Cour d'Appel · CHAMBRE 2 SECTION 2 — 25 janvier 2024

République Française

Au nom du Peuple Français





COUR D'APPEL DE DOUAI



CHAMBRE 2 SECTION 2



ARRÊT DU 25/01/2024



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N° de MINUTE : 

N° RG 21/01279 - N° Portalis DBVT-V-B7F-TPPN



Jugement n° 2019003612 rendu le 26 janvier 2021par le tribunal de commerce de Valenciennes









APPELANT à la procédure RG 21/1279

INTIMÉ à la procédure RG 21/1283



Monsieur [S] [M]

né le 22 mars 1956 à [Localité 4], de nationalité française

demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Eric Laforce, avocat au barreau de Douai, avocat constitué

assisté de la SCP Bejin Camus, avocat au barreau de Saint Quentin, avocat plaidant





INTIMÉE à la procédure RG 21/1279

APPELANTE à la procédure RG 21/1283



SARL Technologies et Ouvrages en Pierre, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège.

Ayant son siège social [Adresse 1]



représentée par Me Marie Hélène Laurent, avocat au barreau de Douai, avocat constitué

assistée de Me Dominique Henneuse, avocat au barreau de Valenciennes, avocat plaidant





APPELANTE à la procédure RG 21/1283 INTERVENANTE VOLONTAIRE à la procédure RG 21/01279



SARL [M] Frères, prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

ayant son siège social [Adresse 1]



représentée par Me Marie Hélène Laurent, avocat au barreau de Douai, avocat constitué

assistée de Me Dominique Henneuse, avocat au barreau de Valenciennes, avocat plaidant



INTIMÉ aux deux procédures



Monsieur [W] [M]

demeurant [Adresse 3]

défaillant à qui les déclarations d'appel ont été signifiées les 27 et 31 mai 2021 à personne







DÉBATS à l'audience publique du 19 octobre 2023 tenue en double rapporteurs, après accord des parties et après rapport oral de l'affaire par Stéphanie Barbot

Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

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GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marlène Tocco





COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Stéphanie Barbot, présidente de chambre

Nadia Cordier, conseiller

Agnès Fallenot, conseiller



ARRÊT REPUTE CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 25 janvier 2024 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Stéphanie Barbot, présidente, et Marlène Tocco, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 26 septembre 2023



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FAITS ET PROCÉDURE :



Par un acte du 19 décembre 2017, MM. [S] et [W] [M], d'une part, et M. [V], d'autre part, ont conclu un protocole d'accord portant sur la cession de l'intégralité des parts sociales détenues par les premiers dans la société [M] frères (la société [M]) au profit du second, avec faculté pour ce dernier de se substituer toute autre personne, morale ou physique, dans le bénéfice de ce protocole.



Par un acte distinct du même jour, indivisible du premier, MM. [S] et [W] [M] ont consenti à M. [V], ansi qu'à toute personne que celui-ci se substituerait, une garantie de déclarations, ainsi qu'une garantie d'actif et de passif.



Par un avenant du 14 avril 2018, la date de réalisation de l'acte de cession a été prorogée et les parties ont réitéré le caractère obligatoire et indissociable de la convention de garantie.



Le 18 mai 2018, l'acte de cession de parts et de garanties a été conclu pour le prix de 300 000 euros entre MM. [M] et la société Technologies et ouvrages en pierre (la société Top), ayant pour gérant M. [V], qui s'est substituée à ce dernier. 



La société Top se prévalant de divers manquements aux obligations découlant de la convention de garanties, elle a, par des lettres recommandées avec demande d'avis de réception adressées le 10 juillet 2018 à MM. [S] et [W] [M], mis en demeure ces derniers de lui restituer la somme provisoire de 114 125,73 euros, à titre d'excédent de prix.



Par des actes du 14 juin 2019, la société Top a assigné MM. [S] et [W] [M] devant le tribunal de commerce de Valenciennes, afin d'obtenir la réparation de ses préjudices.



La société [M] est intervenue volontairement à l'instance, en alléguant avoir un intérêt personnel à agir contre le seul M. [S] [M].



Par un jugement du 26 janvier 2021, le tribunal de commerce de Valenciennes a :

- accueilli partiellement les demandes de la société Top ; 

- condamné solidairement MM. [S] et [W] [M] à payer à la société Top la somme de 54 311,73 euros au titre de la distribution de dividendes ;

- condamné M. [S] [M] à payer à la société Top les sommes suivantes : 

' 36 152,06 euros au titre de l'indemnité de départ en retraite, 

' 8 290 euros au titre de l'amoindrissement des éléments d'actif, 

- dit que ces sommes produiraient intérêts au taux légal à compter du 10 juillet 2018 ;

- rejeté toutes autres demandes supplémentaires ou contraires [soit les demandes de la société Top tendant à la condamnation solidaire de MM. [M] au paiement des sommes de 12 252 euros au titre de la non-conformité aux obligations juridiques, fiscales et comptables, 49 375 euros au titre de la perte de valeur d'actif net, 9 875 euros en application de l'article 7-3 « révision du prix », et 20 000 euros à titre de dommages et intérêts complémentaires], et notamment les demandes de la société [M] [tendant à la condamnation de M. [S] [M] au paiement des sommes de 8290 euros et 93 542 euros à titre de dommages et intérêts] ;

- condamné solidairement MM. [S] et [W] [M] à payer à la société Top la somme de 2 500 euros à titre d'indemnité de procédure, ainsi que les dépens.



Le 26 janvier 2021, M. [S] [M] a relevé appel de ce jugement en toutes ses dispositions, à l'exception du chef rejetant certaines des demandes formées par les sociétés Top et [M] (affaire RG n° 21/01279) .



Le même jour, les sociétés Top et [M] ont interjeté un appel de tous les chefs de ce jugement, à l'exception de celui relatif à l'indemnisation du préjudice résultant de la distribution des dividendes et des conséquences fiscales y attachées (affaire RG n° 21/01283).



Une ordonnance du conseiller de la mise en état du 19 mai 2022 a ordonné la jonction de ces deux instances d'appel.



