Cour d'Appel · Chambre Sociale — 25 janvier 2024

ND/PR





























ARRÊT N° 45



 N° RG 21/03281 



N° Portalis DBV5-V-B7F-GNDQ













[Z]



C/



S.A.S. STRATE FORME





















RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE POITIERS



Chambre sociale



ARRÊT DU 25 JANVIER 2024





Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 novembre 2021 rendu par le conseil de prud'hommes de THOUARS 





APPELANT :



Monsieur [S] [Z]

Né le 06 avril 1971 à [Localité 5] (77)

[Adresse 1]

[Localité 3]



Ayant pour avocat Me François-Xavier GALLET substitué par Me Christine GOJOSSO de la SELARL GALLET & GOJOSSO AVOCATS, avocats au barreau de POITIERS







INTIMÉE :



S.A.S. STRATE FORME

N° SIRET : 329 508 006

[Adresse 6]

[Localité 2]



Ayant pour avocat Me Matthias WEBER substitué par Me Marion GRAY de la SELARL TEN FRANCE, avocats au barreau de POITIERS







COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 22 novembre 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :



Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente

Madame Ghislaine BALZANO, Conseillère

Monsieur Nicolas DUCHATEL, Conseiller



qui en ont délibéré





GREFFIER, lors des débats : Madame Patricia RIVIÈRE







ARRÊT :



- CONTRADICTOIRE 



- Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,



- Signé par Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente, et par Madame Patricia RIVIÈRE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



EXPOSÉ DU LITIGE



Par contrat de travail à durée indéterminée daté du 29 mai 2007, avec effet au 9 septembre 2007, M. [S] [Z] a été embauchée en qualité d'assistant de direction par la société Strate Forme (SAS). 



Par avenant au contrat de travail daté du 10 avril 2009, M. [Z] a été promu cadre niveau V, correspondant au coefficient 900 de la convention collective de la plasturgie. 



Le 5 novembre 2018, la société Strate Forme a embauché M. [R] [I] au poste de directeur de la production, au statut cadre et au coefficient 940 de la convention collective de la Plasturgie.



Par courrier remis en main propre le 27 janvier 2020, l'employeur a convoqué M. [Z] à un entretien préalable à un licenciement pour motif économique individuel fixé au 7 février 2020 en lui adressant une liste de poste de reclassement et en lui laissant un délai de 10 jours pour faire part de sa position.



M. [Z] a refusé l'ensemble des propositions de reclassement dès le 27 janvier 2020 et a adhéré au contrat de sécurisation professionnelle présenté lors de l'entretien préalable du 7 février 2020. 



L'employeur a par la suite communiqué au salarié, à sa demande, les critères d'ordre retenus pour le licenciement ainsi que leur pondération, par courrier recommandé daté du 12 mars 2020.



Par requête du 9 juillet 2020, M. [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Thouars aux fins de contester les modalités de la rupture de son contrat de travail et obtenir la condamnation de l'employeur à lui payer diverses sommes.



Par jugement du 15 novembre 2021, le conseil de prud'hommes de Thouars a débouté M. [Z] de l'ensemble de ses demandes et l'a condamné à verser à la société Strate Forme la somme de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Par déclaration électronique en date du 19 novembre 2021, M. [Z] a interjeté appel de la décision.



Dans ses dernières conclusions notifiées par le réseau privé virtuel des avocats le 24 janvier 2022, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties conformément à l'article 455 du code de procédure civile, M. [Z] demande à la cour d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Thouars du 15 novembre 2021 en toutes ses dispositions et statuant à nouveau, de :




dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse,

condamner la société Strate Forme à lui payer 58 662,56 euros à titre de dommages et intérêts,

condamner la société Strate Forme à lui payer 15 998,99 euros d'indemnité de préavis et 1 599,90 euros bruts de congés payés afférents,




Subsidiairement : 




dire que les critères d'ordre des licenciements n'ont pas été respectés,

condamner la société Strate Forme à lui payer 58 662,56 euros à titre de dommages et intérêts au titre du non-respect des critères d'ordre des licenciements,




En tout état de cause :




condamner la société Strate Forme à lui payer :






16 218 euros de rappel de salaire sur heures supplémentaires pour 2019 outre 1 621,8 euros de congés payés afférents,

7 911 euros au titre du repos compensateur dû pour 2019 outre 791 euros de congés payés afférents,

18 481 euros de rappel de salaire sur heures supplémentaires pour 2018 outre 1 848,1 euros de congés payés afférents,

9 572 euros au titre du repos compensateur dû pour 2018 outre 957 euros de congés payés afférents,

18 211 euros de rappel de salaire sur heures supplémentaires pour 2017 outre 1 821,1 euros de congés payés afférents,

9 440 euros au titre du repos compensateur dû pour 2017 outre 944 euros de congés payés,

31 997,76 euros au titre du travail dissimulé,






condamner la société Strate Forme aux dépens et à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du du code de procédure civile au titre de la première instance et 2 500 euros au titre de la procédure d'appel.




