Cour d'Appel · CHAMBRE 2 SECTION 2 — 25 janvier 2024

République Française

Au nom du Peuple Français





COUR D'APPEL DE DOUAI



CHAMBRE 2 SECTION 2



ARRÊT DU 25/01/2024





****





N° de MINUTE : 

N° RG 23/02039 - N° Portalis DBVT-V-B7H-U4CZ



Ordonnance de référé (N° 22/00153) rendue le 05 janvier 2023 par le président du tribunal judiciaire d'Arras







APPELANT



Monsieur [V] [C] [P]

né le 15 janvier 1974 à [Localité 6] (Algérie)

demeurant [Adresse 3]



représenté par Me Mohamed Abdelkrim, avocat au barreau d'Arras, avocat constitué





INTIMÉS



Madame [I] [F]

née le 2 février1934 à [Localité 7]

demeurant [Adresse 1]



défaillante à qui la déclaration d'appel et l'avis de fixation ont été signifiés le 14 juin 2023 (PV 659)





Monsieur [Z] [J]

né le 2 avril 1964 à [Localité 8] (Tunisie)

demeurant [Adresse 2]



défaillant à qui la déclaration d'appel et l'avis de fixation ont été signifiés le 13 juin 2023 (remise à étude)





La SELAS MJS Partners prise en la personne de Me [X] [O] en qualité de liquidateur de SARL TMK selon jugement du 10 mars 2023

ayant son siège social, [Adresse 4]



défaillante à qui la déclaration d'appel et l'avis de fixation ont été signifiés le 14 juin 2023 à personne habilitée









DÉBATS à l'audience publique du 21 novembre 2023 tenue par Stéphanie Barbot magistrat chargé d'instruire le dossier qui a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 805 du code de procédure civile). 

Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe



GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marlène Tocco



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Stéphanie Barbot, présidente de chambre

Nadia Cordier, conseiller

Agnès Fallenot, conseiller



ARRÊT RENDU PAR DEFAUT prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 25 janvier 2024 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Stéphanie Barbot, présidente et Marlène Tocco, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.



ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 14 novembre 2023



****





Par acte authentique du 12 février 2021, Mme [F] a consenti à la société TMK un bail commercial portant un local situé à [Localité 5], pour un loyer mensuel de 618 euros hors charges. 

 

M. [P] s'est rendu caution de la société locataire dans ce même acte.



Par un acte du 12 juillet 2022, Mme [F] a assigné en référé M. [P], en qualité de caution de la société TMK. 



Par une ordonnance de référé du 5 janvier 2023 (cf. pièce n°3), rendue en l'absence de comparution de M. [P], le président du tribunal judiciaire d'Arras a : 

- au principal, renvoyé les parties à se pourvoir au fond ainsi qu'elles aviseront, mais dès à présent ;

- constaté l'acquisition des effets de la clause résolutoire insérée au bail au 8 avril 2022 ;

- condamné solidairement la société TMK, M. [J] et M. [P] à payer Mme [F], à titre provisionnel, la somme de 988,29 euros au titre des loyers et charges dus jusqu'au 8 avril 2022 ;

- ordonné à la société TMK la libération immédiate des lieux ;

- dit qu'à défaut pour la société TMK d'avoir libéré le local commercial, il serait procédé à son expulsion passé un certain délai et sous astreinte ;

- autorisé Mme [F] à faire transporter et séquestrer les meubles garnissant les lieux loués, aux frais et périls de la société TMK, en garantie de tous les arriérés locatifs ;

- condamné solidairement la société TMK, M. [Z] [J] et M. [P], à payer Mme [F], à titre provisionnel, une indemnité d'occupation égale au montant du loyer mensuel jusqu'à la libération effective des lieux ;

- condamné solidairement la société TMK, M. [Z] [J] et M. [P], à payer Mme [F] la somme de 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné solidairement les mêmes aux dépens, en ce compris le coût du commandement de payer et sa dénonciation.