PRETENTIONS DES PARTIES



Par ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 15 septembre 2023, M. [S] [M] demande à la cour de :

- déclarer son appel recevable et fondé ; 

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il :

' accueille partiellement les demandes de la société Top ;

' le condamne solidairement avec [W] [M] à payer à la société Top la somme de 54 311,73 euros au titre de la distribution de dividendes ; 

' le condamne à payer à la société Top la somme de 36 152,06 euros au titre de l'indemnité de départ en retraite et celle de 8 290 euros au titre de l'amoindrissement des éléments d'actif ; 

' dit que ces sommes seront assorties de l'intérêt au taux légal à compter du 10 juillet 2018 ; 

' le condamne solidairement avec [W] [M] à payer à la société Top une indemnité procédurale de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens ;

- déclaré irrecevable l'appel « incident » formé par la société Top, compte tenu de son acquiescement au jugement ;

- statuant de nouveau :

' sur les distributions de dividendes : 

- juger que la société Top ne peut obtenir une restitution à ce titre, du fait du caractère léonin des clauses y afférentes et contenues dans les deux conventions du 19 décembre 2017, « avec toutes suites et conséquences de droit » ;

- juger, en tout état de cause, que ces distributions se sont élevées à la somme de 32 500 euros ;

' sur l'indemnité de départ en retraite :

- infirmer le jugement qui l'a condamné de ce chef et juger que la société Top ne peut rien lui réclamer à ce titre, « avec toutes suites et conséquences de droit » ; 

- rejeter l'appel incident de la société Top sur ce point, « avec toutes suites et conséquences de droit » ;

- juger n'y avoir lieu à application des dispositions des articles L. 223-19 et/ou L. 223-22 du code de commerce, « et ce avec toutes suites et conséquences de droit » ;

' sur l'amoindrissement de l'actif :

- débouter la société Top de ses réclamations à ce titre et infirmer le jugement qui l'a condamné sur ce point ;

- lui donner acte de ce qu'il s'en rapporte à justice concernant l'indemnisation à hauteur de la somme de 1 275 euros au titre du carburant mis à sa disposition par société [M] ; 

- débouter la société Top de son appel incident à ce titre, « et ce avec toutes suites et conséquences de droit » ; 

' déclarer irrecevable la demande nouvelle formée par la société Top à concurrence de la somme de 23 750 euros, en application des articles 564 et suivants du code de procédure civile ;

' rejeter l'appel incident de la société Top portant sur les chefs de débouté du jugement entrepris et confirmer ce jugement en ce qu'il a ordonné le débouté ou le rejet des demandes formées contre lui par la société Top, « et ce avec toutes suites et conséquences de droit » ;

' plus généralement, rejeter l'ensemble des demandes formées contre lui par la société Top ;

' déclarer irrecevable, et en tous les cas non fondé, l'appel formé par la société Top contre le jugement entrepris en ce qu'il rejeté les demandes formées contre lui par la société [M], et confirmer le jugement sur ce point ; 

' condamner solidairement ou in solidum les sociétés Top et [M] au paiement d'une indemnité de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens de première instance et d'appel, en accordant le bénéfice de la distraction à Me [U].





Par leurs dernières conclusions notifiées par voie électronique le 25 novembre 2021, les sociétés [M] et Top demandent à la cour de :



- dire recevables et bien fondés leur appel principal et leur appel incident ;



a) rejeter l'ensemble des demandes de M. [S] [M], notamment celle tendant à voir déclarer leur appel irrecevable sur le fondement de l'article 410 du code de procédure civile et celle tendant à la réformation du jugement ;

 

b) statuant sur les appels principal et incident de la société Top à l'égard de MM. [S] et [W] [M] :

- réformer le jugement en ce qu'il n'a accueilli que partiellement les demandes de cette société, et en ce qu'il a condamné M. [S] [M], seul, à lui payer les seules sommes de 36 152,06 euros au titre de l'indemnité de départ en retraite, 8 290 euros au titre de l'amoindrissement des éléments d'actifs, outre les intérêt au taux légal, et rejeté ses autres demandes ;

- condamner « ensemble et solidairement » MM. [S] et [W] [M] à payer à la société Top les sommes suivantes : 

' 93 542,06 euros au titre de la violation des engagements repris à l'article « 3-10/ Sur les contrats de travail » du protocole ;

' 36 002 euros (soit 12 252 + 23 750) au titre de la violation des engagements repris à l'article « 3-12/ Sur les réglementations », du protocole ; 

' 49 375 euros au titre de la perte de valeur de l'actif net de la société entre les bilans clos les 31 décembre 2016 et la situation au 30 avril 2018 ;

' 9 875 euros en application de l'article « 7-3/ Révision du prix » en remboursement d'une partie du prix du fait de la perte de la rentabilité ; 

- juger que les condamnations prononcées seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure en date du 10 juillet 2018 ;

- condamner « ensemble et solidairement » MM. [S] et [W] [M] à payer à la société Top :

' la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts complémentaires au titre du préjudice tenant à l'exécution de mauvaise foi des conventions, avec intérêts judiciaires à compter de l'arrêt ;

' 10 000 euros en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du CPC et les entiers dépens ;

 

c) statuant sur les appels principal et incident de la société [M] à l'égard de M. [S] [M] :

- réformer le jugement en ce qu'il a débouté la société [M] de toutes ses demandes,

- condamner M. [M] à payer à la société [M] les sommes suivantes :

' 8 290 euros à titre de dommages et intérêts, avec intérêts judiciaires à compter du jugement du 26 janvier 2021 ; 

' 93 542, 06 euros à titre de dommages et intérêts, avec intérêts judiciaires à compter du jugement du 26 janvier 2021 ; 

' 3 000 euros au titre de l'article 700 du CPC pour la première instance et une somme identique en appel,

' les entiers dépens de première instance et d'appel, 





MOTIVATION 



Au préalable, la cour indique avoir peiné à saisir le sens de certaines parties des conclusions respectives des parties, ainsi qu'il sera relevé ci-après, au fil des motifs du présent arrêt. 