Dans ses dernières conclusions notifiées par le réseau privé virtuel des avocats le 28 avril 2022, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la société Strate Forme demande à la cour de :




confirmer en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud'hommes de Thouars du 15 novembre 2021,

débouter M. [Z] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

condamner M. [Z] à lui verser la somme de 3.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.




L'ordonnance de clôture a été prononcée le 25 octobre 2023.



A l'issue des débats, l'affaire a été mise en délibéré par mise à disposition au greffe à la date du 25 janvier 2024.



MOTIVATION



I. Sur la rupture du contrat de travail pour motif économique



A - Sur la priorité de réembauchage 



L'article L1233-16 du code du travail prévoit que la lettre de licenciement comporte l'énoncé des motifs économiques invoqués par l'employeur et mentionne également la priorité de réembauche prévue par l'article L1233-45 et ses conditions de mise en 'uvre. 





L'article L1233-67 du code du travail prévoit que l'adhésion du salarié au contrat de sécurisation professionnelle emporte rupture du contrat de travail.



Lorsque la rupture du contrat de travail résulte de l'acceptation par le salarié d'un contrat de sécurisation professionnelle, l'employeur doit en énoncer le motif économique et mentionner le bénéfice de la priorité de réembauchage soit dans le document écrit d'information sur ce dispositif remis obligatoirement au salarié concerné par le projet de licenciement, soit dans la lettre qu'il est tenu d'adresser au salarié lorsque le délai de réponse expire après le délai d'envoi de la lettre de licenciement, soit encore, lorsqu'il n'est pas possible à l'employeur d'envoyer cette lettre avant l'acceptation par le salarié du contrat de sécurisation professionnelle, dans tout autre document écrit, porté à sa connaissance au plus tard au moment de son acceptation. A défaut le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.



En l'espèce, M. [Z] expose que la société a énoncé un motif économique dans sa convocation à l'entretien préalable mais n'a pas mentionné la priorité de réembauche, et que cette information ne lui a été communiquée que postérieurement à l'acceptation du contrat de sécurisation professionnelle. L'employeur soutient en réplique que l'information sur la priorité de réembauchage a été communiquée à plusieurs reprises au salarié avant l'acceptation du CSP.



Il convient de retenir que le contrat de sécurisation professionnelle a été remis à M. [Z] lors de son entretien préalable le 7 février 2020, qu'il a adhéré au dispositif le même jour et qu'il ressort du compte rendu d'entretien préalable signé par le salarié à cette même date qu'il a bien été informé du motif économique de la rupture ainsi que du bénéfice de la priorité de réembauchage au moment de son acceptation du contrat de sécurisation professionnelle. 



En conséquence, la rupture du contrat de travail ne saurait être dépourvue de cause réelle et sérieuse sur ce fondement et le jugement déféré doit être confirmé à ce titre.



B - Sur la suppression du poste de M. [Z] et la cause économique du licenciement



En application de l'article L1233-3 du code du travail, dans sa version issue de la loi n° 2018-217 du 29 mars 2018 applicable au litige, 'constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :



1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.



Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à :



a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;



2° A des mutations technologiques ;



3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;



4° A la cessation d'activité de l'entreprise.



La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise.



Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise s'apprécient au niveau de cette entreprise si elle n'appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude.



Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L233-1, aux I et II de l'article L233-3 et à l'article L233-16 du code de commerce.



Le secteur d'activité permettant d'apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché'.



Les difficultés économiques, qui s'apprécient à la date de rupture du contrat de travail, doivent être précises, matériellement vérifiables et avoir un effet direct sur l'emploi du salarié.



