Cour d'Appel · Chambre sociale — 25 janvier 2024

ARRET N° .



N° RG 22/00705 - N° Portalis DBV6-V-B7G-BIMAZ



AFFAIRE :



S.A.R.L. ORTHO FINANCES



C/



M. [Y] [A], S.A.R.L. SOFRELAUR, S.A.S. PARTENAIRES CONSEILS, S.A.S. JPA ACTUS









PLP/MS







Appel sur une décision relative à la désignation, au remplacement ou à la mission d'un expert, de l'administrateur, du représentant du créancier, du commissaire à l'exécution du plan ou du liquidateur (procédures ouvertes avant le 1er janvier 2006)









Grosse délivrée à Me Isabelle LESCURE, Me Frédérique FROIDEFOND, Me Anne DEBERNARD-DAURIAC, Me Laetitia DAURIAC, le 26-01-24.





COUR D'APPEL DE LIMOGES

Chambre sociale 

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ARRET DU 25 JANVIER 2024

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Le VINGT CINQ JANVIER DEUX MILLE VINGT QUATRE la chambre économique et sociale a rendu l'arrêt dont la teneur suit par mise à disposition du public au greffe:



ENTRE :



S.A.R.L. ORTHO FINANCES, demeurant [Adresse 4]

représentée par Me Isabelle LESCURE de la SELARL RENAUDIE LESCURE BADEFORT, avocat au barreau de BRIVE, Me Anne JOURDAIN, avocat au barreau de BORDEAUX









APPELANTE d'une décision rendue le 09 SEPTEMBRE 2022 par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE BRIVE LA GAILLARDE



ET :



Monsieur [Y] [A]

né le [Date naissance 1] 1962 à [Localité 6], demeurant [Adresse 3]

représenté par Me Frédérique FROIDEFOND de la SELARL ACTMIS, avocat au barreau de BRIVE, Me Camille DE LA SOUDIÈRE, avocat au barreau de PARIS





S.A.R.L. SOFRELAUR, demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Frédérique FROIDEFOND de la SELARL ACTMIS, avocat au barreau de BRIVE, Me Camille DE LA SOUDIÈRE, avocat au barreau de PARIS





S.A.S. PARTENAIRES CONSEILS, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Anne DEBERNARD-DAURIAC de la SELARL SELARL LX LIMOGES, avocat au barreau de LIMOGES, Me Arnaud PERICARD, avocat au barreau de PARIS





S.A.S. JPA ACTUS, demeurant [Adresse 5]

représentée par Me Laetitia DAURIAC, avocat au barreau de LIMOGES, Me Xavier LAYDEKER, avocat au barreau de BORDEAUX









INTIMES







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Suivant avis de fixation du Président de chambre chargé de la mise en état, l'affaire a été fixée à l'audience du 21 Novembre 2023. L'ordonnance de clôture a été rendue le 08 novembre 2023.



La Cour étant composée de Monsieur Pierre-Louis PUGNET, Président de Chambre, de Madame Géraldine VOISIN, Conseiller et de Madame Johanne PERRIER, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles, assistés de Mme Sophie MAILLANT, Greffier. A cette audience, Monsieur Pierre-Louis PUGNET, a été entendu en son rapport oral, les avocats sont intervenus au soutien des intérêts de leurs clients. 



Puis Monsieur Pierre-Louis PUGNET, Président de Chambre, a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 11 Janvier 2024 par mise à disposition au greffe de la cour, après en avoir délibéré conformément à la loi.



La mise à disposition de cette décision a été prorogée au 25 janvier 2024, les avocats des parties en ayant été régulièrement informés. 





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LA COUR

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EXPOSE DU LITIGE : 



La société [L], société au capital social d'un montant de 512 640 € et divisé en 57 600 actions, était détenue comme suit : 

- la société SOFRELAUR : 43 807 actions, soit 76,05% du capital ; 

- la société OPTIPHARM : 10 000 actions, soit 17,36% du capital ; 

- la société AG3B : 3 093 actions, soit 0,005% du capital ; 

- Mme [N] : 333 actions, soit 0,58% du capital

- Mme [Z] : 267 actions, soit 0,47% du capital ; 

- M. [U] : 94 actions, soit 0,16% du capital ; 

- M. [A] : 3 actions, soit 0,005% du capital ; 

- M. [I] : 3 actions, soit 0,005% du capital. 

 

Par acte sous seing privé du 26 septembre 2017, l'intégralité des titres de la société [L], alors dirigée par M. [A] en qualité de Président, étaient acquis par la société ORTHO FINANCES. 

Le même jour, une convention de garantie d'actif et de passif a été conclue entre, d'une part, la société SOFRELAUR et M. [A], garants, et d'autre part, la société ORTHO FINANCES, garantie accordée sur la base des comptes de l'exercice 2015.

 

Dans le cadre de son activité, la société [L] était assistée de la société JPA ACTUS, en qualité d'expert comptable, et de la société PARTENAIRES CONSEILS, en tant que commissaire au comptes.



Au mois de mai 2018, la société ORTHO FINANCES a indiqué qu'elle entendait faire jouer la garantie conclue, précisant qu'un fonds de commerce exploité à [Localité 7] et propriété de la société [L], aurait dû faire l'objet d'une dépréciation comptable en raison d'une diminution de son chiffre d'affaires. Elle sollicitait alors le paiement de la somme de 98 160€ ainsi que le remboursement de ses frais de conseil à hauteur de 1 500 € HT.



La société SOFRELAUR et M. [A] se sont opposés à la mise en 'uvre de la garantie, indiquant notamment que la convention ne portait pas sur la valeur du fonds de commerce et que le test de dépréciation invoqué à l'appui de la demande n'était pas applicable aux comptes clos le 31 décembre 2015 conformément à l'article 214-6 du Plan Comptable Général dans sa version applicable.



Un conciliateur a alors été nommé en la personne de M. [O], expert-comptable, lequel a rendu son rapport le 12 décembre 2018. 



C'est dans ces circonstances que, par exploit du 3 avril 2019, la société ORTHO FINANCES, a fait assigner la société SOFRELAUR et M. [A] devant le tribunal de commerce de Brive afin d'obtenir leur condamnation à lui payer diverses sommes sur le fondement d'une garantie d'actif et de passif.