Une autre difficulté est née de ce que les dernières conclusions de M. [S] [M] ne suivent pas exactement, pour chacune des prétentions des sociétés appelantes, la structure de leurs dernières conclusions, de sorte que, par endroits, il existe un doute sur la, ou les, prétention(s) auxquels se rattachent certains développements figurant dans les conclusions de M. [S] [M].



1°- Sur la recevabilité de l'appel incident formé par la société Top



M. [S] [M] prétend, dans le dispositif (p. 41) comme dans les motifs (p. 8) de ses conclusions, que l'appel incident formé par la société Top est irrecevable, en application des dispositions de l'article 410 du code de procédure civile, aux motifs que cette société a acquiescé au jugement entrepris en faisant procéder à sa signification sans se réserver expressément la faculté d'en interjeter appel dans le mois.



En réponse, la société [M] objecte (p.31) que son appel est recevable, la signification du jugement ne valant pas acquiescement au sens du texte précité.



Réponse de la cour :



Selon l'article 409 du code de procédure civile, l'acquiescement au jugement emporte, sauf exception, soumission aux chefs de celui-ci et renonciation aux voies de recours.





L'article 410 de ce code dispose que :



« L'acquiescement peut être exprès ou implicite.

L'exécution sans réserve d'un jugement non exécutoire vaut acquiescement, hors les cas où celui-ci n'est pas permis. »



S'il résulte donc de ce texte que l'acquiescement peut être explicite ou tacite, celui-ci doit cependant être certain, c'est-à-dire résulter d'actes ou de faits démontrant sans équivoque l'intention de la partie à laquelle on l'oppose d'accepter l'entière décision intervenue. C'est ainsi que la Cour de cassation a, en particulier, jugé que la signification du jugement, même sans réserve, n'emporte pas acquiescement (Civ. 2e, 27 févr. 1980, n° 78-14761, publié).



En l'espèce, M. [S] [M] demande, tant dans le dispositif que dans les motifs de ses conclusions, que soit déclaré irrecevable uniquement l'appel incident formé par la société Top - étant rappelé que celle-ci a également formé un appel principal.



La seule circonstance que la société Top a fait procéder à la signification du jugement entrepris ne saurait s'interpréter, à elle seule, comme un acquiescement de sa part au jugement entrepris, et ce peu important qu'elle ne se soit pas réservé expressément la faculté d'en relever appel.



L'appel incident formé par la société Top est, dès lors, recevable.





2°- Sur les demandes formées par la société Top



A titre liminaire (pp. 31-32), la société Top fait valoir qu'il résulte de l'enchaînement des conventions signées en l'espèce que les garanties octroyées au cessionnaire par l'acte du 17 décembre 2017 s'appliquent à la cession intervenue le 18 mai 2018 ; que l'objet de la convention de garantie est double : il s'agit d'une garantie des déclarations et d'une garantie d'actif et de passif, soumises à des régimes distincts et indépendants, définis, pour la première, à l'article 3 et, pour la seconde, à l'article 4.



2.1. Sur la demande relative à la distribution de dividendes



La société Top, qui demande la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné solidairement MM. [M] de ce chef, fait valoir, en réplique à l'argumentation opposée par M. [S] [M] (v. pp. 32 à 35), que :

- le moyen, nouveau, fondé sur l'article 1844-1 du code civil n'est pas pertinent, dès lors que ne sont pas en cause les statuts de la société [M], cependant que ce texte ne s'applique qu'aux statuts, et non à un acte de cession de parts ou de déclarations de garantie. En outre, la distribution de dividendes n'a aucun caractère automatique et résulte d'une décision de l'assemblée (art. L. 232-2 du code de commerce). En l'espèce, les parties sont simplement convenues de ne pas procéder à une distribution de dividendes au titre d'un engagement contractuel qui permettait la cession de leurs parts à un certain niveau de prix. Ainsi, c'est au mépris de leurs engagements contractuels que MM. [M] ont tenu une assemblée pour s'octroyer une distribution de dividendes qu'ils s'étaient interdit de décider. Le droit à la répartition éventuelle du bénéfice, ou d'une part de celui-ci, n'est en rien « léonin », la seule question étant de savoir à qui revient le bénéfice de l'année écoulée ; ici, cédants et cessionnaire se sont accordés pour dire que la part constituée du bénéfice sur l'exercice clos le 31 décembre 2017 reviendrait au cessionnaire ;

- par ailleurs, le moyen tenant à la renonciation à un droit non encore né n'est pas non plus fondé. En droit, il résulte de la nature juridique même des dividendes que l'obligation de ne pas avoir à les distribuer n'est pas la renonciation à un droit pour l'avenir, mais simplement l'exercice d'une obligation de ne pas faire prévue par la loi des parties ;

- enfin, sont établis le versement de ces dividendes et le montant de la distribution de dividendes, au vu du livret de l'assemblée du 30 avril 2018, qui n'a jamais été remise en cause ni annulée. 

Sur le fondement de l'article 3 de la garantie, la société Top réclame une indemnisation correspondant à la distribution de dividendes (46 341 euros) et au montant des prélèvements forfaitaires liés qu'a dû acquitter « la société » (7 970,73 euros). 



En réponse, M. [S] [M] demande l'infirmation du jugement de ce chef, en faisant notamment valoir ces éléments (v. pp. 11 à 14 de ses conclusions) :

- à titre principal, la société Top ne peut obtenir aucune restitution à ce titre, en raison du caractère léonin de la clause dont l'application est demandée, au regard de l'article 1844-1 du code civil. En effet, par cette clause, M. [W] [M] et lui-même s'interdisaient de tirer profit d'une quelconque distribution de dividendes entre le 31 décembre 2017 et le 31 mars 2018, alors que, selon la jurisprudence, la renonciation pour l'avenir, au titre d'un exercice non encore clos, à toute perception de dividendes a un caractère léonin. Une telle renonciation est d'autant moins possible que l'on ne peut renoncer à un droit non encore né. Cette clause léonine doit être réputée non écrite ;

- et en tout état de cause, les dividendes distribués se sont élevés à la somme de 32 500 euros, tel que l'a reconnu l'administration fiscale, et non à 54 311,73 euros comme le retient le jugement entrepris.