Le 5 janvier 2023, M. [P] a relevé appel de cette ordonnance.



Il a signifié sa déclaration d'appel aux intimés n'ayant pas constitué avocat par des actes respectivement signifiés le 13 juin 2023 s'agissant de M. [J] et le 14 juin 2023 s'agissant de Mme [F] et de la société MJS. Partners, en qualité de liquidateur de la société TMK. 



Par ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 3 juillet 2023, M. [P] demande à la cour de :

- infirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a : 

' constaté l'acquisition des effets de la clause résolutoire au 8 avril 2022 ; 

' condamné solidairement la société TMK, M. [J] et M. [P] à payer, à titre provisionnel, les loyers et charges dus jusqu'au 8 avril 2022 ;

' Ordonné à la société TMK la libération immédiate des lieux et, à défaut, son expulsion sous astreinte ;

' autorisé Mme [I] [F] à faire transporter et séquestrer des meubles garnissant les lieux loués en garantie des loyers arriérés, des indemnités d'occupation et réparations locatives qui pourraient être dues, aux frais de la société TMK ; 

' condamné solidairement la société TMK, M. [J] et M. [P], à titre provisionnel, au paiement d'une indemnité d'occupation, 

' condamné solidairement la société TMK, M. [J] et M. [P] à payer une indemnité de procédure, ainsi qu'aux dépens ;

Et statuant à nouveau, 

- déclarer nulle l'assignation en référé délivrée par Mme [F] le 12 juillet 22, et ses actes subséquents ;

- à titre subsidiaire, dire qu'il existe une contestation sérieuse ; 

- débouter Mme [F], M. [J] et la société TMK de l'ensemble de leurs demandes ;

 - condamner, solidairement ou l'un à défaut de l'autre, Mme [F], M. [J] et la société TMK au paiement d'une indemnité de procédure de 2 000 euros, ainsi qu'aux dépens.





Aucun des trois intimés n'ayant constitué avocat, M. [P] leur a signifié ses conclusions par des actes signifiés :

- le 5 juillet 2023, à personne, s'agissant de la société MJS. Partners, ès qualités, 

- le 5 juillet 2023, selon les modalités prévues à l'article 659 du code de procédure civile, s'agissant de Mme [F],

- et le 6 juillet 2023, à l'étude du commissaire de justice, s'agissant de M. [J].



En application de l'article 474 du code de procédure civile, le présent arrêt est rendu par défaut



MOTIFS :



1°- Sur la demande principale d'annulation de l'assignation en référé 



M. [P] fait valoir que Me [G], avocat au barreau de Béthune est intervenu et s'est constitué devant le tribunal judiciaire d'Arras pour Mme [F] en qualité d'avocat postulant et Me Morron, du barreau de Paris en qualité d'avocat plaidant. Or, contrairement aux dispositions de l'article 5 de la loi du 31 décembre 1971, Me [G] n'était pas maître de l'affaire, et il a été jugé que les parties sont tenues de constituer avocat et que, sauf disposition contraire, cet avocat doit exercer devant le tribunal de grande instance dans le ressort duquel il a établi sa résidence professionnelle. Il s'agit là d'une condition de fond, en application de l'article 117 du code de procédure civile, qui prévoit que le défaut de capacité ou de pouvoir d'une personne assurant la représentation d'une partie en justice entraîne la nullité des actes de procédure. 



Réponse de la cour :



En droit, l'article 5 de la loi ° 71-1130 du 31 décembre 1971, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 18 septembre 2019, réglemente la territorialité de la postulation en ces termes :



« Les avocats exercent leur ministère et peuvent plaider sans limitation territoriale devant toutes les juridictions et organismes juridictionnels ou disciplinaires, sous les réserves prévues à l'article 4.

Ils peuvent postuler devant l'ensemble des tribunaux judiciaires du ressort de cour d'appel dans lequel ils ont établi leur résidence professionnelle et devant ladite cour d'appel.