La société SOFRELAUR et M. [A] ont alors fait assigner en intervention forcée et appelé en garantie la société PARTENAIRES CONSEILS, suivant acte d'huissier du 28 mai 2019, ainsi que la société JPA ACTUS par exploit du 27 décembre 2019.



Par jugement du 9 septembre 2022, le tribunal de commerce de Brive a :

- débouté la société ORTHO FINANCES de toutes ses demandes ;

- condamné la société ORTHO FINANCES à payer à la société SOFRELAUR et à M. [A] une somme de 1 500 €, à chacun au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- condamné la société ORTHO FINANCES, à payer à la société PARTENAIRES CONSEIL une somme de 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- condamné la société ORTHO FINANCES, à payer à la société JPA une somme de 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- condamné la société ORTHO FINANCES. aux dépens dont frais de greffe liquidés à la somme de 94,34 €. 



La société ORTHO FINANCES a fait appel de la décision le 27 septembre 2022. 



Aux termes de ses écritures du 31 octobre 2023, la société ORTHO FINANCES demande à la cour : 

- d'infirmer le jugement attaqué en toutes ses dispositions ;

Et statuant à nouveau, à titre principal :

- constatant qu'il existait des indices de perte notable de valeur s'agissant du fonds de commerce de [Localité 7], que ces indices obligeaient les défendeurs à pratiquer un test de dépréciation à la clôture de l'exercice comptable courant du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2015, que s'il avait été établi, ce test aurait à son issue, conduit à inscrire une dépréciation d'un montant de 143 160 € ;

- constatant que cette dépréciation n'a pas été inscrite dans les comptes de l'exercice clos au 31 décembre 2015 de la société [L] et qu'au regard des articles 29 et 32 de la garantie d'actif et de passif, l'omission de la dépréciation qui aurait dû être portée dans les comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2015 s'analyse comme une insuffisance d'actif ;

- constatant que l'indemnisation de l'insuffisance d'actifs doit être effectuée, conformément à l'article 32 de la convention, à hauteur de la perte de valeur et que l'inexactitude des comptes de cession et l'insuffisance d'actif générée par cette omission de la dépréciation sont dans le champ d'application de la convention de garantie ;

- constatant qu'aux termes de la convention de garantie, sont tenus M. [A] et la société SOFRELAUR ;

En conséquence, de :

- condamner in solidum la société SOFRELAUR, M. [A], la société JPA ACTUS et la société PARTENAIRES CONSEILS au paiement de la somme de 90 220,87 € et, à défaut, la somme de 85 180,87  € assortie des intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 22 février 2019 ;

A titre subsidiaire, de : 

- condamner solidairement la société SOFRELAUR et M. [A] au paiement de la somme de 90 220,87 € et, à défaut, la somme de 85 180,87 € assortie des intérêts aux taux légal à compter de la mise en demeure du 22 février 2019 ;

A titre infiniment subsidiaire, dans l'hypothèse où la cour écarterait le rapport du conciliateur et estimerait ne pas disposer d'éléments suffisants sur les demandes présentées par l'appelante, de :

- rejeter la fin de non-recevoir soulevée par la société JPA tirée de ce que la demande d'expertise présentée à titre infiniment subsidiaire, serait une demande nouvellement formée en cause d'appel ; 

- la déclarer recevable et bien fondée en sa demande d'expertise judiciaire et, ce faisant, ordonner une expertise judiciaire, commettre pour y procéder tel expert qualifié en comptabilité, évaluation d'entreprise et droits sociaux qui aura pour mission de : donner son avis sur l'existence d'indices de perte de valeur au sujet du fonds de commerce de [Localité 7] acquis par la société [L] le 12 novembre 

2008 ; dire si, au vu de la réglementation comptable applicable depuis cette date d'acquisition, un test de valeur aurait dû être effectué ; dire si une dépréciation de ce fonds de commerce aurait dû être comptabilisée dans les comptes de la société [L] pour l'exercice clos au 31 décembre 2015 et dans l'affirmative, dire le montant de cette dépréciation ;

En tout état de cause, de : 

- débouter la société SOFRELAUR et M. [A] de leur demande additionnelle tendant à ce que soit ordonnée la libération de la somme séquestrée à hauteur de 5 022,22 € ; 

- débouter la société SOFRELAUR et M. [A] de leur demande formée par voie d'appel incident et tendant à ce qu'elle soit condamnée à leur payer chacun la somme de 5 000 € en réparation de leur préjudice ; 

- condamner solidairement la société SOFRELAUR et M. [A], au paiement des sommes de :

* 3 600  € et 2 880 € au titre des frais de conseil et de la moitié des honoraires du conciliateur ; 

* 10 000 € de dommages-intérêts ; 

* 10 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel ; 

- débouter la société SOFRELAUR, M. [A], la société JPA ACTUS et la société PARTENAIRES CONSEILS de l'intégralité de leurs demandes, fins, moyens et conclusions plus amples ou contraires. 

Elle soutient que :

- à titre liminaire, la demande tendant à voir écarter des débats le rapport du conciliateur doit être rejetée en ce qu'elle est nouvelle en cause d'appel, le rapport ayant en outre déjà été débattu en première instance. A titre subsidiaire, elle sollicite la désignation d'un expert. Elle précise, concernant cette demande qu'aucune fin de non-recevoir ne peut lui être opposée, celle-ci n'étant pas nouvelle en cause d'appel en ce qu'elle a un lien évident avec sa demande formulée en première instance ;

- sur le fond, le test, les méthodes et l'analyse du conciliateur sont bien probants et démontrent de manière objective la perte notable de valeur du fonds de commerce de [Localité 7] au regard de la diminution significative du chiffre d'affaires, l'absence de dépréciation dudit fonds ayant pour effet de rendre les comptes de cession inexacts et de révéler une insuffisance d'actif. Elle précise sur ce point que la notion juridique de fonds de commerce correspond bien au fonds litigieux. Dès lors, elle s'estime, notamment au regard de l'absence fautive de dépréciation, fondée à activer la garantie prévue à cet effet par la convention et a être indemnisée, dans le respect du plafond contractuellement fixé à 150 000€;

