Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 5 — 25 janvier 2024

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS





COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 6 - Chambre 5



ARRET DU 25 JANVIER 2024



(n° 2024/ , 14 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/07120 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEFYF



Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 Juillet 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 19/02888





APPELANT

 

Monsieur [I] [V]

[Adresse 3]

[Localité 1]

né le 08 Février 1986 à [Localité 6]



Représenté par Me François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : J125





INTIMEE 



SAS BTM CONSULTANTS

[Adresse 7] 

[Adresse 7]

[Localité 2] 



Représentée par Me Frédéric INGOLD, avocat au barreau de PARIS, toque : B1055, avocat postulant, ayant pour avocat plaidant Me Sarah SIAHOU





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 mai 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Séverine MOUSSY, Conseillère, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre, Présidente de formation,

Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre,

Madame Séverine MOUSSY, Conseillère



Greffier : Madame Philippine QUIL, lors des débats



ARRÊT :

- contradictoire,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, prorogée à ce jour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Madame Marie-José BOU, Présidente, et par Madame Joanna FABBY, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 



EXPOSE DU LITIGE

Par contrat de travail à durée indéterminée à temps plein du 4 avril 2012 à effet du 9 mai suivant, la société BTM Consultants (ci-après la société) a embauché M. [I] [V] en qualité de surveillant de travaux, statut cadre, position 1.1 coefficient 95, moyennant un salaire mensuel forfaitaire brut de 2 667 euros payable sur douze mois.

Suivant avenant n°3 du 16 octobre 2014, les parties ont convenu de rectifier le coefficient mentionné à l'article 1 de l'avenant n°2 du 3 octobre 2014 en substituant le coefficient 115 au coefficient 105.

Suivant avenant n°4 du 15 janvier 2015, M. [V] a été promu ingénieur d'affaires à compter du 1er janvier 2015, statut cadre, position 2.1 coefficient 115.

Suivant avenant n°5 du 16 février 2016, M. [V] a occupé le poste de responsable d'agence de l'établissement secondaire situé à [Localité 5] pour la région Paris Ile de France.

Suivant avenant n°6 du 5 janvier 2017, la qualification de M. [V] a été, à compter du 1er janvier 2017, celle de directeur d'agence, statut cadre, position 2.3 coefficient 150, étant précisé que cet avenant s'est substitué totalement aux avenants n°4 et 5.

La relation contractuelle est soumise à la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils (dite SYNTEC) et la société employait au moins onze salariés lors de la rupture de cette relation.

Aux termes d'une convention de rupture conventionnelle du 5 mars 2018 signée par les parties :

- le 6 février 2018, M. [V] a fait part à son employeur de sa volonté de mettre un terme à son contrat de travail dans le cadre d'une rupture conventionnelle ;

- à l'issue d'un premier entretien ayant eu lieu le 22 février 2018, le projet de convention de rupture a été remis à M. [V] ;

- lors d'un second entretien, le 5 mars 2018, les parties ont signé la convention de rupture conventionnelle ' le délai de rétractation expirant le 20 mars 2018 et la date de la rupture du contrat de travail étant fixée au 29 juin 2018 en cas d'homologation de la rupture conventionnelle.

Parallèlement, les parties ont signé le 5 mars 2018 le formulaire Cerfa intitulé « rupture conventionnelle d'un contrat de travail à durée indéterminée et formulaire de demande d'homologation » mentionnant la date du 20 mars 2018 comme date de fin du délai de rétractation et la date du 29 juin 2018 comme date envisagée de la rupture du contrat de travail.

Le 10 avril 2018, la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (ci-après la DIRECCTE) a homologué la rupture conventionnelle et le 29 juin 2018, M. [V] est donc sorti des effectifs de la société.

Sollicitant la nullité de la « rupture conventionnelle » et de la « convention de rupture conventionnelle » ainsi que des indemnités de rupture, M. [V] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris le 8 avril 2019. 

Par jugement du 8 juillet 2021 auquel il est renvoyé pour l'exposé des prétentions initiales et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes de Paris a :

- débouté M. [V] de l'ensemble de ses demandes ;

- débouté la société de ses demandes reconventionnelles ;

- condamné M. [V] aux dépens.



Par déclaration du 4 août 2021, M. [V] a interjeté appel du jugement.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 12 avril 2023 auxquelles la cour renvoie pour plus ample exposé des prétentions et moyens en application de l'article 455 du code de procédure civile, M. [V] demande à la cour de :

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de ses demandes ;

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société de ses demandes reconventionnelles ;

y ajoutant,

- le juger recevable et bien fondé en ses demandes ;

- juger la société mal fondée et partiellement irrecevable en son appel incident ;

- juger la société irrecevable en sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de loyauté ;

- juger la société mal fondée en sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

- juger la société mal fondée en sa demande d'amende civile ;

- juger que la « rupture conventionnelle » signée le 5 mars 2018 ainsi que la « convention de rupture conventionnelle » du 5 mars 2018 sont nulles et de nul effet ;

en conséquence et par référence à un salaire mensuel brut moyen de 8 657,4 euros :

- condamner la société à lui payer les sommes suivantes :

* 25 972,2 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

* 2 597,22 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

* 60 601,8 euros nets de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

en tout état de cause,

- juger que la clause « obligations demeurant à la charge du salarié » figurant à la « convention de rupture conventionnelle » du 5 mars 2018 est nulle et de nul effet ;

en conséquence,

- condamner la société à lui payer la somme de 25 972,2 euros nets de dommages et intérêts pour préjudice distinct ;