En l'espèce, M. [Z] expose les éléments suivants :




il a refusé d'entrer au capital de la société et a préféré rester salarié, et un harcèlement moral s'est progressivement mis en place à son encontre,

le recrutement de M. [I] le 5 novembre 2018 avec un salaire annuel de 78.612 euros a créé un poste supplémentaire d'encadrement qui n'était pas nécessaire et celui-ci a été embauché pour récupérer son poste et ses fonctions,

la société s'est trouvée en surcapacité s'agissant de son effectif d'encadrement et son poste n'a pas été supprimé puisque son remplacement par M. [I] avait été anticipé,

les résultats économiques de la société ne justifiaient pas son licenciement pour motif économique, ceux-ci étant en amélioration, et les crédits afférents aux investissements allégués étaient presque tous terminés au moment où est intervenu le licenciement,

la clientèle a intensifié ses commandes avant son départ et son licenciement n'a donc pas de cause économique.




En réponse, l'employeur objecte pour l'essentiel que : 




les difficultés économiques étaient réelles et justifiaient la suppression du poste de M. [Z],

les postes occupés par M. [Z] et M. [I] étaient radicalement différents, le premier devait assister Mme [Y], PDG de l'entreprise alors que le second a été engagé en qualité de directeur de production un an et demi avant le licenciement, et il n'est pas sérieux de soutenir qu'il aurait été embauché en prévision de ce licenciement,

l'embauche de M. [I] et l'antériorité des difficultés économiques ne saurait suffire à caractériser un comportement fautif imputable à la société, alors que le coût lié à cette embauche a été compensé par le départ prévu de salariés ayant une forte ancienneté, le développement de l'activité nécessitant une optimisation de la production.




Sur ce,



La lettre remise en main propre au salarié lors de l'entretien préalable énonce que : 



'Comme vous le savez, la situation économique et financière de la société est particulièrement difficile depuis trois années. Nos résultats sont déficitaires :


- 71 944 euros en 2017,

- 202 814 euros en 2018,

-104 981 euros en 2019




Bien que l'année 2019 présente un déficit moins important, ce dernier reste trés important et encore supérieur au déficit constaté en 2017.



Ces résultats s'expliquent en partie par un maintien des prix pratiqués auprés des clients malgré un coût de production qui ne cesse d'augmenter compte tenu de l'adaptation de nos techniques de conceptualisation et nos solutions de fabrication aux évolutions technologiques existantes.



En effet, la société a dû réaliser d'importants investissements dans le numérique, le machinage et l'outillage, ainsi que dans la construction des bâtiments ces dernieres années pour maintenir la qualité de ses produits et répondre à la demande de ses clients.



La masse salariale a également augmenté en parallèle.



Compte tenu de ces éléments, les charges d'exploitation ne cessent d'augmenter (4 027 321 euros en 2017, 4 300 086 en 2018 et 4 443 817 euros en 2019).



L'excédent brut d'exploitation des trois dernières années est révélateur de ces difficultés économíques et financíères puisqu'il demeure négatif :


- 149 437 euros en2017,

- 190 693 euros en 2018,

- 116 381 euros en 2019.




Nous avons pris différentes mesures pour tenter de redresser la sítuation, notamment en limitant certains postes de dépenses.



En 2019, nous avons ainsi renégocié l'ensemble de nos contrats d'assurance, d'électricité, de gaz et de téléphone pour réduire leurs coûts.



Nous nous sommes séparés de deux véhicules de société en décembre 2019.



Toutefois, ces mesures sont insuffisantes à elles seules à redresser la situation.



En effet, le bilan prévisionnel provisoire pour 2020 envisage un résultat à nouveau déficitaire à hauteur d'environ -59 599 euros.



En effet, l'analyse de l'état des commandes permet de constater que notre client principal, la socíété ECP a programmé un niveau inférieur de commande pour 2020 par rapport à celui de 2019 (168 commandes au 7 janvier 2019 contre 90 commandes recensées actuellement).



De même, un autre client principal, représentant entre 30% de notre chiffre d'affaires, la société GIFA (site d'[Localité 4]) n'a commandé que 83 véhicules pour 2020, alors qu'à la même période l'an dernier elle en avait commandé 214 pour son site de production d'[Localité 4].



Pour son site de [Localité 7], ses commandes pour 2020 n'atteignent que 50% du carnet de 2019.



Ce client fait en outre l'objet d'une procédure de sauvegarde depuis le 23 décembre 2019 et n'est plus en mesure de régler la dette de 452 994 euros qui était en cours ce qui entraîne des difficultés importantes de trésorerie.



En conséquence, des mesures complémentaires doivent être mises en 'uvre pour redresser la situation en réduisant notamment notre masse salariale à travers une réorganisation des missions et responsabilités notamment au niveau du pôle de direction qui semble surdimensionné au regard de l'activité.



Au regard de l'ensemble de ces éléments, nous n'avons d'autre alternative que d'envisager la suppression du poste d'Assistant de Direction. Les tâches inhérentes à cette fonction seraient transférées au directeur de production.



Le poste que vous occupez appartient à la catégorie des cadres de la Direction composée de deux postes dont le vôtre.



Au regard des critères d'ordre de licenciement, vous êtes directement concerné par cette mesure de suppression de poste.



Dans ces conditions, nous sommes contraints d'envisager votre licenciement pour motif économique.'



Sont ainsi énoncées dans ce courrier de manière suffisamment précises les difficultés économiques de la société et leur effet direct sur l'emploi de M. [Z], qui est supprimé aux fins d'alléger les charges.



L'employeur justifie en outre de la réalité des données économiques évoquées dans son courrier en versant aux débats plusieurs états financiers dont il ressort que les exercices 2017, 2018 et 2019, clôturés au 30 juin de chaque année, ont tous été déficitaires. 



Par ailleurs, l'excédent brut d'exploitation, indicateur clé en ce qu'il exprime la capacité d'une entreprise à dégager une rentabilité du seul fait de son exploitation, sans tenir compte de sa politique de financement, ni de sa politique d'amortissement, ni des événements exceptionnels, a été déficitaire à plusieurs reprises sur l'année 2019, pour un montant cumulé au 30 juin 2019 de -141 121 euros. 



Les difficultés économiques s'appréciant à la date de la rupture du contrat de travail, en l'espèce le 7 février 2020, l'excédent brut d'exploitation cumulé au 31 janvier 2020 s'élevait à -115.653 euros, ce qui établit que l'activité courante de la société n'était plus en mesure de dégager une rentabilité à la date de la rupture. 



Il ressort donc de ces éléments que la société rencontrait des difficultés économiques avant même le recrutement litigieux de M. [I] le 5 novembre 2018 et que son activité courante n'était plus rentable à la date du licenciement de M. [Z]. 



Aucun élément ne permet par ailleurs d'établir de manière certaine que M. [I] aurait été recruté dans le seul but d'anticiper le licenciement futur de M. [Z] et il n'a pas été allégué que ce dernier aurait été remplacé à son poste par le recrutement d'un nouveau salarié postérieurement à la rupture. 



Il est donc établi que la suppression de l'emploi de M. [Z] a été effective.



Par conséquent, la rupture du contrat de travail ne saurait être dépourvue de cause réelle et sérieuse sur ce fondement et le jugement déféré doit être confirmé à ce titre.



C - Sur la légèreté blâmable



Lorsque les difficultés économiques invoquées à l'appui du licenciement d'un salarié résultent d'agissements fautifs de l'employeur, allant au-delà des seules erreurs de gestion, le licenciement économique est sans cause réelle et sérieuse. Cet effet n'est toutefois lié qu'à la faute de l'employeur lui-même et non au comportement fautif du dirigeant de la société.



En l'espèce, M. [Z] soutient que M. [I] a été recruté alors que la société connaissait des difficultés économiques avec un salaire très élevé et un véhicule de fonction contribuant ainsi aux difficultés économiques, et que l'employeur reconnaît la légèreté blâmable liée à cette embauche lorsqu'il évoque une augmentation de la masse salariale.



Toutefois, il a été retenu que les résultats de l'entrerprise s'étaient dégradés avant même le recrutement litigieux et il n'est pas démontré que la société aurait commis des agissements fautifs allant au-delà d'erreurs de gestion, ayant conduit au licenciement économique de M. [Z].



D - Sur le reclassement



L'article L1233-4 alinéa 1er du code du travail dispose que 'le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l'entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.



Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce.



Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure.



L'employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l'ensemble des salariés, dans des conditions précisées par décret.



Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises'.



Les possibilités de reclassement doivent être recherchées au sein de l'entreprise et, le cas échéant, du groupe auquel elle appartient, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.



C'est à l'employeur de démontrer qu'il s'est acquitté de son obligation de reclassement, laquelle est de moyen.



Le licenciement économique d'un salarié ne pouvant intervenir que si le reclassement de l'intéressé dans l'entreprise ou dans le groupe dont elle relève est impossible, il appartient à l'employeur de justifier qu'il a recherché toutes les possibilités de reclassement existantes ou qu'un reclassement était impossible.



Sauf dispositions conventionnelles étendant le périmètre du reclassement, l'employeur n'est pas tenu de rechercher des reclassements extérieurs à l'entreprise, lorsque celle-ci ne relève pas d'un groupe dans lequel des permutations d'emplois sont possibles.



L'employeur doit rechercher et proposer au salarié les postes disponibles avant tout licenciement économique et le reclassement doit être tenté avant la notification du licenciement.



Le manquement par l'employeur à son obligation de reclassement préalable au licenciement prive celui-ci de cause réelle et sérieuse et ouvre droit au profit du salarié au paiement de dommages-intérêts.



En l'espèce, M. [Z] fait valoir que les propositions de reclassement ont été faites avec mauvaise foi et de manière déloyale car pour chacun des postes proposés la rémunération 'mensuelle' brute est de 10,70 euros, inférieure à la rémunération perçue par les salariés occupant le poste précédemment.



L'employeur fait valoir en réplique qu'il n'avait pas l'obligation de proposer des postes de reclassement avec un taux horaire supérieur à celui prévu par la convention collective.



Sur ce,



M. [Z] se borne à déduire de la faiblesse de la rémunération mensuelle brute des postes de reclassement proposés la déloyauté de la recherche de reclassement. Il n'a pas allégué l'existence au sein de l'entreprise de poste de reclassement sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupait ou sur un emploi équivalent. 



Il convient de retenir d'une part qu'une erreur matérielle s'est glissée dans les propositions de postes de reclassement en ce que la rémunération mentionnée était une rémunération horaire et non mensuelle de 10,70 euros, et d'autre part que l'employeur a proposé des offres de reclassement écrites et précises, certes sur des emplois de catégories inférieures, en respectant la rémunération minimum conventionnelle.



Dans ces conditions, le jugement entrepris mérite confirmation en ce qu'il a retenu que la société Strate Forme avait satisfait à son obligation de recherche de reclassement.



La décision attaquée doit par conséquent également être confirmée en ce qu'elle a débouté M. [Z] de ses demandes de dommages et intérêts au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'indemnité de préavis et de congés payés afférents.



II. Sur les critères d'ordres



En application de l'article L1233-5 du code du travail, lorsque l'employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique et en l'absence de convention ou accord collectif de travail applicable, il définit les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements, après consultation du comité social et économique.



Ces critères prennent notamment en compte :



1° Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ;

2° L'ancienneté de service dans l'établissement ou l'entreprise ;

3° La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;

4° Les qualités professionnelles appréciées par catégorie.



En application de l'article L1233-7 du même code, lorsque l'employeur procède à un licenciement individuel pour motif économique, il prend en compte, dans le choix du salarié concerné, les critères prévus à l'article L1233-5 susvisé.



En l'absence d'accord collectif, l'employeur doit retenir la totalité des critères légaux et il ne peut privilégier l'un d'entre eux qu'à la condition de tenir compte de l'ensemble des autres critères. L'appréciation des compétences professionnelles doit reposer sur des éléments objectifs et vérifiables.



Si le juge ne peut, pour la mise en 'uvre de l'ordre des licenciements, substituer son appréciation des qualités professionnelles du salarié à celle de l'employeur, il lui appartient, en cas de contestation, de vérifier que l'appréciation portée sur les aptitudes professionnelles du salarié ne procède pas d'une erreur manifeste d'appréciation ou d'un détournement de pouvoir.



Il appartient à l'employeur de communiquer au juge, en cas de contestation, les éléments objectifs sur lesquels il s'est appuyé pour arrêter son choix.



Le périmètre d'application des critères d'ordre des licenciements peut être fixé par un accord collectif.



En l' absence d'un tel accord, ce périmètre ne peut être inférieur à celui de chaque zone d'emplois dans laquelle sont situés un ou plusieurs établissements de l'entreprise concernés par les suppressions d'emplois.



L'inobservation des règles relatives à l'ordre des licenciements n'a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse mais constitue pour le salarié une inégalité qui entraîne un préjudice pouvant aller jusqu'à la perte injustifiée de son emploi et qui doit être intégralement réparé selon son étendue, mais sans cumul possible avec une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Les catégories professionnelles regroupent, chacune, l'ensemble des salariés qui exercent au sein de l'entreprise des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune.