- le fait pour elle d'avoir sollicité des éléments, dont certains sont de nature comptable, ne peut être assimilé à un audit comptable, le cabinet MAZARS n'ayant jamais eu cette mission, de nombreux éléments relatifs au fonds de commerce de [Localité 7] n'ayant d'ailleurs pas été communiqués ;

- le manquement contractuel qui lui a causé un dommage la fonde à engager la responsabilité délictuelle des sociétés tiers au contrat, l'ensemble des intimés devant donc être condamné in solidum puisqu'elle n'est pas contrainte de démontrer l'existence d'une faute délictuelle ou quasi-délictuelle distincte ; 

- les frais de conseil sont dus par la société SOFRELAUR et M. [A] en application de l'article 33.4 de la convention de garantie d'actif et de passif, de même que la moitié des honoraires du conciliateur ainsi qu'ils s'y sont engagés dans leur mail du 22 octobre 2018;

- enfin, la société SOFRELAUR et M. [A] doivent être condamnés au titre de la résistance abusive en considération de la multiplication des manoeuvres dilatoires de ceux-ci.



Aux termes de leurs écritures du 4 octobre 2023, la société SOFRELAUR et M. [A] demandent à la cour de : 

- confirmer le jugement critiqué en ce qu'il a débouté la société ORTHO FINANCES de ses demandes, fins et prétentions et l'a condamnée à payer, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 1 500 € chacun à la société SOFRELAUR et à M. [A], 1 500 € à la société PARTENAIRES CONSEILS et 1 500 € à la société JPA ACTUS, ainsi qu'aux dépens, dont frais de greffe ; 

Statuant à nouveau, à titre principal :

- d'écarter la pièce n°8 produite par la société ORTHO FINANCES intitulée 'Rapport du conciliateur en date du 12 décembre 2018 et annexes' ;

- débouter, en conséquence, la société ORTHO FINANCES de l'ensemble de ses demandes ;

A titre subsidiaire, de :

- juger que l'indemnisation de l'insuffisance d'actif n'entre pas dans le cadre de la mise en 'uvre de la garantie et que la Convention de garantie d'actif et de passif ne porte pas sur la valeur du fonds de commerce de [Localité 7] inscrite au bilan 2015 de la société [L] ; 

- juger qu'il n'y avait pas lieu à dépréciation du fonds de commerce de [Localité 7] ; 

- débouter, en conséquence, la société ORTHO FINANCES de l'ensemble de ses demandes et conclusions;

A titre très subsidiaire, si les demandes de la société ORTHO FINANCES sont acceptées par la cour, de : 

- juger qu'ils sont recevables et bien fondés en leur appel en garantie contre les sociétés JPA ACTUS et PARTENAIRES CONSEILS ; 

- en conséquence, condamner in solidum la société JPA ACTUS et la société PARTENAIRES CONSEILS à 

les garantir de toutes les condamnations qui pourraient être prononcées à leur encontre dans le cadre de l'action intentée par la société ORTHO FINANCES ; 

- limiter le montant des condamnations au plafond de la garantie d'actif et de passif, à savoir à 85 180,87 € ;

A titre additionnel : 

- d'ordonner la libération de la somme séquestrée sur le compte CARPA de la société d'avocats LEXIA s'élevant à 5 022,22 € au profit de la société SOFRELAUR ; 

A titre incident, de :

- condamner la société ORTHO FINANCES à payer à la société SOFRELAUR la somme de 5 000 € en réparation du préjudice subi du fait la mise en 'uvre abusive de la garantie d'actif et de passif ; 

- condamner la même à payer à M. [A] la somme de 5 000 € en réparation du préjudice subi du fait la mise en 'uvre abusive de la garantie d'actif et de passif ; 

En tout état de cause, de :

- condamner la société ORTHO FINANCES à leur payer, chacun, la somme de 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- débouter la société JPA ACTUS et la société PARTENAIRES CONSEILS de leurs demandes, fins et prétentions à leur encontre ; 

- condamner la société ORTHO FINANCES aux entiers dépens de l'instance de la procédure d'appel et de la procédure de première instance. 



Ils soutiennent que :

- à titre principal, le rapport du conciliateur doit nécessairement être écarté des débats en ce que sa production viole la confidentialité de la conciliation conventionnelle prévue à l'article 1531 du code de procédure civile puisqu'elle n'a jamais donné son accord à la production. Ils font valoir qu'en tout état de cause, la société ORTHO FINANCES échoue à établir l'existence d'une dépréciation dans le cadre de l'établissement des comptes pour l'exercice clos le 31 décembre 2015, ni par le rapport du conciliateur, ni par le test de dépréciation effectué par le cabinet MAZARS pour lequel l'implication de Mme [D] dans la vente de la société [L] puis dans la mise en 'uvre de la garantie de la convention de garantie d'actif et de passif est de nature à exclure toute valeur probante à cette dernière analyse ;

- dès lors, ni les honoraires du conciliateur, ni les frais de conseil de l'appelante ne peuvent être mis à leur charge, notamment en l'absence de justificatif du paiement de ces deux éléments ;

- rien ne justifie leur condamnation au titre d'une prétendue résistance abusive, le seul fait qu'ils aient sollicité un délai pour requérir l'avis des experts qui avaient pu conseiller la société [L] sur les comptes de références ne pouvant être qualifié de dilatoire ;

- à titre subsidiaire, la garantie ne peut être mise en oeuvre en ce qu'elle prévoit la garantie de l'existence physique du fonds de commerce et l'exactitude des déclarations effectuées à l'exclusion de la valeur des postes de l'actif immobilisé de la société [L] tels qu'ils figurent au bilan arrêté au 31 décembre 2015, l'indemnisation de l'insuffisance d'actif n'entrant pas dans ce cadre ;

- en tout état de cause, rien ne justifiait la dépréciation de l'établissement de [Localité 7], d'une part en raison de sa nature puisqu'il s'agit d'une succursale et non d'un fonds de commerce, mais également d'absence d'obligation de dépréciation au regard de l'absence de perte notable de valeur, le quantum de la demande de la société ORTHO FINANCES étant en outre fondée sur un mauvais calcul et la situation lui ayant été expliquée un an avant la cession, lors de l'audit que le repreneur a fait réaliser ;

- à titre très subsidiaire, le montant des condamnations devra être limité au plafond de la garantie dont l'article 36 de la convention prévoit qu'il sera dégressif. Ils précisent que les sommes déjà versées devront venir en déduction des sommes retenues par la société ORTHO FINANCES ; 

- la responsabilité de l'expert-comptable et du commissaire au compte devra être engagée et les garantir solidairement de toute condamnation prononcée à l'encontre. Ils exposent en effet que la société JPA ACTUS a manqué à son obligation de conseil que ce soit lors de sa mission de présentation des comptes annuels et d'assistance comptable que lors de la cession des titres de la société [L], manquements nécessairement préjudiciables en ce qu'il en résulte une perte de chance de ne pas consentir à la convention et dont le lien de causalité est incontestable. Ils indiquent qu'il en va de même pour la société PARTENAIRES CONSEILS, les arguments présentés par l'appelante relevant d'une faute purement comptable du commissaire aux comptes ;

- les sommes mises sous séquestre et correspondant à la contre-garantie prévue par la convention doivent être libérées par la société ORTHO FINANCES, cette dernière devant également les indemniser du préjudice subi en raison du l'appel abusif en garantie.



Aux termes de ses écritures du 31 mai 2023, la société PARTENAIRES CONSEILS demande à la cour de : 

- confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a débouté les parties de l'intégralité de leurs demandes à son encontre ; 

En conséquence, de : 

- juger qu'elle n'a pas commis de faute dans l'exercice de sa mission de commissaire aux comptes ; 

- débouter, en conséquence, la société ORTHO FINANCES, la société SOFRELAUR et M. [A] de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions à son encontre ;

- condamner la société ORTHO FINANCES, la société SOFRELAUR et M. [A], in solidum, à lui payer la somme de 10 000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance. 



Elle soutient que :

- rien ne justifie sa mise en cause en ce qu'elle n'a commis aucune faute ou manquement à sa mission légale de commissaire aux comptes. Elle explique qu'il ne lui appartient pas d'établir la comptabilité sociale et que l'utilisation des techniques de sondages qui se fonde sur des normes professionnelles est justifiée par le fait qu'elle ne doit pas tout contrôler, n'étant tenu que d'une obligation de moyens dans les vérifications et contrôles qu'elle opère. Il ne lui incombe donc pas d'enquêter sur les comptes qui lui sont soumis ;

- en tout état de cause, la société ORTHO FINANCES, la société SOFRELAUR et M. [A] n'apportent pas la preuve d'un préjudice indemnisable, aucun lien de causalité n'existant entre les préjudices allégués et les fautes prétendument commises ;

- la garantie d'actif et de passif lui est inopposable en ce qu'elle est tiers à cette convention. 



Aux termes de ses écritures du 10 octobre 2023, la société JPA ACTUS demande à la cour de : 

- confirmer le jugement critiqué en ce qu'il a débouté la société ORTHO FINANCES de toutes ses demandes et l'a condamné à lui payer la somme de 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Si le jugement entrepris devait être réformé et la société SOFRELAUR condamnée in solidum avec M. [A] à payer une quelconque somme à la société ORTHOFINANCE, de :

- juger qu'elle n'a pas commis de faute dans l'exercice de sa mission d'expert-comptable ; 

- débouter la société SOFRELAUR et M. [A] de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions formées à son encontre ;

- déclarer irrecevables la demande d'expertise de la société ORTHO FINANCES nouvellement formée en cause d'appel ; 

En tout état de cause, de : 

- condamner toute partie succombante à lui verser une indemnité de 2 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance. 



Elle soutient que :

- le rapport du conciliateur lui est inopposable en ce qu'il a été rendu en vertu d'une disposition contractuelle issue du la garantie d'actif et de passif, convention à laquelle elle n'est pas partie. En outre, l'analyse est erronée d'une part en ce qu'elle se fonde sur des comptes de résultat inexacts établis par la société appelante et d'autre part en ce que la dépréciation retenue n'ayant pas lieu d'être en raison de la nature du prétendu 'fonds de commerce de [Localité 7]' qui n'est en réalité qu'une succursale. En tout état de cause, aucune dépréciation n'était à retenir et, quant bien même elle le serait, elle ne pourrait conduire à la mise en jeu de la garantie consentie en application de l'article 32 de la convention puisqu'il s'agit d'une immobilisation. La société ORTHO FINANCE a en outre fait réaliser un audit en amont de la signature de l'acte de cession, lui permettant d'avoir accès à l'ensemble des informations nécessaires à la validation des conditions de reprise. Par ailleurs, rien ne justifie la demande d'expertise qui méconnait les dispositions de l'article 564 du code de procédure civile ;

- dès lors, sa responsabilité ne peut être engagée, rien ne la fondant en l'absence d'une quelconque faute, la société JPA ACTUS ayant bien respecté l'obligation de moyens s'imposant à l'expert-comptable et sa responsabilité à l'égard de son client étant de nature contractuelle. Elle fait valoir qu'aucun manquement ne peut lui être reproché dans le cadre de l'établissement des comptes 2015 de la société [L], ni lors de la rédaction de l'acte de cession, la société ORTHO FINANCES, la société SOFRELAUR et M. [A] échouant en tout état de cause à établir l'existence un préjudice indemnisable.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 8 novembre 2023.





MOTIFS DE LA DÉCISION 



1. Sur la recevabilité du rapport du conciliateur du 12 décembre 2018 



La société SOFRELAUR et M. [Y] [A] demandent à la présente juridiction d'écarter des débats la pièce n°8 produite par la société ORTHO FINANCES au motif qu'il s'agit du rapport établi par un conciliateur qui présente un caractère confidentiel interdisant son utilisation dans le cadre d'une procédure judiciaire. 



En l'occurrence les sociétés SOFRELAUR et ORTHO-FINANCES ainsi que M. [G] [O] ont conclu une convention de mise en 'uvre d'une conciliation le 8 novembre 2018, en application de l'article XVII de l'acte de cession des titres du 26 septembre 2017, qui mentionnait ce recours à la médiation en présence de difficultés apparaissant à l'occasion de l'interprétation et/ou de l'exécution de ladite convention. C'est dans ce cadre conventionnel et procédural que la procédure de conciliation a été diligentée par M. [G] [O], expert comptable, commissaire aux comptes et expert près la cour d'appel de Bordeaux et la cour administrative de Bordeaux, lequel a rédigé et communiqué son rapport le 12 décembre 2018. 



S'il est exact que la conciliation conventionnelle est soumise au principe de confidentialité (article 1531 du code de procédure civile) c'est 'sauf accord des parties' (article 21-3 de la loi n°95-125 du 8 février 1995 par renvoi). 



Or en première instance la société SOFRELAUR et M. [A] ont débattu du contenu du rapport du conciliateur, sans émettre une quelconque contestation relative à sa production et ils en ont même invoqué la teneur, notamment, à titre subsidiaire, au soutien de leur action en garantie à l'encontre des sociétés Partenaire Conseils et JPA, ce qui démontre leur volonté non équivoque et en connaissance de cause, d'exploiter ce rapport dans leur intérêt et de renoncer au principe de confidentialité. 



Dès lors qu'il s'agit d'un moyen auquel ils ont renoncé en première instance, la société SOFRELAUR et M. [A] ne sont pas recevables à s'en prévaloir en appel de sorte que ce rapport ne doit pas être écarté des débats. 





2. Sur la dépréciation du fonds de commerce de [Localité 7] 



La société ORTHO FINANCES met en cause la responsabilité de la société SOFRELAUR et de M. [A], en leur qualité de garants, pour avoir omis de procéder, dans les comptes de référence de la cession et en application des règles comptables, à une dépréciation du fonds de commerce de [Localité 7] détenu par la société [L] lequel subissait une importante baisse de son chiffre d'affaires. 



Aux termes de l'acte sous seing privé précité du 26 septembre 2017 la société SOFRELAUR et M. [A] ont garanti (article 32) ; 

' l'exactitude et la fiabilité du « bilan de garantie » soit des comptes annuels clos au 31 décembre 2015 dans les conditions ci-avant à la date de cession. A ce titre, le garant garantit et s'engage à garantir : 

- l'existence physique et l'exactitude des déclarations et attestations faites en référence (notamment sur la base et dans les limites des déclarations indiquées ci-avant), mais non la valeur de réalisation des divers postes de l'actif immobilisé de la société « [L] » dans le « bilan de garantie » de cette société arrêté au 31/12/2015 dans les conditions ci-avant.

- l'exactitude et la fiabilité des comptes d'actif circulant de cette société au titre du bilan de garantie au sens des présentes.' 



Par ailleurs selon l'article L123-14 du code de commerce, ' les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise. » ce que les garants ont expressément rappelé en déclarant qu'ils avaient remis au bénéficiaire une copie des derniers bilans et comptes de résultat de la société, à savoir, les comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2015, correspondant aux comptes de référence servant de base à la convention de garantie ainsi que les comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2013 et le 31 décembre 2014, tous ces comptes ayant été préparés conformément aux règles de comptabilité généralement acceptées en France et selon les usages de la profession. 



Les garants ajoutaient (article 7.2) « Les comptes sont exacts, poste par poste, sincères et véritables à tous égards, et reflètent et reflèteront fidèlement tant la situation active et passive de la société, à l'issue du dernier exercice clos, ainsi que les résultats des opérations enregistrées au cours du dernier exercice clos.». 



Or l'article 214-16 du règlement comptable n° 2014-03 du 5 juin 2024 édicte une obligation de pratiquer, dans certains cas, un test de dépréciation ' L'entité doit apprécier à chaque clôture des comptes et à chaque situation intermédiaire, s'il existe un indice quelconque montrant qu'un actif a pu perdre notablement de sa valeur. Lorsqu'il existe un indice de perte de valeur, un test de dépréciation est effectué : la valeur nette comptable de l'actif immobilisé est comparée à sa valeur actuelle.'. 



Cette dépréciation d'un actif est la constatation que sa valeur actuelle est devenue inférieure à sa valeur nette comptable. Et la comparaison entre la valeur actuelle et la valeur nette comptable est effectuée élément par élément et même en cas d'absence ou d'insuffisance de bénéfice, il est procédé aux amortissements et dépréciations nécessaires (article 214-5 et 214-7 du même Règlement). 

 

L'activité de la société [L] était, selon son code NAF 3250A, la fabrication de matériel médico-chirurgical et dentaire et il résulte des pièces comptables produites que le chiffre d'affaires HT généré par le fonds de commerce de [Localité 7], qui était en moyenne de 421 000 € de 2005 à 2007, est tombé à 231 302 € en 2013, 216 859 € en 2014 et 168 440 € en 2015. Ainsi la diminution du chiffre d'affaires, depuis l'acquisition, représente 60 % et la diminution entre 2014 et 2015 représente 22 %. 



L'actif de la société au 31/12/2015 comprenait, dans le compte 'fonds commercial' un total de 497 974 € dont 243 160 € pour le fonds de [Localité 7]. 



Ces données comptables objectives faisaient ainsi clairement apparaître l'existence, pour le moins, d'un indice de perte notable de valeur, sans que la société SOFRELAUR et M. [A] puissent utilement faire valoir le fait que le compromis de cession fasse état d'une succursale non d'un fonds de commerce. En effet c'est un 'fonds de commerce' de podo-orthésie, fabrication de prothèses podales, mentionné comme tel dans l'acte de cession, qui avait été acquis le 12 novembre 2008 par la société [L] auprès de M. [X] [C] pour le prix de 287 000 €, au regard d'un chiffre moyen réalisé pour les années 2005, 2006 et 2007 de 421 000 €, et auquel était attachée une clientèle présentant de lourdes pathologies la rendant peu mobile. Or la société SOFRELAUR n'a aucunement supprimé la valeur comptable de ce fonds de commerce au bilan en inscrivant une charge exceptionnelle. 



Le rapport du commissaire aux comptes, PARTENAIRES CONSEILS, a d'ailleurs validé cette dépréciation comptable du fonds commercial de [Localité 7] à hauteur de 98 160 €, sur l'exercice clos le 31/12/2017,en se basant sur le chiffre d'affaires TTC des trois dernières années, au taux de 90%.

Certes il s'agissait d'un exercice comptable postérieur de deux années à celui objet du bilan de garantie, mais d'une part cela révèle que cette procédure était applicable à l'entité qualifiée de 'succursale' qui devait être considérée comme un fonds de commerce, et d'autre part les données comptables précédemment citées, connues lors de l'exercice clos en 2015, révélaient tout autant cette nécessité de dépréciation. 



L'existence de cet indice de perte notable de valeur est en outre confirmé par le fait que 

le 8 novembre 2014, M. [A] a diligenté une procédure de licenciement économique 

à l'égard de [Y] [V], salarié en qualité de monteur semeleur au sein du fonds de 

commerce de [Localité 7], au motif qu'il n'y avait plus de travail à lui donner dans sa fonction 

sur le site de [Localité 7]. En 2014 et 2015 la société [L], qui employait Mme [T] [B] en qualité de podo-orthésiste pour la région de [Localité 7], a vendu respectivement 291 chaussures et 221, dont, s'agissant du magasin de [Localité 7], 213 paires en 2014 et seulement 147 en 2015. 



Les garants excipent comme motif de ce licenciement la réorganisation de l'entreprise afin de délocaliser le lieu de fabrication des chaussures du lieu d'accueil et de prise en charge de la patientèle, ce qui n'est toutefois pas de nature à faire disparaître l'existence du fonds de commerce, en l'absence de données comptables le constatant, étant rappelé que le fonds de commerce de [Localité 7], qualifié de succursale, était intégré dans les autres fonds de commerce de la société [L] mais en constituait un élément et que la valeur nette comptable de la société devait être effectuée élément par élément, comme cela a d'ailleurs été fait lors de l'exercice 2017. 



La société SOFRELAUR et M. [A] font par ailleurs valoir que la société ORTHO FINANCES a fait réaliser un audit comptable et fiscal exhaustif avec vérification des pièces sur place par un cabinet de renom MAZARS, lequel a pu accéder à l'ensemble des pièces demandées ce qui démontre que la société ORTHO FINANCES ne pouvait pas ignorer la situation comptable, financière et juridique de la société [L] et de son établissement situé à [Localité 7]. 



Contrairement à ce qui est prétendu la société ORTHO FINANCES n'a pas refusé de produire le compte rendu de cette mission et tous les éléments communiqués démontrent qu'il s'agissait, comme elle le prétend à juste titre, d'un audit social. Ainsi, outre un échange de messages qui évoque la proposition de mission concernant l'audit social pour la reprise de la société [L], le document du 10 août 2016 est-il intitulé 'proposition de mission sociale', l'objet du compte rendu est intitulé 'audit social ' et sa teneur est exclusivement de nature sociale, portant sur l'échantillon des contrats de travail, la conformité des bulletins de paie de juin 2016, le système de rémunération, l'examen des avantages sociaux, les indemnités de départ à la retraite, l'impact financier de ces départs dans les trois prochaines années. La réalisation de cet audit social n'établit pas que la société ORTHO FINANCES avait connaissance de la nécessité de procéder à une dépréciation de la valeur du fonds de commerce de [Localité 7]. 



Le témoignage de M. [H] [U], ancien administrateur et associé minoritaire de la société [L] qui affirme que lors de cet audit il a été expliqué que la société ORTHO FINANCES avait été informée de la décroissance de l'activité de ce fonds de commerce et de la nécessité de ne pas le considérer comme une entité à part entière, émane d'une personne manquant objectivement d'impartialité et n'est étayé par aucun élément. 



Au surplus aux termes de l'article 28 de la convention il est précisé que toutes les déclarations et certifications du garant et les obligations de garantie en résultant ne sont pas affectées par des enquêtes, investigations ou vérifications que le bénéficiaire pourrait effectuer. 



Le fait que des éléments comptables ont été communiqués aux auteurs de cet audit et les liens que pouvait entretenir l'auteur de cette mission d'audit social, Mme [M] [D], associée du cabinet MAZARS et de la société ORTHO FIANCES, sont dénués d'intérêt puisque sans lien avec l'objet de cette mission. 



En définitive il apparaît qu'au moment de l'établissement des comptes de l'exercice clos le 

31 décembre 2015, l'existence d'une baisse importante et continue du chiffre d'affaires et le licenciement économique d'un salarié constituaient des indices de perte notable de valeur, ce qui devait conduire la société SOFRELAUR et M. [A] à pratiquer un test de dépréciation par application des règles posées par le règlement comptable du 5 juin 2014. 



Le jugement déféré sera en conséquence infirmé sur ce point. 





3. Sur l'applicabilité de la convention de garantie 



La société SOFRELAUR et M. [A], se fondant sur les termes de l'article 32 de la convention de garantie qui en excluent ' la valeur de la réalisation des divers postes de l'actif immobilisé...' prétendent que les immobilisations ne sont garanties que dans leur présence mais que la valeur de réalisation, qui correspond, selon eux, à la valeur comptable de chaque immobilisation inscrite au bilan, n'est pas garantie. 



Toutefois si la convention de garantie exclut effectivement la valeur de réalisation des divers postes de l'actif immobilisé, les garants se sont expressément engagés à garantir ' l'exactitude et la fiabilité du bilan de garantie, soit des comptes annuels clos au 31 décembre 2015...l'existence physique et l'exactitude des déclarations et attestations faites en référence.' 



Ainsi il y a lieu de distinguer la notion d'exactitude des déclarations, qui est garantie, de la notion de valeur de réalisation des divers postes de l'actif, qui elle n'est pas garantie. 



La réalisation est l'opération financière qui consiste à vendre un bien pour pouvoir disposer des fonds provenant de la vente. La garantie ne se rapporte pas au prix auquel pourrait être vendu le fonds de commerce de [Localité 7] mais sur l'exactitude des déclarations comptables faites à son sujet, et plus particulièrement en l'espèce, en ce qu'elles ont omis de faire apparaître une dépréciation de sa valeur, ce qui a eu pour effet de rendre ces déclarations et comptes non fiables et non fidèles à la réalité économique. Les valeurs comptables figurant dans les comptes de cession sont effectuées par référence au coût historique et non par référence à la valeur de réalisation.