Par dérogation au deuxième alinéa, les avocats ne peuvent postuler devant un autre tribunal que celui auprès duquel est établie leur résidence professionnelle ni dans le cadre des procédures de saisie immobilière, de partage et de licitation, ni au titre de l'aide juridictionnelle, ni dans des instances dans lesquelles ils ne seraient pas maîtres de l'affaire chargés également d'assurer la plaidoirie. »



Ce texte prévoit donc notamment que, lorsque l'avocat constitué n'est pas maître de l'affaire chargé également des plaidoiries, autrement dit lorsqu'il est postulant et qu'un autre avocat est le plaidant, cet avocat postulant doit appartenir au barreau établi auprès du tribunal judiciaire saisi de l'affaire.



Il résulte de la combinaison de ce texte et de l'article 117 du code de procédure civile que la mention, dans l'assignation devant un tribunal judiciaire, de la constitution d'un avocat n'ayant pas la capacité de représenter la partie devant ce tribunal affecte cette assignation d'une irrégularité de fond (v. par exemple : 2e Civ., 9 janv. 1991, n° 89-12457, publié ; Civ. 2e, 23 oct. 2003, n° 01-17806 ; Civ. 2e, 16 déc. 2004, n° 03-10895, publié). Conformément aux dispositions de l'article 119 du code de procédure civile, l'adversaire n'a donc pas à établir un grief.



Par ailleurs, selon une jurisprudence constante, à défaut de saisine régulière du premier juge, l'appel est dépourvu d'effet dévolutif prévu à l'article 562, de sorte que la cour d'appel, qui ne peut évoquer l'affaire, ne peut statuer sur le fond (v. par exemple : Civ. 2e, 18 déc. 1996, n° 94-16332, publié ; Civ. 2e, 12 juin 2013, n° 12-12933 ; Civ. 2e, 8 janv. 2015, n° 13-14781). En effet, la nullité de l'acte introductif d'instance entraînant la nullité de tous les actes en dépendant, l'instance doit être considérée comme n'étant jamais née, ce qui fait disparaître toute faculté d'évocation et fait obstacle à la dévolution pour le tout.



En l'espèce, si, selon les mentions de l'ordonnance entreprise, Mme [F], demanderesse en première instance, était « représentée par Me [G], avocat au barreau de Béthune », il ressort toutefois des mentions de l'assignation délivrée à la demande de Mme [F] le 12 juillet 2022 (cf. pièce n° 1 de M. [P]) que Me [G] n'était que l'avocat postulant, tandis que l'avocat plaidant était Me Morron, avocat au barreau de Paris.



Par conséquent, Me [G] n'étant pas le maître de l'affaire au sens de l'article 5 de la loi de 1971 précitée, sa constitution dans l'assignation, en tant que simple postulant, devant un tribunal judiciaire autre que celui dans lequel il a établi sa résidence professionnelle, est affectée d'une irrégularité de fond.



Cette irrégularité de fond justifie l'annulation de l'assignation et, par voie de conséquence, l'annulation de l'ordonnance entreprise. Cette irrégularité affectant l'acte introductif d'instance, l'effet dévolutif de l'appel ne peut jouer, ce qui interdit à la cour de statuer sur le fond.



2°- Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile :



Mme [F] succombant dans la procédure qu'elle a initiée, elle sera seule condamnée aux dépens de première instance et d'appel, ainsi qu'au paiement d'une indemnité de procédure.



PAR CES MOTIFS 



La cour,



- Annule l'assignation en référé délivrée le 12 juillet 2012 par Mme [F] ;



- En conséquence, annule l'ordonnance entreprise ;



- Condamne Mme [F] aux dépens de première instance et d'appel ;



- Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne Mme [F] à payer à M. [P] la somme de 1 500 euros ;







Le greffier







Marlène Tocco







La présidente







Stéphanie Barbot