Réponse de la cour :



L'article 12 du protocole de cession de parts du 19 décembre 2017, appliqué par le jugement entrepris, est intitulé « Gestion de la société par le cédant entre la date des présentes et le jour de transfert des titres » et a été repris à l'identique dans l'avenant à ce protocole du 14 avril 2018, que les parties ont déclaré proroger et réitérer dans l'acte de cession et de garantie du 18 mai 2018.



Cet article 12, contenu dans des actes qui désignent MM. [S] et [W] [M] sous le vocable de « cédant » au singulier, stipule que :



« Par les présentes, le cédant s'engage jusqu'à la date de transfert des titres à :

- d'une façon générale, gérer la société d'une manière courante et normale, c'est-à-dire en « bon père de famille » ;

- plus particulièrement, le cédant s'engage :

(...)

' à ne procéder à aucune distribution de dividendes, de réserves ou d'acomptes sur dividendes ; »

 

L'article 3 de la convention de garantie du 19 décembre 2017 - laquelle désigne MM. [S] et [W] [M] sous le substantif « garant » au singulier -, clause également reprise dans l'avenant du 14 avril 2018, est ainsi libellé :



« Par les présentes, le garant garantit l'ensemble des déclarations faites par lui dans le protocole de cession de parts.

En conséquence, le garant s'engage à indemniser le bénéficiaire de la présente garantie de déclarations, du préjudice qu'il pourrait subir par la suite d'un manquement aux engagements pris ci-dessus ou d'une inexactitude ou d'une omission dans les déclarations formulées par lui dans la présente convention. 

Il garantit également toutes omissions portant sur des faits ou actes connus de lui antérieurement aux présentes et qui n'auraient pas été révélés au bénéficiaire et qui auraient pu avoir une incidence significative sur sa décision d'acquérir ou sur les modalités de celle-ci et, notamment, la valeur des parts cédées. »



Et l'article 1844-1 du code civil, opposé par M. [S] [M], dispose que :



« La part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital social et la part de l'associé qui n'a apporté que son industrie est égale à celle de l'associé qui a le moins apporté, le tout sauf clause contraire.

Toutefois, la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l'exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites.»



En premier lieu, il résulte de ce dernier texte que, si le pacte social peut prévoir, entre les associés, un partage égal des bénéfices et des pertes en dépit d'apports inégaux comme un partage inégal malgré des apports égaux, son second alinéa prohibe en revanche toute clause léonine, en la réputant non écrite. Une clause est qualifiée de léonine lorsqu'elle exclut un associé d'une façon certaine de toute participation aux bénéfices, ou lorsqu'elle affranchit un associé de toute contribution aux pertes de la société. L'intention du législateur qui fonde ces dispositions légales est, en effet, que subsiste, pour chacun des associés, un espoir de profit et un risque de perte.



Selon une jurisprudence ancienne et constante, la prohibition des clauses léonines prévue par l'article 1844-1 du code civil ne s'applique pas aux conventions dont l'objet est la transmission des droits sociaux, dès lors qu'une telle convention, étrangère au pacte social, est sans incidence sur la participation aux bénéfices et la contribution aux pertes dans les rapports sociaux et ne porte pas atteinte au pacte social (V. par exemple : Com. 20 mai 1986, Bull. n° 95 ; Com. 10 janv. 1989, Bull. n° 19 ; Com. 19 oct. 1999, Bull. n° 177 ; Com. 24 mai 1994, n° 92-14380 ; Bull. n° 189 ; Com. 12 mars 1996, Bull. n° 88 ; Com. 16 nov. 2004, n° 00-22713, Bull. n° 197 ; Com. 21 juin 2023, n° 21-21875).



En l'espèce, l'article 12 précité a été stipulé dans la convention du 19 décembre 2017, reproduit dans l'avenant du 14 avril 2018 et réitéré dans l'acte de cession de garantie du 18 mai 2018, lequel a pour objet la transmission des parts détenues par MM. [S] et [W] [M] dans la société [M], au profit de M. [V], ou de toute personne morale que celui-ci se substituerait, moyennant un prix librement convenu entre les parties. L'objet de cette convention étant ainsi étranger au pacte social, l'article 1844-1 du code civil est inapplicable, de sorte qu'est inopérant le moyen soulevé par M. [S] [M] tenant au caractère léonin de « la » clause (v. p. 11 de ses conclusions) invoquée par la société Top.



En deuxième lieu, il résulte d'un procès-verbal de délibération de l'assemblée générale de la société [M] du 30 avril 2018, dûment signé (v. pièce n° 24 des appelantes), que cette assemblée a décidé de verser à MM. [S] et [W] [M] la somme de 46 341 euros à titre de dividendes.



Les premiers juges ont d'ailleurs relevé, avec pertinence, que la réalité de cette distribution résulte du bilan clos au 31 décembre 2018, qui fait mention d'une affectation du résultat de l'exercice précédent à concurrence de cette même somme de 46 341 euros.



Dès lors, la pièce n° 7 produite par M. [M], qui consiste en un simple procès-verbal d'assemblée générale du 17 mai 2018 non signé, n'est pas de nature à démontrer que les dividendes distribués en 2018 se seraient limités, en réalité, à la somme de 32 500 euros, peu important que l'administration fiscale ait pu admettre cette thèse dans le cadre de la procédure de rectification qui s'est ensuivie.



Cette distribution de dividendes, intervenue postérieurement à la conclusion du protocole de cession et de son avenant contenant, en leurs articles 12 respectifs, l'engagement de MM. [M] à ne pas y procéder, caractérisent un manquement de leur part à cet engagement. 



Ce manquement justifie la mise en oeuvre de la convention de garantie, à laquelle les intéressés se sont obligés solidairement entre eux, selon les termes mêmes de la convention de garanties et ceux de l'avenant du 14 avril 2018.



En dernier lieu, ainsi que l'ont retenu à juste titre les premiers juges, le préjudice subi à ce titre par la société Top, cessionnaire, correspond :

- au montant des dividendes distribués par la société cédée en 2018, soit la somme de 46 341 euros,

- et au montant des prélèvements obligatoires dus par la société en conséquence de cette distribution de dividendes, soit la somme de 7 970,73 euros (v. la pièce n° 44 des appelantes),

ce qui représente la somme totale de 54 311,73 euros.

