et de la procédure d'appel.





LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT