Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION A — 24 janvier 2024

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION A



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ARRÊT DU : 24 JANVIER 2024







PRUD'HOMMES



N° RG 21/00548 - N° Portalis DBVJ-V-B7F-L5DY











Monsieur [B] [H]



c/



S.A.R.L. ZAGORA

















Nature de la décision : AU FOND

















Grosse délivrée le :



à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 11 décembre 2020 (R.G. n°F 19/00047) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LIBOURNE, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 28 janvier 2021,





APPELANT :

Monsieur [B] [H]

né le 12 Mai 1974 à [Localité 3] (TUNISIE) de nationalité Tunisienne

demeurant [Adresse 2]

représenté et assisté de Me Magali BISIAU, avocat au barreau de BORDEAUX





INTIMÉE :

SARL Zagora, prise en la personne de son représentant légal Monsieur [N] [W] domicilié en cette qualité audit siège social

[Adresse 1]

N° SIRET : 419 958 947

représentée par Me BEAUVILAIN substituant Me Antoine CARBONNIER, avocat au barreau de LIBOURNE





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 octobre 2023 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame ROUAUD-FOLLIARD Catherine, présidente chargée d'instruire l'affaire,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère



Greffier lors des débats : Evelyne Gombaud,





ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.



- prorogé en raison de la charge de travail de la cour.





***







EXPOSE DU LITIGE



Monsieur [B] [H], né en 1974, a été engagé en qualité d'employé polyvalent par la SARL Zagora, par contrat de travail à durée déterminée à temps partiel à compter du 24 avril 2014.

La relation contractuelle s'est poursuivie dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à temps partiel à compter du 17 février 2015, puis, par avenant du 1er août 2015, la durée de travail de M. [H] a été portée à 39 heures hebdomadaires.



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de la restauration rapide.



A compter du 17 avril 2018, M. [H] a été placé en arrêt de travail.



A la suite des visites médicales des 3 et 15 janvier 2019, le médecin du travail a déclaré M. [H] inapte à son poste en précisant : 'serait apte à un poste sans position debout prolongée, sans marche prolongée, sans port de charges, sans geste répétitif du membre supérieur gauche. Est en capacité de suivre une formation.'



Par courrier du 25 janvier 2019, la société a adressé un courrier à M. [H] l'informant de l'impossibilité de le reclasser.



M. [H] a ensuite été licencié pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement par lettre datée du 14 février 2019 ainsi rédigée : «'Votre reclassement dans notre établissement a été envisagé mais s'est révélé impossible compte tenu qu'aucun autre poste n'est créé, dans l'entreprise que, nous dirigeons, en adéquation avec les recommandations du médecin».



A la date du licenciement, M. [H] avait une ancienneté de 4 ans et 9 mois et la société occupait à titre habituel moins de onze salariés.



Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, des rappels de salaires pour heures supplémentaires et une indemnité pour travail dissimulé, ainsi que des dommages et intérêts (pour perte d'indemités journalières de Sécurité Sociale en raison du non règlement des heures supplémentaires, pour absence de complément de salaire et retard dans le maintien et pour absence de prévoyance, pour manquement à l'obligation de préserver la santé et la sécurité du salarié et pour manquement à l'obligation d'excéution loyale du contrat de travail), M. [H] a saisi le 25 avril 2019 le conseil de prud'hommes de Libourne qui, par jugement rendu le 11 décembre 2020, a :

- condamné la SARL Zagora, prise en la personne de son représentant légal, à verser à M. [H] la somme de 700 euros au titre du retard dans le maintien de salaire,

- débouté M. [H] du surplus de ses demandes concernant l'exécution du contrat de travail,

- dit que le licenciement de M. [H] pour inaptitude est justifié et débouté M. [H] des demandes indemnitaires y afférentes, 

- débouté M. [H] du surplus de ses demandes,

- condamné la SARL Zagora, prise en la personne de son représentant légal, à verser à M. [H] la somme de 300 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la SARL Zagora, prise en la personne de son représentant légal, aux entiers dépens.



Par déclaration du 28 janvier 2021, M. [H] a relevé appel de cette décision, notifiée le 5 janvier 2021.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 28 mars 2023, M. [H] demande à la cour de :

- infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a :

* limité la condamnation de la SARL Zagora, à verser à M. [H] la somme de 700 euros au titre du retard dans le maintien de salaire,

* débouté M. [H] du surplus de ses demandes concernant l'exécution du contrat de travail,

* dit que le licenciement de M. [H] pour inaptitude est justifié,

* débouté M. [H] des demandes indemnitaires y afférentes,

* débouté M. [H] du surplus de ses demandes,

Statuant à nouveau,

- Condamner la SARL Zagora à payer à M. [H] les sommes suivantes :

* 1.073,60 euros bruts au titre des heures supplémentaires majorées à 25%,

* 107,36 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente aux heures supplémentaires majorées à 25%,

* 3.455,04 euros bruts au titre des heures supplémentaires majorées à 50%,

* 345,50 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente aux heures supplémentaires majorées à 50%,

* 3.000 euros à titre de dommages et intérets pour perte d'indemnité journalière de Sécurité sociale en raison du non règlement des heures supplémentaires,

* 5.000 euros à titre de dommages et intérets pour absence de complément de salaire et retard dans le maintien et pour absence de prévoyance,

* 4.000 euros à titre de dommages et intérets pour manquement de l'employeur à l'obligation de préserver la santé et la securité de son salarié,

* 4.000 euros à titre de dommages et intérets pour manquement à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail,

* 11.374,74 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

- juger que le licenciement de M. [H] est sans cause réelle et sérieuse,

- condamner la SARL Zagora à payer à M. [H] les sommes suivantes :

* 3.791,58 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

* 379,16 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à l'indemnité compensatrice de préavis,

* 9.478,95 euros à titre de dommages et intérets pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamner la SARL Zagora à payer à M. [H] la somme de 2.500 euros supplémentaires par application de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens d'instance et frais éventuels d'exécution,

- ordonner la remise des bulletins de paie rectifiés de juin, juillet, aout, octobre 2017, mars et avril 2018, des bulletins de paie d'octobre 2018 et janvier 2019, du bulletin de paie afférent aux indemnités de rupture, d'un certificat de travail incluant la période de préavis, d'une attestation destinée à Pôle Emploi rectifiée reprenant les dispositions de la décision à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du prononcé de ladite décision,

- juger que les condamnations porteront intérets au taux légal en application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le conseil de prud'hommes pour les créances salariales et à compter du prononcé de la décision pour les créances indemnitaires prononcées par la cour produisent intérets au taux légal (sic),

- jugé que la capitalisation des intérets sera ordonnée conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil,

- débouter la SARL Zagora de l'ensemble de ses demandes,

- pour le surplus, confirmer le jugement dont appel.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 28 avril 2021, la SARL Zagora demande à la cour de'confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 11 décembre 2020 en ce qu'il a :

. condamné la SARL Zagora, prise en la personne de son représentant légal, à verser à M. [H] la somme de 700 euros au titre du retard dans le maintien de salaire,

. débouté M. [H] du surplus de ses demandes concernant l'exécution du contrat de travail,

. dit que le licenciement de M. [H] pour inaptitude est justifié et débouté M. [H] des demandes indemnitaires y afférentes,

. débouté M. [H] du surplus de ses demandes,

. condamné la SARL Zagora, prise en la personne de son représentant légal, à verser à M. [H] la somme de 300 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

. condamné la SARL Zagora, prise en la personne de son représentant légal, aux entiers dépens,

En conséquence,

. débouter M. [H] de sa demande de paiement des sommes de :

* 4.981,50 euros au titre d'heures supplémentaire,

* 3.000 euros pour perte d'indemnité journalière de Sécurité sociale,

* 11.374,74 euros de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

. le débouter de sa demande de paiement de 5.000 euros pour retard dans le maintien des salaires,

. constater que la SARL Zagora n'a pas manqué à son obligation de préservation de la santé et son obligation de sécurité,

En conséquence,

. débouter M. [H] de sa demande de paiement des sommes de 4.000 euros,

. dire que la SARL Zagora n'a pas commis d'exécution déloyale du contrat de contrat de travail,

En conséquence,

. débouter M. [H] de sa demande d'indemnité d'un montant de 4.000 euros,

. dire que le licenciement de M. [H] avait une cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

. débouter M. [H] de sa demande d'indemnité d'un montant de 20.000 euros, et de 3.791,58 euros au titre du préavis et 379,16 euros au titre des congés payés,

En tout état de cause,

. débouter M. [H] de sa demande de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

. condamner M. [H] à payer la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code procédure civile,

. condamner M. [H] aux dépens.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 14 septembre 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 10 octobre 2023. Par message RPVA, le société demande le rabat de l'ordonnance de clôture à la date de l'audience. Outre que la demande n'a pas été formulée aux termes de conclusions, la cour constate que la société n'a pas conclue après l'ordonnance de clôture et que sa demande de rabat n'est pas justifiée.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée.





MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur les heures supplémentaires



M. [H] sollicite l'infirmation du jugement entrepris sur ce point et que la société soit condamnée à lui verser la somme de 1.073,60 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires majorées à 25% ainsi que la somme de 3.455,04 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires majorées à 50%, outre les congés payés y afférents.



Aux termes de l'article L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. 



Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.



L'appelant soutient que son contrat de travail a été établi sur une base hebdomadaire de 39 heures, que des heures supplémentaires ont été effectuées au-delà de la durée contractuelle sans être rémunérées, que le service du soir finissait après 21 heures et que l'employeur n'a jamais communiqué le registre des heures tenu tout au long de la relation contractuelle en application de l'article 29.3 de la convention collective applicable.



A l'appui de ses prétentions, M. [H] verse aux débats les pièces suivantes 

- son contrat de travail, ses avenants et bulletins de salaire,

- un décompte manuscrit des heures de travail effectuées pour les mois de juin, juillet, août et octobre 2017, pour les mois de mars et avril 2018 ainsi qu'un état récapitulatif du nombre d'heures supplémentaires dues, comparativement aux heures prévues au contrat de travail pour les mois précités,

- l'attestation de M. [Y], client du restaurant, qui déclare que M. [H] assurait l'ouverture de l'établissement et était toujours présent,

- un extrait des dispositions de la convention collective de la restauration rapide relative au registre des heures,

- le dossier médical de la médecine du travail le concernant contenant le compte rendu de l'entretien du 24 avril 2017 dans lequel M. [H] indique travailler jusqu'à 21 heures en semaine et jusqu'à 1 heure du matin le week-end.



M. [H] produit ainsi des documents suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre.



La société intimée sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a débouté l'appelant de sa demande en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires. 

Elle soutient que M. [H] ne s'est jamais plaint durant l'exécution du contrat de travail de la réalisation d'heures supplémentaires non rémunérées, qu'il n'en a jamais sollicité le paiement, qu'il ressort des fiches de temps que M. [H] a toujours effectué les 39 heures contractuelles, que le jour de la fête de l'Aïd, le restaurant était fermé et que cette journée a été offerte aux salariés, que le tableau d'heures produit par le salarié n'est corroboré par aucun élément concret, qu'il a été établi pour les besoins de la cause et que la seule attestation versée est irrecevable en la forme et ne fait état d'aucun faits précis et datés.



A l'appui de ses allégations, la société produit :

- les feuilles de présence des années 2014 à 2018,

- l'attestation de Mme [F] [W] [D], fille du gérant de la société intimée, qui déclare que M. [H] ne faisait pas d'heures supplémentaires et que le 25 juin 2017, le restaurant était fermé jusqu'à 18 heures pour fête religieuse,

- l'attestation de M. [S] [L], beau-frère du gérant de la société Zagora, qui indique avoir travaillé avec M. [H], que ce dernier ne faisait pas d'heures supplémentaires et que le restaurant a été fermé le 25 juin 2017 jusqu'à 18 heures en raison d'une fête religieuse, personne n'ayant travaillé avant 18 heures ce jour-là.



L'absence de réclamation antérieure à la saisine du conseil des prud'hommes ne prive pas le salarié de son droit de demander le paiement des heures devant la juridiction prud'homale.



La période évoquée par M. [H] étant comprise entre le mois de juin 2017 et le mois d'avril 2018, les feuilles de présence des années 2014, 2015 et 2016 ne seront pas examinées par la cour.



Les feuilles de présence de M. [H] produites par l'employeur sur la période précitée concernent les mois de juin 2017, juillet 2017, août 2017, octobre 2017, décembre 2017, janvier 2018, février 2018, mars 2018 et avril 2018.

Si l'ensemble des feuilles de présence susvisées sont signées par l'employeur, seule celle du mois de février 2018 a été signée par M. [H].

D'ailleurs les relevés de l'année 2017 n'ont été signés par aucun des salariés.

Pour les mois concernés de l'année 2018, seul celui d'avril 2018 est signé par l'ensemble des salariés dont M. [H] et celui de février comporte deux signatures, les autres relevés ne sont pas contre-signés par les salariés.



Les relevés de l'employeur mentionnent un temps de travail journalier de 6,5 heures, systématiquement sur l'ensemble de la période étudiée.

Aucun horaire n'est produit. 

Ce temps de travail correspond au temps de travail contractuel. 

Toutefois, le fait que le salarié ait effectué chaque jour de travail de cette période un temps précis de 6,5 heures, sans aléa, imprévu ou dépassement parait peu vraisemblable.



La cour souligne par ailleurs qu'au cours des mois d'août 2017, décembre 2017 et mars 2018, la société indique dans ses relevés que M. [H] a travaillé 6,5 heures sur 27 jours, et non 26 jours comme les autres mois.

La durée totale de travail effectuée sur ces mois est donc de 175,50 heures et non de 169 heures, sans prise en compte sur les bulletins de paie des mois correspondants.



En outre, le journée du 25 juin 2017 ne sera comptabilisée qu'à compter de 18 heures eu égard aux attestations produites par l'intimé.



Enfin, la cour relève que si le salarié indique dans ses écritures que la fermeture avait régulièrement lieu après 21 heures, notamment le week-end, M. [H] fait état de nombreuses heures supplémentaires sur la coupure de l'après-midi et sur son heure de débauche, y compris en semaine alors même qu'il a indiqué lors de l'entretien infirmier de la médecine du travail du 24 avril 2017 que ses horaires étaient 18h-21h l'après-midi et 1h du matin le week-end.

Or, dans son relevé d'heures, le salarié appelant ne fait état d'aucun jour où il aurait débauché à 21 heures ou 22 heures.



Au vu de ces éléments et de la carence de l'employeur à justifier de la réalité des horaires effectués et prenant en compte le paiement de 17,33 heures supplémentaires versées sur chaque bulletin de salaire, le quantum des heures supplémentaires doit être fixé à hauteur de 207 heures, soit 161 heures pour l'année 2017 et 46 heures pour l'année 2018.

En conséquence, infirmant le jugement dont appel, la SARL Zagora sera condamnée à verser à M. [H] 86,50 heures supplémentaires à 25% ainsi que 120,50 heures supplémentaires à 50%, soit la somme de 2.827,22 euros au titre des heures supplémentaires accomplies outre celle de 282,72 euros au titre des congés payés y afférents. 



Sur les dommages et intérêts pour perte d'indemnité journalière de Sécurité Sociale en raison du non règlement des heures supplémentaires



M. [H] soutient que l'attestation de la caisse primaire d'assurance maladie a calculé les indemnités journalières de sécurité sociale sur la base du montant de salaire réglé qui ne tenait pas compte de la réalité des heures effectuées et que cette situation a généré un manque à gagner considérable dans la mesure où le salarié a été placé en arrêt de travail du 17 avril 2018 au 15 février 2019 de sorte qu'il sollicite la somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts.



La société est taisante sur ce point et le conseil de prud'hommes n'a pas statué sur cette demande.



*

Si M. [H] produit les attestations d'indemnités journalières, il ne produit aucun document ou calcul permettant à la cour d'évaluer les conséquences concrètes de l'absence de prise en compte des heures supplémentaires effectuées sur le montant des indemnités journalières perçues.



Dès lors, en l'absence d'élément précis à l'appui de sa demande, M. [H] sera débouté de sa demande de ce chef.



Sur les dommages et intérêts pour absence de complément de salaire et retard dans le maintien et pour absence de prévoyance



M. [H] sollicite paiement de la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de complément de salaire et retard dans le maintien et pour absence de prévoyance.

Il fait valoir que la société devait lui assurer un maintien de salaire de 90% sur une première période de trente jours, en application de l'article 19B de la convention collective applicable, qu'elle a attendu le bulletin de salaire du mois de septembre 2018 pour le mentionner sur un bulletin de paie (442,43 euros nets pour la période du 24 avril 2018 au 18 mai 2018) et que, cette somme n'a pas été réglée.

En conséquence, le salarié a été contraint d'en solliciter le paiement devant le conseil de prud'hommes.

Il explique par ailleurs que pour la période suivante débutant le 19 mai 2018, son salaire devait lui être maintenu à hauteur de 70%. Il a ainsi sollicité la condamnation en première instance de la société Zagora au paiement de la somme de 59,20 euros, toutefois, le paiement de cette somme n'est intervenu que le 27 décembre 2019.

En outre, l'appelant fait état de l'absence de diligence de l'intimé vis-à-vis du contrat de prévoyance AG2R, ce malgré la demande de communication devant le conseil de prud'hommes et qu'il a dû attendre le 27 décembre 2019 pour percevoir le complément que l'organisme avait pourtant versé à la société dès le mois de janvier 2019, pour des prestations correspondant à la période courant de juin à septembre 2018.

Enfin, M. [H] prétend qu'aucun autre versement d'indemnités journalières n'a été versé pour la période postérieure au mois de septembre 2018.



L'employeur produit un talon de chèque d'un montant de 442,43 euros mais affirme, sans le démontrer, que l'appelant a refusé ce chèque.

L'intimé verse aussi un relevé bancaire faisant état d'un virement de 400 euros effectué le 7 novembre 2018 à M. [H].

Enfin, la société justifie du paiement de cette somme de 442,43 euros par un chèque établi à l'ordre de la CARPA, joint à un courrier que son conseil a adressé au conseil de l'appelant.



*



Il ressort des pièces de la société que si la somme de 442,43 euros, correspondant à un maintien de salaire pour la période du 24 avril 2018 au 18 mai 2018, apparaissait sur le bulletin de salaire de septembre 2018, son paiement n'a été effectif qu'à la fin du mois de décembre 2019, soit plus de 19 mois plus tard, au même moment que le règlement de la somme de 58,20 euros correspondant au maintien de salaire évoqué ci-avant.



En outre, la société affirme sans le démontrer qu'elle avait fait le nécessaire auprès de l'organisme de prévoyance pour que l'AG2R verse directement la prestation à M. [H] en lui communiquant un RIB.

Finalement, la somme de 1.243 euros, non contestée, ne sera versée à M. [H] que lors de ce même échange entre avocats, à la fin du mois de décembre 2019.



L'intimé prétend, sans en justifier, qu'il n'a pu verser le complément de salaire postérieur, au mois de septembre 2018, dans la mesure où il n'avait pas été destinataire des attestations d'indemnités journalières de sécurité sociale de M. [H].



M. [H] justifie en pièce 16 de difficultés financières avérées à compter du mois de juin 2018, qui ont perduré plusieurs mois (interdiction d'émettre des chèques, mises en demeure, incident de paiement, commandement de payer des loyers).

Cette période coïncide avec la période d'arrêt de travail et le retard des paiement précédemment évoqués.



Dès lors, la société sera condamnée à verser à M. [H] la somme de 1.200 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de complément de salaire et retard dans le maintien,du salaire et pour absence de prévoyance. 

Sur le quantum alloué, le jugement déféré sera infirmé.



Sur l'obligation de préserver la santé et la sécurité des salariés



M. [H] reproche tout d'abord à son employeur de ne pas lui avoir organisé de visite médicale auprès du médecin du travail avant le 24 avril 2017, soit 3 ans après le début de son contrat de travail.

L'appelant fait également grief à la société de ne pas avoir mis en place de document unique des risques professionnels.

De plus, le salarié relève qu'il ne bénéficiait que d'un jour de repos par semaine, le lundi et que certaines semaines, telles les semaines du 5 juin 2017, du 19 juin 2017, du 10 juillet 2017, du 17 juillet 2017 ou du 19 mars 2018, la durée de travail hebdomadaire été dépassée, ce qui a généré un épuisement de M. [H] et l'aggravation de son état de santé aboutissant à un arrêt de travail de dix mois.

Et, si M. [H] a retrouvé un emploi d'employé polyvalent, il précise qu'il s'agit d'un travail à temps partiel de 10 heures par semaine permettant un rythme de travail compatible avec son état de santé.