 

C'est donc à bon droit que les premiers juges ont condamnés MM. [S] et [W] [M] au paiement de cette somme, solidairement en application de la clause de solidarité stipulée dans la convention de garantie, en précisant que cette somme produirait intérêts au taux légal à compter des mises en demeure du 10 juillet 2018, cela résultant de l'application des dispositions de l'article 1231-6 du code civil.



Le jugement doit donc être confirmé de ce chef. 







2.2. Sur la demande relative à l'indemnité de départ en retraite



La société Top demande, dans le dispositif de ses conclusions, la condamnation solidaire de MM. [M] au paiement de la somme de 93 542,06 euros, découlant de la violation des engagements pris à l'article 3-10 du protocole. A l'appui, elle fait valoir, dans les motifs desdites écritures (pp. 36 à 39), que :

- le jour même de l'acte de cession, M. [S] [M] a mis en oeuvre le paiement d'une indemnité de départ à la retraite à son profit, à l'insu du cessionnaire, mobilisant ainsi à son profit les sommes portées au contrat d'assurance souscrit par la société. Il s'est versé la somme brute de 65 361,36 euros, générant un coût global de 93 542,06 euros pour l'entreprise, en appelant les fonds auprès de l'assureur du contrat. Ce comportement constitue une violation de l'article 3-10 relatif aux contrats de travail, contenu dans le protocole du 17 décembre 2017, l'avenant du 14 avril 2018 et l'acte de cession du 18 mai 2018. M. [S] [M] ne communique aucune donnée sur son contrat de travail et « l'engagement de retraite » n'a pas été provisionné dans les comptes de la société. M. [S] [M] bénéficiait, en réalité, d'un contrat de travail et d'un avantage particulier dont la détection était impossible avant l'intervention de l'expert-comptable chargé d'établir la situation en forme de bilan à la date d'effet de la cession. Le versement litigieux est dès lors intervenu au mépris de la garantie des déclarations, pour laquelle les cédants sont tenus solidairement, même si seul M. [S] [M] en a bénéficié. De plus, la société ne bénéficie plus de l'épargne ainsi constituée. C'est donc à tort que le tribunal n'a condamné que M. [S] [M] de ce chef, de surcroît pour un montant moindre à celui dont l'intéressé a profité ;

- le préjudice réclamé « est équivalent au montant de la somme représentée par l'absence de provision dans les comptes de l'indemnité de départ en retraite de M. [S] [M] et du bénéfice qui en est résulté pour lui au titre de la somme versée le 18 mai 2018, mais reprise sur le bulletin établi en mars 2018 dont il s'est bien gardé de faire état dans l'avenant et au jour de l'acte de cession » (p. 37, avant-dernier §) ;

- les parties avaient pris soin de préciser que les cédants s'engageaient à supporter seuls les conséquences des contrats de travail de M. [W] [M] et de Mme [B], de manière à ce que leurs départs n'affectent pas les comptes de l'exercice ouvert à compter du 1er janvier 2018, et les engagements ne faisaient état ni d'un contrat de travail au profit du gérant ni d'avantages particuliers (p. 38) ;

- à supposer qu'une indemnité de fin de carrière doive être mise à la charge de la société [M], au mépris des engagements souscrits, le préjudice est d'autant plus caractérisé que M. [S] [M] n'a pas appliqué la convention collective, mais une autre plus avantageuse.



En réplique à l'argumentation adverse (pp. 38-39), la société Top ajoute que :

- les déclarations n'ont pas été respectées ;

- le souscripteur du contrat est la société, et non M. [S] [M] lui-même. Le fait que l'épargne constituée (87 619,58 euros au 1er janvier 2018) ait été épuisée par M. [S] [M] pour lui-même constitue une violation des engagements souscrits dans la convention de garantie : il n'existe plus aucune réserve au titre du contrat d'assurance Gan litigieux pour les autres salariés ;

- la réparation est fondée sur l'article 3 de la garantie ;



- MM. [M] doivent être condamnés solidairement au paiement de la somme de 93 542,96 euros.



En réponse, M. [S] [M] fait valoir que :

- la société Top ne peut rien lui réclamer à ce titre, dès lors que le versement de l'indemnité de fin de carrière ou indemnité de départ en retraite n'a rien coûté à société [M], cette somme ayant été acquittée en totalité par la compagnie d'assurances Gan ;

- l'assurance en cause n'avait été souscrite que pour son compte, et non pour les autres salariés de l'entreprise, et les cotisations déterminées qu'au seul vu de ses rémunérations, et non de la masse salariale globale ;

- il démontre, en appel, avoir perçu la somme de 87 619,88 euros de la compagnie d'assurance ; 

- nonobstant le fait qu'aucune condamnation ne peut être prononcée à ce titre, l'appréciation des premiers juges, qui ont considéré qu'il avait droit en tout état de cause à une indemnité égale à cinq mois de salaire, était « somme toute assez cohérente », et la demande de condamnation formée par la société Top à hauteur de 93 542,06 euros n'est pas fondée.



Réponse de la cour :



L'article 3 de la convention de garantie du 19 décembre 2017, repris dans l'avenant du 14 avril 2018, et réitéré dans la convention de cession et de garantie du 18 mai 2018, a été reproduit ci-dessus. En résumé, par cette clause, MM. [M], garants, se sont engagés:

- à indemniser la société Top, cessionnaire bénéficiaire de la garantie de déclarations, « du préjudice qu'[elle] pourrait subir par la suite d'un manquement aux engagements pris ci-dessus ou d'une inexactitude ou d'une omission dans les déclarations formulées par lui dans la présente convention ;

- et à garantir « toutes omissions portant sur des faits ou actes connus de lui antérieurement aux présentes et qui n'auraient pas été révélés au bénéficiaire et qui auraient pu avoir une incidence significative sur sa décision d'acquérir ou sur les modalités de celle-ci et, notamment, la valeur des parts cédées. »