En l'espèce, M. [Z] expose les éléments suivants : 




les critères d'ordre établis n'ont pas été respectés et il n'aurait donc pas dû être licencié,

à aucun moment dans ses correspondances la société n'indique pour le critère de l'ancienneté qu'il s'agirait d'un point par tranche de 5 ans, 

il ignore ce qui a permis à la société de lui allouer 5 points sur le critère des qualités professionnelles et 8 à M. [I] alors que son travail n'a jamais fait l'objet de la moindre remarque et qu'il a beaucoup plus d'ancienneté,

le CSE n'a pas été consulté puisque la société n'a pas mis en place de CSE et la jurisprudence considère qu'un licenciement économique intervenu sans consultation des représentants du personnel parce que les institutions représentatives du personnel n'ont pas été mises en place ouvre droit à des dommages et intérêts.




La société Strate Forme oppose les éléments suivants :




une erreur a été commise sur les critères de pondération retenus s'agissant de l'ancienneté, il n'a pas été retenu "1 point par année d'ancienneté" mais un point par tranche de 5 années d'ancienneté, une erreur de plume ne pouvant être créatrice de droits,

la consultation du CSE ne s'impose que pour les licenciements économiques collectifs,

le dossier du salarié est vide de tout élément de nature à justifier d'un quelconque préjudice, tant dans son principe que dans son quantum.






Sur ce,



Il ressort du courrier adressé par l'employeur au salarié le 12 mars 2020 en réponse à sa demande de communication des critères d'ordre du licenciement que l'ensemble des critères légaux ont été non seulement pris en compte mais ont fait l'objet d'une allocation de points dont le total a décidé de l'ordre des licenciements.



Il convient de retenir qu'une nouvelle erreur matérielle s'est glissée dans le courrier en ce que la pondération retenue pour le critère de l'ancienneté n'était pas d'un point par année d'ancienneté mais d'un point par tranche de 5 ans d'ancienneté et les points ont donc été sur ce critère correctement calculés et affectés aux deux salariés concernés.



Toutefois, la société Strate Forme ne produit aucun élément au soutien de son évaluation des qualités professionnelles de M. [Z], qui s'est vu allouer la note de 5, alors que M. [I], qui appartenait à la même catégorie professionnelle, a obtenu la note de 8, ce qui a conduit au licenciement du premier avec la note totale de 9 contre 11,5 pour le second, de sorte que ce critère des qualités professionnelles a été décisif pour fixer l'ordre des licenciements. 



En l'absence de toute évaluation annuelle de performance, aucun élément objectif ne permet de dire que M. [Z] avait des qualités professionnelles moindres que celles de son collègue. 



Par conséquent l'employeur ne justifie pas de la pondération accordée à M. [Z] par rapport à celles de son collègue s'agissant de l'évaluation de ses qualités professionnelles, opérant ainsi un détournement de pouvoir.



Il en résulte qu'en faisant une application déloyale des critères d'ordre par des pondérations discrétionnaires, M. [Z] a été licencié et a subi la perte injustifiée de son emploi.



Il y a lieu de réparer le préjudice subi par la condamnation de la société Strate Forme à verser au salarié, au regard de son ancienneté, de son âge au jour de son licenciement et des éléments justificatifs produits sur sa situation familiale et l'emploi qu'il a été en mesure de retrouver rapidement, la somme de 20 000 euros à ce titre par voie de réformation du jugement déféré.



III. Sur les heures supplémentaires, les repos compensateurs, le travail dissimulé



A - Sur les heures supplémentaires 



En application de l'article L3171-4 du code du travail, "en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d' heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable".



Il résulte des dispositions de l'article L3171-2 al. 1 (imposant à l'employeur l'établissement des documents nécessaires au décompte de la durée de travail, hors horaire collectif), de l'article L3171-3 (imposant à l'employeur de tenir à disposition de l'inspection du travail lesdits documents et faisant référence à des dispositions réglementaires concernant leur nature et le temps de leur mise à disposition) et de l'article L3171-4 précité, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d' heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d' heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant,



Il est précisé que les éléments apportés par le salarié peuvent être établis unilatéralement par ses soins, la seule exigence posée étant qu'ils soient suffisamment précis pour que l'employeur puisse y répondre.



En l'espèce, M. [Z] fait valoir qu'il travaillait sur la base de 45 heures hebdomadaires, soit 10 heures supplémentaires par semaine, qu'il produit l'ensemble de ses emplois du temps sur les années 2017 à 2019, qu'il n'a jamais été mis en mesure de prendre le repos compensateur et que le volume d'heures supplémentaires réalisé chaque semaine et le caractère habituel de son emploi du temps permettent de caractériser l'élément intentionnel du travail dissimulé.