L'inexactitude des comptes de cession et l'insuffisance d'actif générée par l'omission de la dépréciation du fonds de commerce de [Localité 7], qualifié de succursale, entrent dans le champ d'application de la convention de garantie. 



Le jugement déféré sera donc infirmé sur ce point également. 





4. Sur la mise en oeuvre de la garantie 



En présence de déclarations des garants, erronées, incomplètes et préjudiciables à la société ORTHO FINANCES, cette dernière est en droit de demander aux garants de réparer le préjudice qu'elle a subi dans le cadre de la garantie d'actif et de passif (article 29 de ladite convention). 



Les garants se sont engagés à régler à titre d'indemnité au bénéficiaire, toute somme résultant d'une diminution ou d'une surestimation d'actifs tels que comptabilisés dans les comptes de référence et dans le cadre d'un plafond d'indemnisation de 150 000 € (articles 32 et 36). 



La société SOFRELAUR et M. [A] seront donc condamnés à garantir la société ORTHO FINANCES du préjudice généré par l'insuffisance d'actif née de l'inexactitude des comptes en l'absence de dépréciation du fonds de commerce de [Localité 7]. 





5. Sur la mise en cause de l'expert comptable, la société JPA ACTUS 

 

La société ORTHO FINANCES soutient que la société JPA ACTUS, expert-comptable, a manqué à son obligation de conseil et d'information à l'égard de la société SOFRELAUR faute de pas l'avoir alertée sur les conséquences d'irrégularités pouvant exister dans la présentation des comptes de l'année 2015 en raison de la baisse du chiffre d'affaires du fonds de commerce de [Localité 7] et de l'absence de dépréciation. 



Elle sollicite sa condamnation in solidum, avec la société SOFRELAUR, M. [Y] [A] et la société PARTENAIRES CONSEILS, au paiement de 90.220,87 € correspondant à l'évaluation de l'indemnisation de son préjudice. 



La société JPA ACTUS a assisté la société [L] dans l'arrêté des comptes annuels 2015 et dans la tenue comptable. Elle avait été mandatée par la société [L] le 8 Février 2015 par une lettre de mission prévoyant notamment la présentation des comptes annuels et la mission complémentaire d'assistance comptable, la mission juridique annuelle et la mission sociale. 



En tant qu'expert-comptable la société JPA ACTUS était tenue à un devoir général d'information et de conseil (Article 155 du Décret 2012-432 du 30 mars 2012 relatif à l'exercice de l'activité d'expertise comptable), incluant un devoir général de loyauté, de prudence et de diligence. 



Par ailleurs en application de la Norme Professionnelle applicable à la mission de présentation des comptes (NP 2300), norme agréée par arrêté ministériel du 20 juin 2011 applicable à partir des exercices ouverts à compter du 1er janvier 2012, paragraphes 15-17, elle était tenue de vérifier la cohérence et de vraisemblance des comptes en mettant en 'uvre des procédures analytiques. En l'occurrence il lui appartenait d'exercer ce contrôle conformément à ces modalités au sujet du fonds de commerce de [Localité 7], qui avait été acquis en tant au tel, et cela même s'il était présenté comme une succursale. 



Les travaux d'inventaires pris en charge par la société JPA ACTUS comprenaient, notamment, les amortissements, les dépréciations et les provisions nécessaires. Or elle n'a pas décelé ou pris en compte l'existence des indices, précédemment décrits, notamment la baisse de son chiffre d'affaires, révélant que le fonds de [Localité 7] avait perdu de sa valeur à la clôture de l'exercice 2015. Elle ne s'est donc pas comportée comme un professionnel de l'expertise-comptable normalement diligent. 



Par ailleurs la société JPA ACTUS a été également le conseil de la société SOFRELAUR et de M. [A] lors de la conclusion de l'acte de cession de titres de la société [L], comme cela résulte de l'article XVI de l'acte de cession intitulé « CONSEILS DES PARTIES » qui mentionne cette assistance laquelle est confirmée par l'établissement d'une facture d'un montant de 3.090 € TTC libellée « accompagnement cession [L]». 



Or l'obligation de conseil inclut une obligation d'information et une obligation de mise en garde et cet expert-comptable a commis une faute envers les garants en s'étant abstenu de les avoir alertés sur les conséquences que l'absence de dépréciation du fonds de commerce de [Localité 7] pouvait avoir sur la mise en 'uvre de cette garantie. 



Le manquement par un contractant à une obligation contractuelle est de nature à constituer un fait illicite à l'égard d'un tiers au contrat lorsqu'il lui cause un dommage et dès lors qu'est établie l'existence d'un lien de causalité entre ce manquement contractuel et le dommage qu'il subit le tiers n'est pas tenu de démontrer une faute délictuelle ou quasi délictuelle distincte de ce manquement (Cass. Assemblée plénière, 13 janv. 2020, n°17-19.963). 



Pour la société ORTHO FINANCES le défaut de diligence de la société JPA ACTUS dans le cadre de ses obligations contractuelles envers la société SOFRELAUR et M. [Y] [A] a constitué une faute à l'origine directe du dommage qu'elle a subi en raison de l'absence de dépréciation du fonds de commerce de [Localité 7], ce qui la rend bien fondée à solliciter sa condamnation, in sodium avec les cédants. 





6. Sur la mise en cause du commissaire aux comptes, la société PARTENAIRES CONSEILS



Aux termes de l'article L.823-9 du code du commerce, selon la version en vigueur à la date des faits, les commissaires aux comptes certifient, en justifiant de leurs appréciations, que les comptes annuels sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice écoulé ainsi que de la situation financière et du patrimoine de la personne ou de l'entité à la fin de l'exercice. 



Pour répondre à cette obligation, ils doivent formuler une opinion sur les comptes consolidés après mis en oeuvre d'un audit, en application des normes d'exercice professionnel, conformément à l'article A823-2-1 du même code, selon la version en vigueur à la date des faits. 