La société conteste les manquements dénoncés par l'appelant, soutient que M. [H] occupe à nouveau un emploi de serveur et qu'aucun lien n'a été établi entre les problèmes de santé dont il fait état et son activité professionnelle.



*

M. [H] a été placé en arrêt de travail à compter du 17 avril 2018 et de façon ininterrompue jusqu'à la fin de la relation contractuelle.

A la suite des visites médicales des 3 et 15 janvier 2019, M. [H] a été déclaré inapte par le médecin du travail qui a précisé que le salarié serait apte à un poste sans position debout prolongée, sans marche prolongée, sans port de charges, sans geste répétitif du membre supérieur gauche et qu'il serait en capacité de suivre une formation.



Parallèlement, l'appelant produit un extrait de son dossier médical faisant état, sans antécédent particulier, d'une apparition assez brutale d'un déficit du membre supérieur gauche associé à un déficit du membre supérieur droit et du membre inférieur gauche.

Après régression des symptômes, M. [H] présente un déficit hémicorporel gauche mais au départ probablement avec tétraparésie associée à la persistance d'un syndrome tétra pyramidal.



En outre, sur la base des horaires de travail qu'il a transmis, la cour souligne que la durée hebdomadaire de travail a été dépassée à plusieurs reprises.

Or, le dépassement de la durée moyenne maximale de travail hebdomadaire, en ce qu'il prive le travailleur de son droit à repos, lui cause, de ce seul fait, un préjudice dans la mesure où il est ainsi porté atteinte à sa sécurité et à sa santé.

En conséquence, infirmant le jugement dont appel, il sera alloué à M. [H], la somme de 800 euros au titre des dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de préserver la santé et la sécurité du salarié.



Sur l'obligation d'exécution loyale du contrat de travail



M. [H] sollicite le paiement de 4.000 euros de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation d'exécution loyale du contrat de travail.

Il fonde tout d'abord sa demande sur le retard de paiement des maintiens de salaire, sur le non paiement des heures supplémentaires et des congés payés y afférents ainsi que sur le non paiement des indemnités journalières de prévoyance, estimant que le non paiement du salaire, créance alimentaire, cause nécessairement un préjudice au salarié.

Puis, il reproche à la société Zagora de ne pas avoir tenu un registre des heures contresigné, expliquant d'ailleurs que durant la relation contractuelle, jamais l'employeur ne lui a reproché de ne pas signer un registre des heures.

Enfin, l'appelant fait grief à l'employeur de ne pas avoir établi de déclaration d'accident du travail le 31 octobre 2015 alors même que les pompiers se sont déplacés sur le lieu de travail pour transporter M. [H] aux urgences.



L'intimé soutient que M. [H] ne s'est jamais plaint de retard de paiement de salaires au cours de la relation contractuelle, qu'elle tenait bien un registre des heures et que si ce dernier n'est pas signé par le salarié c'est qu'il refusait de le faire et que M. [H] n'a jamais écrit à son employeur pour solliciter une déclaration d'accident du travail. La société indique avoir appris cet accident du 21 octobre 2015, lors de la citation prud'homale alors même qu'elle avait la possibilité de le déclarer jusqu'à la fin de la deuxième année suivant l'accident.

Enfin, la société Zagora argue de l'absence de justification du moindre préjudice et sollicite en conséquence que M. [H] soit débouté de ses demandes sur ce point.



*



La cour relève tout d'abord que dans ses développements précédents, il a été alloué à M. [H] la somme 1.200 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de complément de salaire et retard dans le maintien, et pour absence de prévoyance, ainsi qu'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des congés payés y afférents.

Par ailleurs, le salarié ne fait pas état de préjudice distinct sur ces chefs de demande.



Enfin, il résulte du dossier médical de M. [H], de l'attestation de M. [Y], client du restaurant, ainsi que des circonstances de l'accident du travail qui s'est déroulé sur le lieu du travail et sur le temps du service, avec prise en charge par les pompiers, que la société intimée ne pouvait ignorer l'accident du travail de sorte qu'elle était dans l'obligation d'établir une déclaration, sans que M. [H] n'ait à le lui demander par écrit.

Il n'est par ailleurs pas contesté que l'appelant a subi une intervention chirurgicale à la suite des symptômes apparus le 31 octobre 2015.