Le salarié produit des calendriers des années 2017, 2018 et 2019 sur lesquels ils mentionnent avoir travaillé de 7h30 à 12h30 et de 13h à 17h15 du lundi au jeudi et de 7h30 à 12h30 et de 13h à 16h00 le vendredi, ainsi qu'un décompte hebdomadaire des heures supplémentaires réalisées avec le calcul du volume d' heures supplémentaires qu'il prétend avoir accompli et des rappels de salaire en résultant, sur la base de ces horaires quotidiens, ce qui constitue un élément suffisamment précis pour permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures accomplies, d'y répondre utilement. Les décomptes produits par le salarié sont en outre corroboré par les indications concordantes des bulletins de salaire mentionnant les journées d'absence.



L'employeur lui oppose les éléments suivants :




les calendriers produits ne lui ont jamais été communiqués, ils ont été établis pour les seuls besoins de la cause et mentionnent systématiquement les mêmes horaires de travail,

en vertu du principe selon lequel on ne peut se faire de preuve à soi-même, ces pièces sont insuffisantes pour étayer sa demande,

le salarié n'a jamais alerté son employeur sur un temps de présence supérieur et a respecté ses horaires contractuels sans jamais effectuer d'heures supplémentaires,

le salarié communiquait directement avec le cabinet comptable de l'entreprise sans passer par ses supérieurs en cas de difficulté liée à sa rémunération et il n'aurait pas manqué de le contacter s'il avait réalisé des heures supplémentaires impayées,

M. [Z] a procédé à l'installation d'une pointeuse en septembre 2016 mais n'a jamais cru devoir enregistrer son temps de présence, 

le salarié, en sollicitant le paiement d'heures supplémentaires et le paiement des heures effectuées au-delà du contingent annuel de 130 heures demande une double indemnisation impossible d'une partie des heures supplémentaires,

le salarié n'établit pas que la société avait pleine et entière conscience de procéder à une dissimulation d'une partie des heures de travail alors qu'il ne l'a jamais informée de ce qu'il s'estimait créancier de la moindre heure supplémentaire.




Sur ce, 



L'employeur ne produit aucun élément probant établissant que M. [Z] n'a pas accompli tout ou partie des heures supplémentaires telles que déterminées dans ses écritures, sur une base hebdomadaire constante de 45h de travail.



Il doit par ailleurs être considéré que :



- il est vain pour la société de faire valoir que le salarié ne l'a jamais alertée sur un temps de présence supérieur, ou qu'il était en relation directe avec le cabinet comptable de l'entreprise, ou qu'il n'a pas produit d'autre pièce permettant d'établir la véracité des informations qui sont contenues dans ses calendriers, dès lors que la charge du contrôle du temps de travail du salarié pèse sur l'employeur et que le salarié fournit des éléments suffisamment précis pour lui permettre d'y répondre,



- il importe peu que M. [Z] n'ait jamais réclamé le paiement d' heures supplémentaires pendant la relation contractuelle dès lors qu'il en fait la demande dans le cadre de la prescription triennale, ce qui n'est d'ailleurs pas remis en cause par la société Strate Forme, 



- il importe peu que M. [Z] pouvait assurer lui-même le contrôle du système de suivi du temps de travail des collaborateurs sans enregistrer son propre temps de présence dès lors qu'il appartenait à l'employeur, qui assure le contrôle du temps de travail, d'exiger de son salarié, dans le cadre de son pouvoir de direction, qu'il enregistre lui-aussi son temps de travail.



La méthode de calcul du rappel de rémunération appliquée par M. [Z], sur la base du temps de travail hebdomadaire effectif (jours d'absence déduits) et de son salaire conventionnel, n'a pas été critiquée par l'employeur et est conforme aux textes en vigueur, M. [Z] soutenant par ailleurs justement que les heures supplémentaires ouvrent droit à un repos compensateur.



M. [Z] justifie ainsi de la créance de rappel de rémunération sur heures supplémentaires par lui invoquée à concurrence des sommes de :



- 18 031,29 euros brut au titre de l'exercice 2017 (non couvert par la prescription, après déduction de la somme de 180,20 euros réclamée à tort par le salarié, la rupture de son contrat de travail le 7 février 2020 ne lui permettant pas de réclamer les heures supplémentaires réalisées sur toute l'année 2017), outre 1 803,12 euros au titre des congés payés afférents,



- 18 481 euros brut au titre de l'exercice 2018, outre 1 848,18 euros au titre des congés payés afférents,



- 16 218 euros brut au titre de l'exercice 2019, outre 1 621,80 euros brut au titre des congés payés afférents. 