Il résulte de l'article 3-10 de la convention de garantie du 19 décembre 2017, intitulé « Sur les contrats de travail », et repris à l'identique dans l'avenant du 14 avril 2018 et réitéré dans l'acte de cession et de garantie du 18 mai 2018, que les deux cédants/garants, MM. [M], ont certifié :

 

« - qu'aucun contrat de travail ou avantage particulier n'a été consenti au gérant et qu'il n'existe pas de contrat de travail ou convention spécifique consentie par la société « [M] Frères » au profit d'un ou de plusieurs salariés tant en activité qu'à la retraite, contenant des clauses plus favorables que celles prévues dans la Convention Collective applicable, 

- que la société « [M] Frères » n'a pas signé d'accord de participation ou d'intéressement, ou de Plan Epargne Entreprise, 

- que les salariés de la société « [M] Frères » sont rémunérés au mois. Le bénéficiaire de la présente garantie déclare connaître parfaitement la liste du personnel de la société « [M] Frères », et avoir pris connaissance de l'ensemble des contrats de travails en vigueur ou de leurs éléments, et notamment la date d'embauche, l'affectation, la fonction et les horaires de travail de chacun des salariés. Le bénéficiaire reconnaît, en outre, avoir eu accès au registre d'entrées et de sorties du personnel, à l'ensemble des déclarations annuelles des salaires de trois dernières années, et plus généralement à toutes les données et documentation en rapport avec la situation sociale de la société « [M] Frères » concernant les salariés [K] [N], [I] [O], [B] [R], [C] [G]. 

- qu'aucune promesse d'embauche nouvelle n'a été consentie jusqu'au jour des présentes, 

- que la Convention Collective appliquée dans la société « [M] Frères » est celle « des industries de carrière et matériaux » ;

- qu'il n'existe pas de contrat d'assurance couvrant les régimes de retraite supplémentaires souscrits dans le cadre de l'article 83 du Code Général des Impôts, 

- que les engagements de retraite sont provisionnés ; »



Or, il ressort des pièces versées aux débats que le 20 juillet 2010, soit antérieurement à la conclusion des conventions de cession et de garantie contenant cette stipulation contractuelle, la société [M] a souscrit auprès de la compagnie d'assurance Gan un contrat destiné à permettre à la société de provisionner le montant de l'indemnité de départ à la retraite légalement due à M. [S] [M] lors de son départ à la retraite - évaluée à 93 542 euros, charges sociales patronales incluses -, tout en permettant à la société assurée de bénéficier d'un avantage fiscal, les cotisations étant déductibles du bénéfice imposable et le contrat devant prendre effet, par le versement des fonds cotisés, au 1er mars 2018.

En taisant au cessionnaire l'existence de ce contrat particulier, les cédants ont donc manqué à leurs déclarations telles qu'énoncées à l'article 3-10.



La difficulté ne tient donc pas à la caractérisation d'un manquement contractuel imputable aux cédants/garants, mais à l'évaluation du préjudice résultant de ce manquement pour la société Top, cessionnaire.



Tenue d'interpréter les conclusions la société Top, qui manquent de clarté sur ce point (cf. p. 37, § 3 à 5, et p. 38, antépénultième et pénultième §), la cour estime qu'il en résulte que cette société se prévaut à la fois d'une absence de provision des engagements de retraite et de ce que la société [M] a été privée de l'épargne constituée sur le contrat d'assurance litigieux « pour l'ensemble des salariés. » N'est pas plus claire la tentative d'explicitation, par la société Top, de l'évaluation de son préjudice, puisque cette société indique qu'il « est équivalent au montant de la somme représentée par l'absence de provision dans les comptes de l'indemnité de départ en retraite de M. [S] [M] et du bénéfice qui en a résulté pour lui au titre de la somme versée le 18 mai 2018 mais reprise sur son bulletin de paie établi en mars 2018 » (p. 37, pénultième §), d'où elle déduit que MM. [M] doivent être condamnés au paiement de la somme de 93 542,06 euros.



La cour relève qu'au vu du bulletin de paie de M. [S] [M] du mois de mars 2018, produit à deux reprises par les appelantes (pièces n° 9 et n° 40-1), cette somme de 93 542,06 euros correspond à l'addition entre :

- le montant de l'indemnité de départ à la retraite servie à M. [S] [M], égale à 65 361,36 euros bruts, soit 52 574,59 euros nets ;

- et la somme de 39 854,96 euros correspondant au charges patronales afférenes au versement de cette indemnité.



Or, la société Top ne soutient pas que le total des cotisations versées en exécution du contrat d'assurance litigieux aurait été intégré à l'actif des comptes sociaux de référence de la société [M]. Dès lors, il n'est pas démontré que le versement au profit de M. [S] [M], le 18 mai 2018 comme le soutiennent les appelantes sans être démenties sur ce point (v. p. 37 antépénultième §), d'une partie du montant total de ces cotisations, effectué en paiement de son indemnité de départ à la retraite, prévu dans le contrat pour intervenir en 2018, aurait généré, pour la société cédée, la perte d'une épargne, soit la perte d'un élément d'actif, elle-même à l'origine, pour la société cessionnaire, d'un préjudice équivalent au montant de l'indemnité versée. 



En outre, la société Top n'allègue ni n'établit, au moyen des pièces versées aux débats, que si les cotisations d'assurance n'avaient pas été versées à M. [S] [M] au moment de son départ à la retraite en 2018, ces cotisations auraient dû être automatiquement versées, et pour leur totalité, à la société [M], alors que le contrat d'assurance avait pour objet exclusif de permettre à la société [M], employeur, de provisionner l'indemnité de départ à la retraite légalement due à son gérant salarié, M. [S] [M], et non celle due à d'autres salariés de cette société. 



Au surplus, ce contrat d'assurance ayant permis à la société [M] d'être en mesure de payer l'indemnité de départ à la retraite due à son gérant salarié, M. [S] [M], à compter du 1er mars 2018, tout en profitant d'avantages fiscaux pendant la durée du contrat, la cour estime qu'il n'est pas démontré que la société Top subirait un préjudice résultant de l'absence de provision de cette indemnité dans les comptes de la société cédée.



En outre et en tout état de cause, à s'en tenir à la description de son préjudice qu'en fait elle-même la société Top, dans ses conclusions telles qu'interprétées par la cour, il est inexact de soutenir que le versement de l'indemnité de retraite au profit du seul M. [S] [M] aurait privé la société [M] d'une épargne constituée pour les autres salariés, puisqu'au contraire, et tel qu'indiqué ci-dessus, le contrat d'assurance litigieux n'a été souscrit qu'afin de financer le départ à la retraite de M. [S] [M], à l'exclusion de tout autre salarié.



En revanche, en appel, M. [S] [M] reconnaît lui-même, et démontre pièce à l'appui (v. sa pièce n° 15), que l'indemnité de retraite que lui a versée la compagnie d'assurance Gan s'est élevée à la somme 87 619,88 euros. Cette somme a permis de financer pour la plus grosse partie, mais pas intégralement, l'indemnité de retraite et les charges patronales dues par la société [M], pour un total de 93 542,06 euros. Juste avant la convention de cession de parts et de garantie, cette société a donc dû supporter la différence, soit la somme de 5 922,18 euros, non prise en charge par l'indemnité d'assurance, ce qui a réduit d'autant son actif, sans que M. [S] [M] démente le fait que cette charge, pourtant prévisible, n'a pas été provisionnée dans les comptes sociaux de référence. La cour estime donc que le préjudice subi par la société cessionnaire Top s'élève au montant de cette différence.





Par conséquent, MM. [M] doivent être condamnés au paiement de la somme de 5 922,18 euros, et ce solidairement, conformément à la clause de solidarité passive stipulée entre eux. Le jugement entrepris, qui a alloué de ce chef une indemnisation supérieure, sera donc réformé. 

En application de l'article 1231-6 du code civil, ce jugement sera, en revanche, confirmé en ce qu'il a dit que la condamnation prononcée à ce titre produirait intérêts au taux légal à compter des mises en demeure du 10 juillet 2018.





2.3 Sur la demande en paiement de la somme de 36 002 euros au titre de la non-conformité aux obligations juridiques, fiscales et comptables

 

La société Top demande, dans le dispositif de ses conclusions, une indemnité totale de 36 002 euros représentant l'addition des sommes de 12 252 et 23 750 euros, au titre de la violation de l'article 3-12 des contrats en cause. A l'appui, elle valoir, dans les motifs de ses écritures se rapportant à cette demande (pp. 39-40), que :

- la déclaration faite par les cédants à l'article 3.12 est inexacte ;

- elle a subi un préjudice initialement apprécié à 12 252 euros, au titre d'impôts divers dus par la société mais demeurés impayés ou non provisionnés ;

- l'administration fiscale a opéré un redressement de la société [M] au titre d'amende et pénalités d'un montant de 23 750 euros ;

- la garantie doit être mise en oeuvre à ce titre, puisqu'elle prévoit l'indemnisation du préjudice subi par le bénéficiaire en raison de l'inexactitude ou de l'absence de sincérité des déclarations ;

- MM [S] et [W] [M] doivent être condamnés solidairement à réparer l'intégralité du préjudice lié aux inexactitudes fiscales (soit 23 750 euros).



En réponse, M. [S] [M] soutient, à titre liminaire (v. pp. 23 à 29 de ses conclusions), que la demande de condamnation à concurrence de la somme 23 750 euros est irrecevable, car nouvelle en application des articles 564, 565 et 566 du code de procédure civile. En effet, non seulement la proposition de rectification fiscale est postérieure au 19 décembre 2017, mais elle s'appuie en outre sur des faits postérieurs à cette date, car fondés sur le non-dépôt de la déclaration faisant suite à la distribution de dividendes opérée en 2018 au titre de l'exercice clos au 31 décembre 2017. Ces « rehaussements » fiscaux sont liés aux « errements » des nouveaux dirigeants de la société [M], le cessionnaire étant subrogé dans les droits et obligations du cédant rétroactivement au 1er janvier 2018. Or, les faits fondant le redressement fiscal sont postérieurs à cette date. Le cédant n'a pas failli à ses déclarations relatives à la conformité de la société [M] au regard de la réglementation fiscale jusqu'au 12 décembre 2017. Ces « rehaussements » n'ont rien à voir avec les faits fondant les demandes de condamnation formées en 1ère instance à hauteur de la somme de 12 252 euros (p. 26). Ces « faits » ne tendent pas non plus aux mêmes fins que les prétentions initiales, au sens de l'article 565 du code de procédure civile. Il ne s'agit pas de demandes constituant l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire, au sens de l'article 566 du même code, faute de liens étroits entre les demandes formées en première instance et celle formulée en appel.



Sur le fond, il soutient (pp. 30-31) que les appelantes ne peuvent prétendre que ses engagements, tels qu'ils ressortent des conventions du 19 décembre 2017, se seraient poursuivis dans le temps jusqu'au 18 mai 2018. En effet, les conventions signées en l'espèce expriment « tout et son contraire » (v. p. 31). Dans la première du 19 décembre 2017, il s'était engagé à garantir les écritures comptables jusqu'au 19 décembre 2017 ou jusqu'au 1er janvier 2018, cependant qu'il lui est désormais demandé de garantir ces écritures jusqu'au 18 mai 2018, sur le fondement de l'ajout, fait subrepticement et sans qu'il s'en aperçoive réellement, du dernier paragraphe de la page 2 dans la convention du 18 mai 2018. Or, tel n'était pas l'objet de cette convention. Lui-même n'a jamais dit cela ni ne s'est engagé à cela. Il ne peut, dès lors, être tiré aucune conséquence du paragraphe litigieux, ni de l'article 4 de cette convention, à supposer que l'interprétation qu'en font les sociétés appelantes soit la bonne, ces stipulations n'étant pas d'une clarté absolue. Il y a, par ailleurs, manquement aux dispositions de l'article 1112-1 du code civil sur l'obligation pré-contractuelle d'information.