La responsabilité du commissaire peut être engagée si l'inexactitude des comptes qui résulte d'une omission de sa part de procéder à une vérification, est de nature à fausser la perception par les tiers de la situation patrimoniale de la société.



Les indices relatifs à la dépréciation du fonds de commerce de [Localité 7] étaient réels, et la société PARTENAIRES CONSEILS, en sa qualité de commissaire aux comptes, aurait dû les déceler dans le cadre de sa mission de vérification et lors de son contrôle de la conformité de la comptabilité aux règles et normes comptables en vigueur. 



L'utilisation des travaux de l'expert-comptable ne constituent pour le commissaire aux comptes, qu'un élément dont il doit apprécier le caractère suffisant et approprié pour contribuer à la formation de son opinion sur les comptes, en procédant, si nécessaire à un audit supplémentaire. 



La norme d'exercice professionnel NEP-580 définit les déclarations qui sont faites comme de 

« simples éléments collectés pour aboutir à des conclusions sur lesquelles il fonde son opinion sur les comptes ». 



En l'occurrence, en s'abstenant de relever la nécessité d'une dépréciation du fonds de commerce de [Localité 7] alors qu'il disposait des données comptables révélant cette nécessité dans le cadre de sa mission de vérification et lors de son contrôle de la conformité de la comptabilité aux règles et normes en vigueur, la société PARTENAIRES CONSEILS a commis une négligence dans l'exercice de ses fonctions et a certifié des comptes qui n'étaient pas sincères. 



Cette faute a contribué à fausser l'appréciation par la société ORTHO FINACES de la valeur de son engagement en tant que garant et a contribué à son dommage, ce qui la rend bien fondée à mettre en cause la responsabilité de la société PARTENAIRES CONSEILS et à solliciter sa condamnation in solidum avec les cédants et l'expert comptable. 





7. Sur l'évaluation du préjudice indemnisable 

 

L'article 29 de la convention (déclaration générale de sincérité) prévoit : 

« Au cas où il se révélerait que les présentes déclarations des GARANTS seraient erronées, incomplètes et préjudiciables au BENEFICIAIRE, ce dernier pourra demander aux garants de réparer le préjudice subi par lui dans le cadre de la garantie d'actif et de passif, prévue ci-après, sans préjudice de toutes autres actions prévues par la loi. » 

 

L'article 30 de ladite convention stipule que le garant reconnaît que « toutes les déclarations faites dans le présent document, toutes les garanties données ['] sont considérées comme étant de l'essence même de la présente convention de garantie et comme ayant été déterminantes pour l'acquisition des titres. » 



Selon cette même convention (article 32) les garants se sont engagés à régler à titre d'indemnité au bénéficiaire toute somme résultant d'une diminution d'actifs tels que comptabilisés dans le comptes de référence et dans le plafond d'indemnisation défini. Il est ajouté qu'ils s'engagent également, selon certaines modalités décrites, à indemniser le bénéficiaire à hauteur de 100 % en cas d'insuffisance d'actif par rapport à l'état de l'actif ressortant dans le bilan établi au 31 décembre 2015 ou par rapport aux déclarations faites dans la garantie. 



La société ORTHO FINANCES fixe à la somme de 143.160 € le montant de la surestimation du poste d'actif du fonds, en se fondant sur le calcul effectué par le conciliateur et sollicite la condamnation in solidum des intimés à lui verser la somme de 90 220,87 € voire 85 180,87 €, après déduction des paiements effectués par les garants dans le cadre de la garantie autonome. 



Ce calcul est contesté par les intimés qui dénient devoir une quelconque indemnisation compte tenu du prix de cession des titres. 



Le calcul doit s'effectuer en conformité avec la convention de garantie qui se réfère au montant de la diminution d'actifs tels que comptabilisés dans le comptes de référence. En prenant en considération la moyenne des chiffres d'affaires afférents aux années 2013 (231 302), 2014 (216 859) et 2015 (168 440) elle s'établit à 205 534 € alors que la valeur à l'actif était de 243160 €. 



C'est dont la somme de 37 626 € (243 160 - 205 534) qui n'atteint pas le plafond de garantie même après déductions des sommes déjà versées, au paiement de laquelle doivent être condamnés, in solidum, les quatre intimés, sans qu'il y ait lieu de diminuer la condamnation de M. [A] qui s'était engagé à titre personnel, sans aucune restriction. 



La société ORTHO FINANCES sollicite également la condamnation in solidum des intimés à lui verser les sommes de 3 600 € et 2 880 € respectivement au titre des frais de conseil et de la moitié des honoraires du conciliateur. 



S'agissant des honoraires des conseils, selon les termes de la convention de garantie d'actif et de passif, le montant de la somme due au bénéficiaire devait les intégrer, tout en précisant que ces honoraires devaient être soumis à l'accord des vendeurs. Cette stipulation, est incluse dans l'article 33.4 qui constitue un développement de l'article 33 relatif aux modalités de prise en compte d'une insuffisance d'actif et ne saurait, comme l'allègue l'appelante, s'appliquer exclusivement à la direction du procès qui est évoquée dans l'article 38 relatif aux procédures émanant d'un tiers. Par ailleurs il s'agit d'honoraires distincts des frais irrépétibles engagés au titre de la procédure judiciaire. 



En l'absence d'accord des parties sur le montant de ces honoraires des conseils au titre de la procédure de conciliation, et compte tenu de l'acceptation par M. [A] de la procédure de conciliation, sous réserve qu'en sa qualité de demandeur la société ORTHO FINANCES prenne en charge les frais et honoraires de conciliation, ces honoraires de conseil ne peuvent pas être pris en charge, en totalité ou ne serait-ce que partiellement, par les garants. 



Il y a donc lieu de débouter la société ORHO FINANCES de ce chef de demande. 



En revanche, par courriel du 22 octobre 2018, les garants avaient accepté de prendre à leur charge la moitié des honoraires de conciliation dans l'hypothèse où le rapport du conciliateur ou l'accord obtenu à l'issue de la conciliation admettrait le bien-fondé des appels en garantie objet de la procédure. Tel a bien été le cas puisque dans son rapport établi le 12 décembre 2018 le conciliateur a conclu à la nécessité d'effectuer une dépréciation du fonds de commerce de [Localité 7].