En ne déclarant pas l'accident du travail du 31 octobre 2015, la société n'a pas exécuté loyalement le contrat de travail de sorte qu'elle sera condamnée à verser à M. [H] la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur ce point le jugement du conseil de prud'hommes sera infirmé.



Sur le licenciement



M. [H] soutient que les conditions de travail qui lui étaient imposées par la société Zagora et les manquements de cette dernière à son obligation de préserver la santé et la sécurité des salariés sont à l'origine de son inaptitude de sorte que son licenciement doit être jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Au surplus, l'appelant prétend que la société n'a pas respecté l'obligation de reclassement qui lui incombait et qu'elle ne produit pas le registre unique du personnel.



La société intimée conteste les griefs opposés par M. [H].

Puis, après avoir rappelé l'avis d'inaptitude du médecin du travail, elle affirme qu'aucun poste n'existait ou ne pouvait être créé en adéquation avec les recommandations du médecin du travail alors même qu'elle n'employait que quatre salariés dont l'appelant.



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En application de l'article L.1226-2 du code du travail, lorsqu'à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.

Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer une des tâches existantes dans l'entreprise.



L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail.





Il appartient à l'employeur de prouver qu'il a mis en 'uvre tous les moyens pertinents dont il dispose pour remplir son obligation et en cas de litige, il doit apporter la preuve de sa recherche et justifier de l'impossibilité de reclassement.



M. [H] a été contraint d'effectuer de nombreuses heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées.

Les conditions d'exécution du travail l'ont contraint à plusieurs reprises à dépasser la durée hebdomadaire de travail alors même qu'il ne bénéficiait par ailleurs que d'un jour de repos hebdomadaire.

Il a été placé en arrêt de travail à compter du 17 avril 2018 et de façon ininterrompue jusqu'à la fin de la relation contractuelle.

A la suite des visites médicales des 3 et 15 janvier 2019, M. [H] a été déclaré inapte par le médecin du travail qui a précisé que le salarié serait apte à un poste sans position debout prolongée, sans marche prolongée, sans port de charges, sans geste répétitif du membre supérieur gauche et qu'il serait en capacité de suivre une formation.



Toutefois, aucun élément du dossier médical de M. [H] ne permet d'établir un lien entre ses conditions de travail et son état de santé.



Par ailleurs, il convient de préciser que le médecin du travail n'a pas dispensé l'employeur de l'obligation de reclassement dans l'avis rendu le 15 janvier 2019.



Par courrier du 25 janvier 2019, la société Zagora a indiqué à M. [H] que 'compte tenu de l'activité et de la taille de notre entreprise, et quand bien même nous ferions en sorte de vous octroyer une formation qualifiante, un reclassement interne s'avère actuellement impossible'.



Puis, le 14 février 2019, M. [H] a été licencié pour inaptitude physique d'origine non professionnelle. Cette lettre précisait par ailleurs 'qu'aucun autre poste n'est créé dans l'entreprise en adéquation avec les recommandations du médecin'.



Il appartient à l'employeur de prouver qu'il a mis en 'uvre tous les moyens pertinents dont il dispose pour remplir son obligation et en cas de litige, il doit apporter la preuve de sa recherche et justifier de l'impossibilité de reclassement.



La société Zagora affirme qu'aucun poste n'existait ou ne pouvait être créé en adéquation avec les recommandations du médecin du travail mais il n'est pas contesté qu'elle ne produit aucun élément pour en justifier.



Dès lors, la société intimée n'a pas accompli loyalement et sérieusement l'obligation de recherche de reclassement qui lui incombait et, infirmant le jugement du conseil de prud'hommes déféré, le licenciement de M. [H] est dépourvu de cause réelle et sérieuse. 



Sur les conséquences du licenciement



Sur l'indemnité compensatrice de préavis



Le salarié inapte dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison d'un manquement de l'employeur à l'obligation de reclassement a droit à l'indemnité compensatrice de préavis prévue par l'article L. 1234-5 du code du travail.



M. [H] sollicite à ce titre la somme de 3.791,58 euros à ce titre, outre les congés payés y afférents.



La société est taisante sur ce point.



Eu égard au nombre d'heures supplémentaires retenu par la cour, le salaire de référence de M. [H] est fixé à la somme de 1807,25 euros.



En conséquence, la société Zagora sera condamnée à verser à M. [H] la somme de 3.614,50 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis correspondant à deux mois de salaire, outre la somme de 361,45 euros au titre des congés payés y afférents.



Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse



M. [H] explique qu'il avait quatre ans d'ancienneté, que ce licenciement lui a occasionné une perte de salaire lorsqu'il était demandeur d'emploi alors même qu'il a un enfant à charge.

La seule pièce qu'il produit sur sa situation postérieure au licenciement est un contrat à durée déterminée à temps partiel de trois mois en tant qu'employé polyvalent à compter du 10 mars 2020.



Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [H], de son âge, de ses charges de famille, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour évalue à 3.614,50 euros le montant de l'indemnité de nature à réparer le préjudice résultant du caractère abusif de son licenciement. 



Sur le travail dissimulé



Aux termes de l'article L.8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait par l'employeur de se soustraire intentionnellement soit à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 3243-2 du code du travail, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail, soit à l'accomplissement auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales des déclarations relatives aux salaires et aux cotisations sociales assises dessus. 



L'article L. 8223-1 du même code prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits énoncés à l'article L.8221-5 du code du travail, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



En l'espèce, s'il est établi qu'un certain nombre d'heures supplémentaires n'ont pas été réglées par la société, il n'en demeure pas moins que M. [H] ne rapporte pas la preuve du caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi.



En effet, rien ne démontre que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

Et, si M. [H] fait valoir que la société ne démontre ni la DPAE, ni les déclarations de salaire et le reversement des cotisations sociales aux organismes sociaux, il ressort des pièce du dossier que la société est adhérente aux services de la médecine du travail, que le numéro SIRET de la SARL Zagora figurant sur le bulletin de paie est également celui mentionné sur l'attestation d'indemnités journalières de M. [H].

Il n'est pas contesté par ailleurs que M. [H] n'a pas été empêché de percevoir l'allocation de retour à l'emploi à la suite de la rupture du contrat, suite à la remise des document de fin de contrat dont l'attestation destinée à Pôle Emploi. 



En conséquence, confirmant le jugement déféré, l'appelant sera débouté de sa demande tendant au paiement d'une indemnité pour travail dissimulé.



Sur les autres demandes



La société intimée devra remettre à M. [H] une attestation Pôle Emploi, un certificat de travail et des bulletins de salaire rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt, sans que la cour n'estime nécessaire d'assortir son injonction, d'une astreinte.



Il n'y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil en application desquelles les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l'article 1343-2.



La société intimée, partie perdante à l'instance, sera condamnée aux dépens ainsi qu'à verser à M. [H] la somme de 2.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel, en sus de la somme allouée en première instance sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS



La cour,



Infirme le jugement du conseil de prud'hommes de Libourne du 11 décembre 2020, sauf en ce qu'il a débouté Monsieur [B] [H] de sa demande indemnitaire au titre du travail dissimulé et en ce qu'il a condamné la société Zagora sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens,



Statuant à nouveau et y ajoutant :



Dit le licenciement pour inaptitude de Monsieur [B] [H] dépourvu de cause réelle et sérieuse,







Condamne la SARL Zagora à verser à Monsieur [B] [H] les sommes suivantes :



- 2.827,22 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires,

- 282,72 euros au titre des congés payés sur le rappel d'heures supplémentaires, 

- 1.200 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de complément de salaire et retard dans le maintien, et pour absence de prévoyance,

- 800 euros au titre des dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de préserver la santé et la sécurité du salarié,

- 500 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation d'exécution loyale du contrat de travail,

- 3.614,50 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

- 361,45 euros au titre des congés payés sur l'indemnité compensatrice de préavis,

- 3.614,50 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 2.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel, en sus de la somme allouée en première instance sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



Déboute Monsieur [B] [H] de sa demande de dommages et intérêts pour perte d'indemnité journalière de Sécurité Sociale en raison du non règlement des heures supplémentaires,



Condamne la société Zagora à remettre à Monsieur [B] [H] une attestation Pôle Emploi, un certificat de travail et des bulletins de salaire rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt, sans que la cour n'estime nécessaire d'assortir son injonction, d'une astreinte,



Rappelle que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le conseil de prud'hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil,



Condamne la SARL Zagora aux dépens de la procédure d'appel.





Signé par Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



A.-Marie Lacour-Rivière Catherine Rouaud-Folliard