B - Sur les repos compensateurs



S'agissant de la demande formée par M. [Z] au titre des repos compensateurs, la cour constate que les moyens du salarié et de l'employeur procèdent en partie d'une confusion entre les repos compensateurs de remplacement (visés dans la première jurisprudence citée par le salarié dans ses écritures) qui constituent une contrepartie des heures supplémentaires et une modalité alternative à leur paiement, et le repos compensateur qui constitue la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires (dont il est question dans la seconde jurisprudence citée par le salarié), la demande du salarié étant relative à la contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel, en application de l'article L3121-30 du code du travail. 



L'article L3121-38 du code du travail dispose qu'à défaut d'accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l'article L3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.



Il est acquis que le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur en temps utile, a droit à une indemnisation du préjudice subi et ce préjudice spécifique est distinct de celui résultant du non paiement des heures supplémentaires, la contrepartie obligatoire en repos venant compléter la rémunération majorée de toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent, de sorte que le moyen soulevé par l'employeur alléguant l'existence d'une double indemnisation impossible doit être écarté.



En l'espèce, tenant compte de ce que le contingent annuel conventionnel était de 130 heures, de ce que ce contingent s'est trouvé dépassé pour chacune des périodes litigieuses, de ce que la société Strate Forme employait plus de 20 salariés durant la relation de travail, il sera fait droit à la demande de M. [Z] au titre de l'indemnité de contrepartie obligatoire en repos pour les périodes considérées.



Au vu du décompte du salarié, la société Strate Forme sera condamnée à lui payer les sommes suivantes :




9 440 euros au titre de l'année 2017, outre 944 euros d'incidence congés payés,

9 572 euros au titre de l'année 2018, outre 957 euros d'incidence congés payés,

7 911 euros au titre de l'année 2019, outre 791 euros d'incidence congés payés.




Le jugement sera infirmé sur ce point.



C- Sur le travail dissimulé



L'article L8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié.



Aux termes de l'article L8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire,



La dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle,



En l'espèce, le grand nombre d'heures de travail supplémentaires effectuées par M. [Z] et non payées ni déclarées et la longue période durant laquelle cette pratique s'est perpétuée au sein d'une entreprise de taille moyenne dans laquelle le salarié secondait les dirigeants de l'entreprise, qui étaient de surcroît en mesure de contrôler les heures de travail effectuées par le salarié à l'aide d'un dispositif de contrôle mis en place au sein de la société dont M. [Z] a été exclu, caractérisent la dissimulation intentionnelle.



Il sera alloué de ce chef à M. [Z], par voie d'information de la décision attaquée, une indemnité de 31.997,76 euros.



IV. Sur les demandes accessoires



En qualité de partie succombante, la société Strate Forme est condamnée aux entiers dépens, tant de première instance que d'appel. Elle doit par conséquent être déboutée de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Par suite, la société Strate Forme est condamnée à payer à M. [Z] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel.



PAR CES MOTIFS



La Cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,



Infirme le jugement du conseil de prud'hommes de Thouars du 15 novembre 2021 sauf en ce qu'il a débouté M. [S] [Z] de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité de préavis et de congés payés afférents,



Statuant à nouveau des chefs infirmés :



Condamne la société Strate Forme à verser à M. [S] [Z] les sommes suivantes : 




20 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du non respect des critères d'ordre de licenciement,





18 031,29 euros au titre des heures supplémentaires de l'exercice 2017 et 1 803,12 euros au titre des congés payés afférents,





18 481 euros au titre des heures supplémentaires de l'exercice 2018 et 1 848,18 euros au titre des congés payés afférents,





16 218 euros au titre des heures supplémentaires de l'exercice 2019 et 1 621,80 euros brut au titre des congés payés afférents,





9 440 euros au titre de l'indemnité de contrepartie obligatoire en repos pour l'année 2017 et 944 euros d'incidence congés payés,





9 572 euros au titre de l'indemnité de contrepartie obligatoire en repos pour l'année 2018 et 957 euros d'incidence congés payés,





7 911 euros au titre de l'indemnité de contrepartie obligatoire en repos pour l'année 2019 et 791 euros d'incidence congés payés,





31 997,76 euros d'indemnité au titre du travail dissimulé. 




Condamne la société Strate Forme à verser à M. [S] [Z] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



Déboute la société Strate Forme de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne la société Strate Forme aux entiers dépens de première instance et d'appel.



 LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,