- juger que la société ne verse aucune pièce aux débats justifiant d'un contrôle du temps de travail réalisé par lui ;

- juger qu'il aurait dû bénéficier d'une rémunération équivalent à deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale, en application des dispositions de l'accord du 22 juin 1999 attaché à la convention collective SYNTEC ;

- condamner la société à lui payer les sommes suivantes :

* 16 151,88 euros bruts, outre la somme de 1 615,18 euros bruts au titre des congés payés afférents à titre de rappel de salaires pour l'année 2015 ;

* 7 203,22 euros bruts, outre la somme de 720,32 euros bruts au titre des congés payés afférents à titre de rappel de salaires pour l'année 2016 ;

à titre subsidiaire,

- juger qu'il aurait dû bénéficier d'une classification en position 3.1 de la grille de classification des cadres de la convention collective SYNTEC et d'une rémunération afférente ;

- condamner la société à lui payer les sommes suivantes :

* 3 226,44 euros bruts, outre la somme de 322,64 euros bruts au titre des congés payés afférents, à titre de rappel de salaires pour l'année 2015 ;

* 3 683,88 euros bruts, outre la somme de 368,38 euros bruts au titre des congés payés afférents, à titre de rappel de salaires pour l'année 2016 ;

- juger la convention individuelle de forfait prévue à l'avenant n°6 au contrat de travail en date du 5 janvier 2017 nulle et de nul effet ;

à défaut,

- juger la convention individuelle de forfait prévue à l'avenant n°6 au contrat de travail en date du 5 janvier 2017, inopposable au salarié ;

en conséquence,

- condamner la société à lui payer les sommes suivantes :

* 4 332,8 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2017, outre la somme de 433,28 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

* 1 942,04 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2018, outre la somme de 194,20 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

* 51 944,4 euros nets à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

- débouter la société de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires aux présentes ;

- condamner la société à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société aux dépens dont distraction est requise au profit de Maître Teytaud conformément à l'article 699 du code de procédure civile.



Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 7 juillet 2022 auxquelles la cour renvoie pour plus ample exposé des prétentions et moyens en application de l'article 455 du code de procédure civile, la société demande à la cour de :

- confirmer partiellement le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [V] de toutes ses demandes ;

- réformer partiellement le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes à l'encontre de M. [V] ;

- débouter M. [V] de l'intégralité de ses demandes s'agissant aussi bien de celles relatives à l'exécution du contrat de travail que de celles concernant la rupture du contrat de travail ;

et statuant à nouveau des chefs dont la société sollicite la réformation :

- juger que M. [V] a manqué à son obligation de loyauté pendant la durée de la relation contractuelle ;

- juger que M. [V] a manqué à son obligation de loyauté après la rupture de son contrat de travail ;

en conséquence,

- condamner M. [V] à payer les sommes suivantes :

* 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à son obligation de loyauté ;

* 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

* 10 000 euros pour amende civile ;

* 6 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner M. [V] aux dépens.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 19 avril 2023.



MOTIVATION



M. [V], qui demande à la cour de juger l'appel incident de la société partiellement irrecevable, ne soutient aucun moyen à l'appui de cette irrecevabilité de sorte que la cour rejette la demande en application du troisième alinéa de l'article 954 du code de procédure civile.



Sur l'exécution du contrat de travail

M. [V] observe que la société ne soulève plus la prescription des demandes de rappel d'heures supplémentaires, de rappel de salaire et d'indemnité pour travail dissimulé.

* sur le rappel de rémunération 

* sur le rappel de salaire fondé sur la convention de forfait pour la période de mars 2015 à décembre 2016



M. [V] soutient que la société l'a d'abord soumis à une convention de forfait en jours de mars 2015 à décembre 2016 en soulignant que ce fait est admis par l'employeur. A cet égard, il en conclut qu'au regard de l'article 4.1 de l'accord du 22 juin 1999 attaché à la convention collective, il aurait dû bénéficier d'une classification à la position 3 de la grille des cadres soit d'une rémunération équivalente à deux fois le plafond annuel de la Sécurité sociale alors qu'il était placé en position 2.1. M. [V] fait valoir que :

- la société a reconnu en pages 20 et 24 de ses conclusions qu'il remplissait les conditions pour être soumis à une convention de forfait en jours ;

- aux termes de l'avenant n°2 du 3 octobre 2014, il s'était vu confier en qualité de responsable d'agence pour la région Rhône Alpes le développement commercial, le recrutement et la gestion des consultants et aux termes de l'avenant n°5 du 16 février 2016, il était devenu responsable de l'agence Ile de France ; que ses fonctions de responsable d'agence répondaient au moins à la position 3.1 définie par la convention collective.

M. [V] souligne enfin que, contrairement à ce que la société « semble croire », il n'invoque pas la nullité de la convention de forfait en jours qui lui a été appliquée ni ne demande le paiement d'heures supplémentaires.

Ce à quoi la société réplique que la Cour de cassation a jugé que, dans l'hypothèse d'un cadre soumis à un forfait en jours bien que n'entrant pas dans le champ d'application de l'accord collectif sur le forfait en jours défini par un critère tiré de la rémunération ou un critère tiré de la classification, l'employeur n'a pas l'obligation, dans un tel cas, d'assurer à ce cadre la rémunération ou la classification servant de critères, sauf à M. [V] de démontrer qu'il occupait réellement des fonctions relevant de la position 3.1 ' ce que M. [V] ne démontre pas.

Aux termes de l'article 4.1 de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail et attaché à la convention collective, « peuvent être soumis au présent article 4 les personnels exerçant des responsabilités de management élargi ou des missions commerciales, de consultant ou accomplissant des tâches de conception ou de création, de conduite et de supervision de travaux, disposant d'une large autonomie, de liberté et d'indépendance dans l'organisation et la gestion de leur temps de travail pour exécuter les missions qui leur sont confiées.



Les salariés ainsi concernés doivent bénéficier de dispositions adaptées en matière de durée du travail ; ils sont autorisés, en raison de l'autonomie dont ils disposent, à dépasser ou à réduire la durée conventionnelle de travail dans le cadre du respect de la législation en vigueur. La rémunération mensuelle du salarié n'est pas affectée par ces variations.

Pour pouvoir relever de ces modalités, les salariés concernés doivent obligatoirement disposer de la plus large autonomie d'initiative et assumer la responsabilité pleine et entière du temps qu'ils consacrent à l'accomplissement de leur mission caractérisant la mesure réelle de leur contribution à l'entreprise. Ils doivent donc disposer d'une grande latitude dans leur organisation de travail et la gestion de leur temps.

Ils relèvent au minimum de la position 3 de la grille de classification des cadres de la convention collective nationale ou bénéficient d'une rémunération annuelle supérieure à deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale ou sont mandataires sociaux. »

Cet article 4.1 est inséré dans un article 4 qui concerne le forfait annuel en jours.

L'annexe II de la convention collective définit ainsi les positions 3.1 et 3.2 et en précise le coefficient hiérarchique ' respectivement 170 et 210 :

« Position 3 :

3.1. Ingénieurs ou cadres placés généralement sous les ordres d'un chef de service et qui exercent des fonctions dans lesquelles ils mettent en 'uvre non seulement des connaissances équivalant à celles sanctionnées par un diplôme, mais aussi des connaissances pratiques étendues sans assurer, toutefois, dans leurs fonctions, une responsabilité complète et permanente qui revient en fait à leur chef

3.2. Ingénieurs ou cadres ayant à prendre, dans l'accomplissement de leurs fonctions, les initiatives et les responsabilités qui en découlent, en suscitant, orientant et contrôlant le travail de leurs subordonnés. Cette position implique un commandement sur des collaborateurs et cadres de toute nature »

tandis que la position 2.1 avec le coefficient 115 est ainsi définie :

« Position 2 :

2.1. Ingénieurs ou cadres ayant au moins 2 ans de pratique de la profession, qualités intellectuelles et humaines leur permettant de se mettre rapidement au courant des travaux d'études. Coordonnent éventuellement les travaux de techniciens, agents de maîtrise, dessinateurs ou employés, travaillant aux mêmes tâches qu'eux dans les corps d'état étudiés par le bureau d'études :

- âgés de moins de 26 ans

- âgés de 26 ans au moins ».

L'article 5 de l'avenant n°4 du 15 janvier 2015 à effet du 1er janvier 2015 stipule une convention de forfait horaire hebdomadaire de 38h30 assortie d'une limitation du nombre de jours travaillés ' avec une annexe 1 concernant les cadres position 1 et 2.

M. [V] a été effectivement soumis à cette convention de forfait à compter du 1er janvier 2015. Il est constant qu'il n'en demande ni la nullité ni l'inopposabilité et que les parties la qualifient de convention de forfait en jours.

M. [V] qui bénéficiait au 1er janvier 2015 de la position 2.1 n'est pas fondé, du seul fait qu'il n'entre pas dans le champ d'application de l'article 4.1 de l'accord du 22 juin 1999, à réclamer le bénéfice d'une rémunération représentant au moins deux fois le plafond annuel de la Sécurité sociale. Il sera donc débouté de sa demande en paiement des sommes de 16 151,88 euros (année 2015) et 7 203,22 euros (année 2016), outre les congés payés afférents.

M. [V] n'est pas non plus fondé à réclamer le bénéfice de la rémunération attachée à la position 3.1 sauf pour lui à démontrer que les fonctions qu'il exerçait sur la période de mars 2015 à décembre 2016 relevaient de la position 3.1. 

Or, il affirme sans le démontrer que les fonctions décrites dans les avenants n°4 et 5 à savoir :

« 1) Développement commercial de l'Agence


Prospection de nouveaux clients,

Recherche de missions d'assistance technique chez les clients,

Développement et ouverture de comptes.

Suivi de la relation clientèle


2) Recrutement

Recherche et recrutement de profils adéquats pour les missions d'assistance technique

3) Gestion des consultants

Gestion des consultants BTM (administratif, suivi des consultants en mission, évaluation en fin de mission des consultants etc '). »

sont exclusives de la position 2.1 alors qu'à partir du 1er janvier 2015, il est passé de surveillant de travaux à ingénieur d'affaires. De plus, les avenants n°4 et 5 ne stipulent pas que M. [V] était responsable de l'agence pour la région Rhône Alpes puis pour la région Paris Ile de France. Ce n'est qu'aux termes de l'avenant n°6 que M. [V] sera promu « directeur d'agence » pour la région Paris Ile de France et à compter du 1er janvier 2017.

M. [V] sera donc débouté de sa demande subsidiaire en paiement des sommes de 3 226,44 euros (2015) et 3 683,88 euros (2016), outre les congés payés afférents.

La décision des premiers juges sera confirmée à ces titres.



* sur le rappel d'heures supplémentaires fondé sur la convention de forfait hebdomadaire de 38h30 assortie d'une limitation du nombre de jours travaillés à 218 jours de janvier 2017 à sa sortie des effectifs (2017 et 2018)

M. [V] soutient qu'il effectuait 3h30 supplémentaires par semaine alors qu'aucun dispositif de contrôle du temps de travail n'avait été mis en place au sein de la société en violation du chapitre III de l'accord du 22 juin 1999. Il en déduit que la convention de forfait est nulle ou, à tout le moins, qu'elle lui est inopposable. 

M. [V] fait valoir que la société produit des documents difficilement exploitables et que son décompte de travail en jours n'est manifestement pas effectif puisque ses résultats diffèrent de ceux qui résultent de la lecture des bulletins de paie. A cet égard, M. [V] affirme avoir travaillé 228,6 jours et non 207 jours en 2017 et 102,85 jours et non 100 jours au premier semestre 2018. M. [V] fait également valoir que l'accord d'entreprise est évasif sur le contrôle du temps de travail et que les dispositions conventionnelles n'étaient pas respectées.

Ce à quoi la société réplique que, s'agissant de la période du 1er janvier 2017 au 29 juin 2018, l'ensemble des conditions requises (article 4.1 de l'accord du 22 juin 1999) pour soumettre M. [V] à une convention de forfait en jours étaient réunies et rappelle que M. [V] bénéficiait alors d'une rémunération supérieure à deux fois le plafond annuel de la Sécurité sociale ' qui est l'un des critères pour déterminer les salariés éligibles à un forfait en jours (article 4.1 de la convention collective). La société réplique également que l'article 3 de l'accord du 22 juin 1999 permet de passer une convention mixte de forfait en jours avec des variations horaires dans une limite de 10% pour un horaire hebdomadaire de 35 heures (soit 38h30) et invoque l'accord d'entreprise du 16 janvier 2017 portant sur l'organisation du temps de travail dans l'entreprise au sujet duquel la société fait valoir qu'il a été enregistré au greffe du conseil de prud'hommes de Marseille et auprès de la DIRECCTE et diffusé auprès de tous ses salariés. La société réplique encore que le salarié remplissait chaque mois son temps de travail et le nombre de jours travaillés à partir de son espace personnel dans le logiciel SIRH permettant un suivi en jours et en heures correspondant à l'attestation de Mme [L] [W] ; que l'examen de ces feuilles de temps ne fait pas ressortir des dépassements.

sur la nullité de la convention individuelle de forfait prévue à l'avenant n°6, subsidiairement sur son inopposabilité



Il résulte de l'article L. 3121-41 du code du travail que, lorsqu'est mis en place un dispositif d'aménagement du temps de travail sur une période de référence supérieure à la semaine, les heures supplémentaires sont décomptées à l'issue de cette période de référence.



Cette période de référence ne peut dépasser trois ans en cas d'accord collectif et neuf semaines en cas de décision unilatérale de l'employeur.



Si la période de référence est annuelle, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au delà de 1 607 heures.



Si la période de référence est inférieure ou supérieure à un an, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au delà d'une durée hebdomadaire moyenne de trente-cinq heures calculée sur la période de référence.



L'article L. 3121-53 du code du travail précise que la durée du travail peut être forfaitisée en heures ou en jours dans les conditions prévues aux sous-sections 2 et 3 de la présente section.



Suivant l'article L. 3121-56 du code du travail, tout salarié peut conclure une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois.



Peuvent conclure une convention individuelle de forfait en heures sur l'année, dans la limite du nombre d'heures fixé en application du 3° du I de l'article L. 3121-64 :



1° Les cadres dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ;



2° Les salariés qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps.



L'article L. 3121-57 du code du travail dispose que la rémunération du salarié ayant conclu une convention individuelle de forfait en heures est au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant à son forfait, augmentée, le cas échéant, si le forfait inclut des heures supplémentaires, des majorations prévues aux articles L. 3121-28, L. 3121-33 et L. 3121-36.



Aux termes de l'article L. 3121-63 du code du travail, les forfaits annuels en heures ou en jours sur l'année sont mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.



Aux termes de l'article 3 de l'accord du 22 juin 1999, « ces modalités s'appliquent aux salariés non concernés par les modalités standard ou les réalisations de missions avec autonomie complète. Tous les ingénieurs et cadres sont a priori concernés, à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale. De plus, en fonction de l'activité de l'entreprise, un accord d'entreprise doit préciser les conditions dans lesquelles d'autres catégories de personnel peuvent disposer de ces modalités de gestion.

Compte tenu de la nature des tâches accomplies (responsabilités particulières d'expertise technique ou de gestion qui ne peuvent s'arrêter à heure fixe, utilisation d'outils de haute technologie mis en commun, coordination de travaux effectués par des collaborateurs travaillant aux mêmes tâches...), le personnel concerné, tout en disposant d'une autonomie moindre par rapport aux collaborateurs définis à l'article 3, ne peut suivre strictement un horaire prédéfini. La comptabilisation du temps de travail de ces collaborateurs dans le respect des dispositions légales se fera également en jours, avec un contrôle du temps de travail opéré annuellement (chapitre III).

Les appointements de ces salariés englobent les variations horaires éventuellement accomplies dans une limite dont la valeur est au maximum de 10 % pour un horaire hebdomadaire de 35 heures.

La rémunération mensuelle du salarié n'est pas affectée par ces variations.

Les dépassements significatifs du temps de travail, commandés par l'employeur, au-delà de cette limite, représentant des tranches exceptionnelles d'activité de 3,5 heures, sont enregistrés en suractivité. Le compte de temps disponible peut être utilisé pour enregistrer ces suractivités qui ont vocation à être compensées par des sous-activités (récupérations, intercontrats...) par demi-journée dans le cadre de la gestion annuelle retenue.

Ces salariés ne peuvent travailler plus de 219 jours pour l'entreprise, compte non tenu des éventuels jours d'ancienneté conventionnels. Le compte de temps disponible peut être utilisé pour enregistrer les jours accordés aux salariés concernés par ces modalités. Toutefois, ce chiffre de 219 jours pourra être abaissé par accord d'entreprise ou d'établissement, négocié dans le cadre de l'article L. 132-19 du code du travail.

Le personnel ainsi autorisé à dépasser l'horaire habituel dans la limite de 10 % doit bénéficier d'une rémunération annuelle au moins égale à 115 % du minimum conventionnel de sa catégorie.

L'adoption de ces modalités de gestion du temps de travail ne peut entraîner une baisse du salaire brut de base en vigueur à la date de ce choix. »

L'accord d'entreprise du 16 janvier 2017 déposé au greffe du conseil de prud'hommes de Marseille le 30 janvier 2017 et auprès de la DIRECCTE le 21 février 2017 a prévu une date d'entrée en vigueur au 1er janvier 2017. Il « s'applique à l'ensemble des salariés de l'entreprise, à l'exclusion du personnel administratif en dehors des cadres ayant la direction d'un Département (Service) ». L'article 2 de cet accord prévoit une annualisation du temps de travail : la durée hebdomadaire de travail est fixée à 38,5 heures en ce compris la pause quotidienne de 20 minutes avec en contrepartie 10 jours de « RTT » de sorte que la durée hebdomadaire de travail moyenne soit de 35 heures (1 607 heures par an). Il est encore précisé que les jours de RTT s'acquièrent à raison de 0,83 jours par mois de présence dans l'entreprise. L'article 4 de cet accord prévoit un lissage de la rémunération sur un horaire de travail effectif de 35 heures hebdomadaires soit 151,67 heures par mois pour les salariés à temps complet. L'article 4 précise que les heures supplémentaires sont les heures de travail effectif réalisées au-delà de 1 607 heures au cours de la période de référence. L'article 6 de l'accord est relatif au « suivi de la durée et de l'organisation du temps de travail » : « Si, dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail, un salarié rencontre des difficultés liées à l'organisation de son temps de travail (ex : surcharge de travail, difficulté à respecter les repos impératifs, repos '), il ou elle disposera alors de la faculté de solliciter un entretien avec son supérieur hiérarchique afin d'évoquer ces difficultés. Le responsable hiérarchique concerné devra alors impérativement rencontrer le salarié au plus tard dans les 8 jours suivant la demande. »

L'article 5 de l'avenant n°6 du 5 janvier 2017 au contrat de travail à effet du 1er janvier 2017 et intitulé « temps de travail (convention individuelle de forfait) et rémunération » stipule :

« Il est notamment précisé ci-après les règles d'organisation du temps de travail dans la Société. Celles-ci sont mises en 'uvre dans le cadre des dispositions légales, conventionnelles applicables au jour du présent engagement.

Elles présentent donc un caractère informatif et pourraient évoluer en fonction des adaptations des dispositions légales et conventionnelles.

Au jour du présent engagement, le Salarié se voit donc appliquer les dispositions suivantes :

Pour tenir compte du niveau de responsabilité de Monsieur [I] [V], de son autonomie dans ses fonctions, notamment dans l'organisation de son travail, de l'impossibilité de contrôler réellement le temps de travail et de prédéterminer son horaire, il est convenu que ce dernier bénéficiera d'une convention de forfait horaire hebdomadaire de 38h30 (pauses de 20 minutes journalières comprises), assortie d'une limitation du nombre de jours travaillés (218 jours).

Monsieur [I] [V] pourra également être amené à effectuer des heures supplémentaires, sur demande expresse et préalable de sa hiérarchie. Les heures supplémentaires ainsi effectuées donneront lieu à une contrepartie selon les dispositions légales ou conventionnelles en vigueur.

Le pointage de Monsieur [I] [V] sera fait en jours et fera l'objet d'une déclaration mensuelle rédigée par Monsieur [I] [V] et visée par la Société.

En contrepartie et compte tenu de son emploi et de sa classification, Monsieur [I] [V] perçoit une rémunération forfaitaire annuelle brute de 37 381,32 euros (trente sept mille trois cent quatre vingt un euros et trente-deux cents) sur douze (12) mois. »



L'examen des positions des parties fait apparaître une divergence sur l'article de l'accord du 22 juin 1999 dont relève M. [V] aux termes de l'avenant n°6 : le salarié se réfère à l'article 3 tandis que l'employeur se réfère à l'article 4.1 en soutenant que cet article est combiné avec l'article 3 (convention mixte). Or, il ressort clairement de l'article 5 de l'avenant n°6 au contrat de travail que la modalité de gestion du temps de travail choisie par les parties s'analyse en un forfait en heures assorti de la garantie d'un nombre maximal annuel de jours de travail (article 3 de l'accord) et non en une convention de forfait en jours relevant de l'article 4.1 de l'accord.



La nullité de la convention de forfait en heures ne peut résulter que de la non-conformité de la convention collective ou de l'accord d'entreprise aux dispositions du code du travail, plus précisément des articles L. 3121-56 et L. 3121-57 du code du travail. Or, M. [V] n'invoque aucune non-conformité. Partant, la convention de forfait en heures telle que stipulée dans l'avenant n°5 n'est pas nulle.



Au regard de l'inopposabilité qu'il invoque, M. [V] concentre sa critique sur le décompte du temps de travail en alléguant que l'employeur n'a mis en place aucun système de contrôle du temps de travail.



Or, les bulletins de salaire sur lesquels s'appuie M. [V] n'indique pas le nombre de jours travaillés. Surtout, la société verse aux débats des extraits du logiciel générant les feuilles de temps mois par mois sur la période de janvier 2017 à juin 2018. Y figurent le nombre de jours travaillés et le nombre de jours non travaillés ' données qui ont été retranscrites par la société dans un tableau qui constitue sa pièce 34. Le rapprochement de ces données avec les autres informations portées sur les bulletins de salaire de M. [V] ne permet pas de mettre en évidence une divergence sur le nombre de jours non travaillés (avec une ventilation selon la nature de l'absence : RTT, congés payés ou maladie). Dès lors, la convention de forfait hebdomadaire en heures assortie d'une limitation du nombre de jours travaillés est opposable à M. [V]. 

Par conséquent, M. [V] n'est pas fondé à revendiquer l'application du droit commun relatif à la durée du travail, notamment en matière de rappel d'heures supplémentaires. Il sera donc débouté de sa demande de rappel d'heures supplémentaires.

La décision des premiers juges sera donc confirmée.



* sur l'indemnité pour travail dissimulé



Selon l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L'article L. 8223-1 du code du travail prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. 

Eu égard aux solutions retenues par la cour d'appel supra, la demande d'indemnité pour travail dissimulé sera rejetée.

La décision des premiers juges sera confirmée.



Sur la rupture conventionnelle du contrat de travail



* sur la nullité de la rupture conventionnelle du 5 mars 2018

M. [V] expose que les parties à la rupture conventionnelle peuvent certes prévoir une date de rupture effective du contrat de travail postérieure à la date d'homologation du formulaire Cerfa mais à condition que ce formulaire mentionne ce différé et que les informations qui y figurent reflètent avec exactitude la date à laquelle le contrat sera rompu. M. [V] soutient que le formulaire Cerfa ne mentionne que les salaires qui lui ont été versés jusqu'au mois de février 2018 et que l'ancienneté indiquée est erronée. M. [V] soutient encore que la convention de rupture conventionnelle signée le 5 mars 2018 lui a été imposée et qu'elle prévoit comme date de rupture le 29 juin 2018 soit une date postérieure de plus de deux mois à l'homologation par la DIRECCTE. M. [V] fait valoir, d'une part, que le salaire de référence mentionné lui est moins favorable que celui qui aurait dû être retenu au vu d'une rupture effective du contrat fixée au 29 juin 2018 ; d'autre part, que la convention de rupture conventionnelle (c'est-à-dire l'acte signé en plus du formulaire Cerfa) contient des clauses abusives qui la rendent nulle et que cette nullité s'étend à la rupture conventionnelle « légale » avec laquelle elle forme un tout indissociable.

M. [V] fait encore valoir que la convention de rupture conventionnelle (instrumentum distinct du formulaire Cerfa) stipule que la clause de non-concurrence est levée mais également que d'autres obligations s'imposent à lui sans contrepartie et sans réciprocité (interdiction de solliciter les salariés de la société pendant 24 mois à compter de la date de rupture effective du contrat de travail mais non l'interdiction de solliciter ou de travailler avec les clients de la société) ; que cette obligation dépasse l'obligation de loyauté et est abusive car elle porte atteinte au principe de liberté du travail ; que la clause litigieuse stipule en réalité une obligation de non-concurrence déguisée ne répondant pas aux exigences légales.

Ce à quoi la société réplique que seul un vice du consentement entraîne la nullité de la rupture conventionnelle et qu'en l'occurrence, M. [V] n'en invoque aucun. Elle fait valoir qu'en effet, les griefs du salarié - relatifs à la date de la rupture du contrat de travail, les salaires et l'ancienneté mentionnés sur le formulaire Cerfa, l'existence d'une clause abusive ' sont non seulement infondés car toutes les informations portées sur le formulaire Cerfa sont exactes et conformes aux textes mais qu'ils ne peuvent, en tout état de cause, pas entraîner la nullité de la rupture conventionnelle. La société rappelle que cette rupture est d'ailleurs intervenue à la demande de M. [V]. La société fait également valoir qu'elle a levé la clause de non-concurrence stipulée dans le contrat de travail et que la convention se borne à rappeler à M. [V] ses obligations de discrétion et de secret professionnel ainsi que, plus généralement, son obligation de loyauté distincte d'une obligation de non-concurrence.



L'article L. 1237-11 du code du travail dispose que l'employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie.

La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties.

Elle résulte d'une convention signée par les parties au contrat. Elle est soumise aux dispositions de la présente section destinées à garantir la liberté du consentement des parties.



Suivant l'article L. 1237-13 du code du travail, la convention de rupture définit les conditions de celle-ci, notamment le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut pas être inférieur à celui de l'indemnité prévue à l'article L. 1234-9.

Elle fixe la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation.

A compter de la date de sa signature par les deux parties, chacune d'entre elles dispose d'un délai de quinze jours calendaires pour exercer son droit de rétractation. Ce droit est exercé sous la forme d'une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie.

Enfin, aux termes de l'article L. 1237-14 du même code, à l'issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d'homologation à l'autorité administrative, avec un exemplaire de la convention de rupture. Un arrêté du ministre chargé du travail fixe le modèle de cette demande.

L'autorité administrative dispose d'un délai d'instruction de quinze jours ouvrables, à compter de la réception de la demande, pour s'assurer du respect des conditions prévues à la présente section et de la liberté de consentement des parties. A défaut de notification dans ce délai, l'homologation est réputée acquise et l'autorité administrative est dessaisie.

La validité de la convention est subordonnée à son homologation.

L'homologation ne peut faire l'objet d'un litige distinct de celui relatif à la convention. Tout litige concernant la convention, l'homologation ou le refus d'homologation relève de la compétence du conseil des prud'hommes, à l'exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif. Le recours juridictionnel doit être formé, à peine d'irrecevabilité, avant l'expiration d'un délai de douze mois à compter de la date d'homologation de la convention.

A titre liminaire, la cour observe que les parties ont signé le 5 mars 2018 un acte intitulé « convention de rupture conventionnelle » qui retrace la chronologie des échanges, rappelle la date d'expiration du délai de rétractation (20 mars 2018 à minuit) et la procédure d'homologation administrative, fixe la date de la rupture en cas d'homologation au 29 juin 2018 au soir et précise les conséquences de la rupture au rang desquelles le montant de l'indemnité de rupture conventionnelle qui sera perçue par M. [V], le sort de la clause de non-concurrence (le salarié étant libre de tout engagement et la société n'ayant pas à lui verser une contrepartie financière) et les obligations demeurant à la charge du salarié.

Le formulaire Cerfa a été complété en vue d'obtenir l'homologation administrative de la convention sur la base des informations contenues dans cette convention. A cet égard, la cour relève que les informations mentionnées sur le formulaire sont les suivantes :

- la date du 29 juin 2018 comme date de rupture du contrat de travail ;

- une ancienneté de six ans et un mois qui correspond à la réalité puisque le contrat de travail de M. [V] a pris effet le 9 mai 2012 ;

- la rémunération mensuelle brute des douze mois précédant la date de signature du formulaire (20 mars 2018) ' soit les salaires de mars 2017 à février 2018 puisque les salaires versés après et jusqu'au 29 juin 2018 n'étaient pas connus à la date du 20 mars 2018.

Ces informations portées sur le formulaire Cerfa ne sont pas erronées. De plus, M. [V] ne démontre pas que son consentement a été vicié. Par conséquent, M. [V] sera débouté de sa demande en nullité de la rupture conventionnelle et de ses demandes subséquentes. La décision des premiers juges sera donc confirmée à ce titre.



* sur la nullité de la clause « abusive » stipulée à l'article 4 de la convention de rupture conventionnelle et les dommages-intérêts sollicités par M. [V]

La clause litigieuse stipulée par les parties à l'article 4 de la convention de rupture conventionnelle et que M. [V] qualifie d'abusive est ainsi rédigée :

« Il est rappelé au Salarié que, conformément, aux dispositions des articles 9 et 10 de l'annexe 1 de l'avenant n°6 à son contrat de travail, il est tenu à une obligation de discrétion et de secret professionnel et plus généralement à une obligation de loyauté, indépendantes et distinctes de la clause de non-concurrence.

Ainsi, même après la rupture effective de son contrat de travail et indépendamment de la levée de l'engagement contractuel de non concurrence, Monsieur [I] [V] sera tenu pas les obligations de secret professionnel, discrétion et loyauté, cette dernière subsistant sous la forme de prohibition de commettre des actes de concurrence déloyale à l'encontre de BTM Consultants.

A titre illustratif, ces obligations interdisent notamment à Monsieur [V] :

- de solliciter directement ou indirectement, les salariés de BTM Consultants, en ce compris les salariés qui quitteraient (quel que soit le mode de rupture de leur contrat de travail) la Société entre le 5 mars 2018 et le 30 juin 2020, qu'il s'agisse des consultants qu'il a placés en mission ou des autres salariés et notamment ceux qu'il a sous sa responsabilité (ingénieur d'affaires ' manager ' chargé(e)s de recrutement, assistant(e) administratif(ve), assistant(e) commercial(e)').

Cet engagement de non sollicitation du personnel de BTM Consultants est donné pour une durée de 24 mois à compter de la date de rupture effective du contrat de travail, à savoir à compter du 30 juin 2018, ce que Monsieur [I] [V] accepte ;

- d'emporter tout document (liste de clients, liste de salariés, matrice de contrats de travail '), de copier, imiter ou reproduire tout élément, propriété de la Société et de démarcher des clients de cette dernière par l'utilisation de procédés déloyaux (dénigrement de la Société, proposition de tarifs légèrement inférieurs, etc .).

Il est bien précisé que cette interdiction ne signifie en aucune manière que Monsieur [V] ne peut solliciter ou même travailler avec les clients de BTM Consultants, la clause de non-concurrence étant levée. »

M. [V] soutient que la clause est abusive. Il ressort des écritures du salarié qu'il analyse, en réalité, cette clause en une obligation de non-concurrence déguisée sans contrepartie financière et pour une longue durée, ce qui le conduit, en ce sens, à la qualifier d'abusive.

Il résulte de l'article L. 1222-1 du code du travail que le contrat de travail est exécuté de bonne foi. En vertu de cette exigence commune à tous les contrats, le salarié est tenu pendant l'exécution du contrat de travail d'une obligation de loyauté et d'une obligation de discrétion.

En revanche, la clause stipulant une obligation de non-concurrence a vocation à s'appliquer à la fin du contrat de travail si l'employeur ne relève pas le salarié de cette obligation. Or, en l'espèce, la convention de rupture conventionnelle prévoit expressément que M. [V] est relevé de l'obligation de non-concurrence prévue dans son contrat de travail - la société étant dispensée, corollairement, de lui verser l'indemnité prévue. La levée de l'obligation de non-concurrence est d'ailleurs mentionnée sur le formulaire Cerfa.

Toutefois, même en l'absence d'obligation de non-concurrence, le salarié reste tenu d'une obligation de loyauté après la fin du contrat de travail en ce qu'il ne doit pas commettre d'actes de concurrence déloyale au détriment de son ancien employeur.

En l'espèce, si la clause litigieuse prévue à l'article 4 de la convention de rupture conventionnelle commence par rappeler les obligations du salarié qui subsistent même après la rupture du contrat de travail et en l'absence de clause de non-concurrence, elle retient à titre d'illustration, l'interdiction de 'solliciter directement ou indirectement, les salariés de BTM Consultants, en ce compris les salariés qui quitteraient (quel que soit le mode de rupture de leur contrat de travail) la Société entre le 5 mars 2018 et le 30 juin 2020, qu'il s'agisse des consultants qu'il a placés en mission ou des autres salariés et notamment ceux qu'il a sous sa responsabilité (ingénieur d'affaires ' manager ' chargé(e)s de recrutement, assistant(e) administratif(ve), assistant(e) commercial(e) ')'. Or, cette interdiction revient à soumettre M. [V] à une clause de non-concurrence sans contrepartie, excède l'intérêt légitime de la société à se protéger contre des actes de concurrence déloyale et porte atteinte au principe de liberté du travail.



La clause stipulée à l'article 4 de la convention de rupture conventionnelle sera donc déclarée nulle sans que cette nullité n'affecte le reste de la convention.



Le préjudice résultant de la stipulation de cette clause dont la nullité est prononcée sera réparé à hauteur de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts.



La décision des premiers juges sera donc infirmée à ces titres.



Sur les demandes de la société

* sur les dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de loyauté

Au soutien de sa demande, la société fait valoir que M. [V] ne conteste pas l'exercice d'une activité concurrente avec détournement de la clientèle et utilisation des moyens de l'entreprise pendant la relation contractuelle alors que pesait sur lui une obligation de loyauté en vertu de laquelle le salarié ne peut exercer une activité concurrente de celle de l'employeur pour son propre compte ou pour celui d'une autre entreprise. La société en conclut que M. [V] a commis une faute lourde. La société fait également valoir que M. [V] a créé la société BS Engineering dès le mois de février 2018 et qu'il a utilisé ses outils et ses salariés pour détourner sa clientèle. La société fait enfin valoir que M. [V] a exercé une activité concurrente dans des conditions déloyales après la rupture de son contrat de travail.

Ce à quoi M. [V] réplique que la décision du tribunal de commerce est revêtue de l'autorité de la chose jugée qui interdit que les mêmes faits soient à nouveau jugés et soulève, en conséquence, l'irrecevabilité de cette demande. M. [V] fait ensuite valoir que l'employeur ne peut engager la responsabilité de son salarié que pour faute lourde.

* sur la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée

Il résulte de l'article 1355 du code civil que l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité. 

En l'espèce, l'instance devant le tribunal de commerce de Paris qui a donné lieu à un jugement rendu le 19 février 2020 opposait la société BTM Consultants à la société BS Engineering de sorte que l'une des conditions requises par l'article précité fait défaut - les parties n'étant pas les mêmes que dans la présente instance.

La fin de non-recevoir sera donc rejetée.

* au fond

Comme la cour l'a déjà rappelé, le contrat de travail est exécuté de bonne foi en application de l'article L. 1222-1 du code du travail.

L'article 1240 du code civil dispose, quant à lui, que tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

La société soutient que M. [V] a manqué à son obligation de loyauté à la fois pendant l'exécution du contrat de travail puis après la rupture de ce contrat. Elle verse aux débats :

- le jugement du tribunal de commerce de Paris du 19 février 2020 qui a condamné la société BS Engineering à 30 800 euros de dommages-intérêts pour détournement de clientèle et 10 000 euros de dommages-intérêts pour préjudice moral ;

- les extraits Kbis de la société BS Engineering des 11 juin 2018 et 4 mars 2019 : aux termes du premier extrait, la société est une SASU présidée par Mme [Z] [N] et aux termes du second, elle est présidée par M. [V] ;

- les statuts de cette société immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 21 février 2018 qui font apparaître au 13 février 2018 que l'associée unique est Mme [N] - mère de M. [V] ;

- des courriels échangés en juin 2018 entre M. [H] [P], dirigeant de la société BTM Consultants, et M. [V] au sujet de la création de la société BS Engineering ;

- un courriel de Mme [O] [E] du 14 juin 2018 envoyé à la société Artelia (proposition technique et commerciale) depuis une adresse électronique [Courriel 4] ' Mme [E] ayant démissionné de son poste d'ingénieur au sein de la société BTM Consultants le 28 février 2018 et ayant quitté cette société le 16 avril suivant ; dans ce courriel, Mme [E] fait référence à un échange du destinatai