Réponse de la cour :



Au préalable, la cour entend préciser qu'elle a tenté, ci-dessus, de résumer ce qu'elle comprend des conclusions développées sur le fond par M. [S] [M] en réponse à la demande en paiement de la somme globale formée par la société Top en application de l'article 3-12.



La convention de garanties du 19 décembre 2017 contient un article 3-12, qui fait partie intégrante de l'article 3 intitulé « Garantie de déclarations » reproduit ci-dessus. Ces clauses ont été reprises dans l'avenant du 14 avril 2018 et réitérées dans l'acte de cession et de garantie du 18 mai 2018. 



Aux termes de cet article 3-12, MM. [M], garants solidaires et sous le vocable de « garant » au singulier, ont notamment certifié que :



« - pour la réglementation fiscale : la société [M] (...) s'est toujours conformée jusqu'au jour des présentes à la réglementation fiscale et est à jour des paiements des impôts directs et indirects ;

(...)

Le garant s'engage à indemniser le bénéficiaire de la présente garantie de déclarations [i.e. la société cessionnaire Top] du préjudice qu'il pourrait subir par la suite d'un manquement aux engagements pris ci-dessus ou d'une inexactitude ou d'une omission dans les déclarations formulées par lui dans la présente convention. »



Alors qu'en première instance, la société Top formait, sur le fondement de cette stipulation contractuelle, une demande d'indemnisation limitée à 12 252 euros, elle élève cette demande indemnitaire, en cause d'appel, à 36 002 euros, ayant ajouté à la première somme celle de 23 750 euros au titre d'amendes et pénalités appliquées par l'administration fiscale. Seule cette dernière est arguée d'irrecevabilité, pour cause de nouveauté, par M. [S] [M].



D'abord, s'agissant de la demande en paiement de la somme de 12 252 euros, qui n'est pas nouvelle, elle correspond, selon les propres conclusions de la société Top (p. 39, § 9), au total des sommes suivantes :

- 1 138 euros au titre d'un acompte d'impôt sur les sociétés non payé, 

- 2 170 euros payés par « la société » pour le compte des associés en 2017,

- 887 euros de solde de TVA non régularisé,

- 8 057 euros de « TVTS » qui auraient dus être provisionnés pour le véhicule de marque Audi, type A4, utilisé par M. [S] [M].



Toutefois, pour justifier du bien-fondé de cette demande, la société Top se borne à renvoyer aux explications fournies dans « la lettre du 10 juillet 2018 » qui, au vu du bordereau des pièces communiquées annexé à ses conclusions, correspond aux mises en demeures, rédigées en termes identiques, que cette société a envoyées aux deux garants. Or, ainsi que les premiers juges l'ont relevé à juste titre, la production de cette seule pièce est, au plan probatoire, insuffisante à rapporter la preuve des allégations selon lesquelles la société [M] aurait effectivement supporté l'une ou l'autre des sommes ci-dessus listées. En cause d'appel, nulle autre pièce ne vient corroborer ces assertions. 



Par conséquent, ce premier chef de demande ne peut qu'être rejeté, faute de preuve de la réalité du préjudice invoqué. Le jugement sera donc confirmé sur ce point.



Ensuite, s'agissant de la demande en paiement de la somme de 23 750 euros, formée pour la première fois à hauteur d'appel, il apparaît que, abstraction faite des moyens, inopérants, critiquant le bien-fondé de cette demande, développés par M. [S] [M] exclusivement dans la partie de ses conclusions discutant la recevabilité de ladite demande, celle-ci constitue le complément de celle formée en première instance et poursuit la même fin, au sens des articles 565 et 566 du code de procédure civile, à savoir l'indemnisation des préjudices causés par le manquement des garants à leur engagement contractuel pris à l'article 3-12, ci-dessus reproduit.



Il y a donc lieu de déclarer recevable la demande indemnitaire complémentaire de 23 750 euros.



Sur le fond, la cour observe, d'une part, que M. [S] [M] se prévaut d'un manquement aux dispositions de l'article 1112-1 du code civil, relatif à l'obligation pré-contractuelle d'information, sans toutefois accompagner cette référence d'un raisonnement ou d'une démonstration juridiques. La cour n'est donc pas tenue de répondre à ce qui ne constitue qu'un simple argument.



D'autre part, la cour interprète la partie des conclusions de M. [S] [M] figurant en pages 30 et 31 comme signifiant que, pour échapper à toute condamnation à ce titre, l'intéressé conteste l'interprétation de la convention de cession de parts et de garantie du 18 mai 2018, estimant que les engagements qu'il a pris dans les deux conventions (de cession et de garantie) du 19 décembre 2017 n'auraient pas été maintenus jusqu'à la date de la cession de parts.



Il résulte de la lecture des contrats en cause que :



- le 19 décembre 2017, MM. [W] et [S] ont souscrit une convention de garantie qualifiée d'indissociable du protocole de cession des parts de la société [M] conclu le même jour (v. l'article 4 de ce protocole), la régularisation de la cession devant initialement intervenir le 31 mars 2018 au plus tard, et la convention de garantie d'actif et de passif se fondant sur les comptes sociaux de référence arrêtés au 31 décembre 2016, à comparer à ceux arrêtés au 30 décembre 2017, voire au 31 mars 2018 si le cessionnaire décidait de faire établir une situation comptable en forme de bilan arrêtée à cette dernière date ;



- l'avenant à ces deux conventions conclu le 14 avril 2018, qui confirme le caractère indissociable des conventions de cession et de garanties (v. p. 3), a reporté la date de régularisation de la cession au 30 avril 2018 (v. l'article 1) et, tirant les conséquences de ce report, a modifié la convention de garanties afin de prévoir que les comptes sociaux de référence seraient comparés à ceux du 30 décembre 2017, voire à ceux figurant dans le bilan arrêté au 30 avril 2018 si le cessionnaire faisait établir un tel bilan (v. l'article 2) ;



- l'acte, unique, de cession de parts et de garanties conclu le 18 mai 2018 entre MM. [M], agissant solidairement entre eux, et la société Top précise que :

' en raison d'un retard pris dans la réalisation des financements nécessaires au paiement du prix de cession, la date de report du 30 avril 2018 n'a pu être tenue ;

' « Les parties convienn