Cour d'Appel · Chambre Sociale — 23 janvier 2024

23 JANVIER 2024



Arrêt n°

CHR/SB/NS



Dossier N° RG 21/01246 - N° Portalis DBVU-V-B7F-FTRK



[F] [S]



 / 



S.A.S. SPG





jugement au fond, origine conseil de prud'hommes - formation paritaire de clermont-fd, décision attaquée en date du 12 mai 2021, enregistrée sous le n° f 19/00407

Arrêt rendu ce VINGT TROIS JANVIER DEUX MILLE VINGT QUATRE par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors du délibéré de :



M. Christophe RUIN, Président



Mme Sophie NOIR, Conseiller



Mme Frédérique DALLE, Conseiller



En présence de Mme Séverine BOUDRY greffier lors des débats et du prononcé



ENTRE :



M. [F] [S]

[Adresse 3]

[Localité 8]

Représenté par Me Christine DE ROQUETAILLADE de la SELARL DE ROQUETAILLADE, avocat au barreau de LYON et par Me Sophie LACQUIT, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND



APPELANT



ET :



S.A.S. SPG

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par Me Sylvain FLICOTEAUX, avocat au barreau de LYON et par Me Anthony D'AVERSA, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND



INTIMEE







 Monsieur RUIN, Président et Mme NOIR, Conseiller après avoir entendu Mr RUIN Président en son rapport à l'audience publique du 16 OCTOBRE 2023, tenue par ces deux magistrats, sans qu'ils ne s'y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l'arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l'article 450 du code de procédure civile.







FAITS ET PROCÉDURE



La SAS SPG, dont le siège social est situé à [Localité 7] (RCS PARIS 514 739 531), exerce une activité de portage salarial à destination des entreprises de service et d'ingénierie informatique.



Le 30 septembre 2016, Monsieur [F] [S], né le 28 avril 1970, a signé avec la société SPG un 'contrat de travail en portage salarial à durée indéterminée'.



Par requête expédiée en recommandé le 7 août 2019, Monsieur [F] [S] a saisi le conseil de prud'hommes de CLERMONT-FERRAND aux fins notamment de voir juger qu'il a été victime de harcèlement moral, que l'employeur a exécuté déloyalement le contrat de travail, qu'il s'est rendu coupable à son encontre de prêt de main d'oeuvre illicite, juger nulle la clause de non concurrence inscrite à son contrat de travail, outre obtenir la remise sous astreinte du contrat conclu entre la société SPG et la société CONSULTIME ainsi que diverses sommes à titre de rappel de salaires et indemnitaire.



La première audience devant le bureau de conciliation et d'orientation a été fixée au 21 octobre 2019 (convocation du défendeur le 12 août 2019) et, comme suite au constat de l'absence de conciliation, l'affaire été renvoyée devant le bureau de jugement.



Par jugement rendu contradictoirement le 12 mai 2021 (audience du 7 avril 2021), le conseil de prud'hommes de CLERMONT-FERRAND a :



- jugé que les documents réclamés sous astreinte ont été remis;



- débouté Monsieur [F] [S] de l'ensemble de ses demandes indemnitaires ;



- débouté la SAS SPG de sa demande reconventionnelle ;



- condamné Monsieur [F] [S], qui succombe, aux entiers dépens de l'instance.

 

Le 4 juin 2021, Monsieur [F] [S] a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié à sa personne le 17 mai 2021.



Vu les conclusions notifiées à la cour le 6 septembre 2021 par Monsieur [F] [S],



Vu les conclusions notifiées à la cour le 29 novembre 2021 par la SAS SPG,



Vu l'ordonnance de clôture rendue le 18 septembre 2023.





PRÉTENTIONS DES PARTIES



Dans ses dernières écritures, Monsieur [F] [S] conclut à l'infirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions et statuant à nouveau, demande à la cour de :



- juger qu'il est créancier d'un rappel de salaire et accessoires de salaire ;



- condamner la société SPG à lui verser les sommes de :



* 4.162,91 euros à titre de rappel de salaires novembre 2018,



* 3.122,18 euros à titre de rappel de salaires décembre 2018,



* 5.812,80 euros au titre des astreintes,



* 448,39 euros au titre du remboursement des frais d'octobre 2018,



* 1.156 euros au titre du remboursement des frais de novembre 2018,



* 867 euros au titre du remboursement des frais de décembre 2018 ;



- juger que la société SPG s'est rendue coupable de travail dissimulé ;



- condamner la société SPG à lui payer la somme de 24.748,41 euros au titre du travail dissimulé ;



- juger que la clause de non concurrence est nulle et inopposable ;



- condamner la société SPG à lui payer la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité de la clause de non concurrence ;



- constater que la société SP a refusé d'établir les documents de fin de contrat ;



- condamner la société SPG à lui payer la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non remise des documents de fin de contrat ;



- condamner la société SPG à lui payer la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;



- juger que la société SPG a manqué à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail et la condamner à lui payer la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts ;



- juger que la société SPG s'est rendue coupable de prêt de main d'oeuvre illicite et la condamner à lui payer la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts ;



- condamner la société SPG à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



Dans ses dernières écritures, la SAS SPG conclut à la confirmation du jugement en toutes ses dispositions et demande à la cour, y ajoutant, de :



- débouter Monsieur [F] [S] de l'ensemble de ses demandes ;



- à titre subsidiaire, réduire à de plus justes proportions le montant des demandes exorbitantes formulées par Monsieur [F] [S] ;



- en tout état de cause, condamner Monsieur [F] [S] à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens et dire que conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, Maître Anthony D'AVERSA pourra recouvrer directement ceux dont il a fait l'avance.



Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.





MOTIFS



En application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des dernières conclusions des parties.



- Sur les relations contractuelles -



Aux termes de l'article L. 1254-1 du code du travail :



'Le portage salarial désigne l'ensemble organisé constitué par:



1° D'une part, la relation entre une entreprise dénommée "entreprise de portage salarial" effectuant une prestation et une entreprise cliente bénéficiant de cette prestation, qui donne lieu à la conclusion d'un contrat commercial de prestation de portage salarial ;



2° D'autre part, le contrat de travail conclu entre l'entreprise de portage salarial et un salarié désigné comme étant le " salarié porté ", lequel est rémunéré par cette entreprise.'



Aux termes de l'article L. 1254-2 du code du travail :



'I.-Le salarié porté justifie d'une expertise, d'une qualification et d'une autonomie qui lui permettent de rechercher lui-même ses clients et de convenir avec eux des conditions d'exécution de sa prestation et de son prix.



II.-Le salarié porté bénéficie d'une rémunération minimale définie par accord de branche étendu. A défaut d'accord de branche étendu, le montant de la rémunération mensuelle minimale est fixé à 75 % de la valeur mensuelle du plafond de la sécurité sociale prévu à l'article L. 241-3 du code de la sécurité sociale pour une activité équivalant à un temps plein.



III.-L'entreprise de portage n'est pas tenue de fournir du travail au salarié porté.'



Aux termes de l'article L. 1254-3 du code du travail : 'L'entreprise cliente ne peut avoir recours à un salarié porté que pour l'exécution d'une tâche occasionnelle ne relevant pas de son activité normale et permanente ou pour une prestation ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas.'



Aux termes de l'article L. 1254-4 du code du travail : 



'I.-La prestation dans l'entreprise cliente ne peut avoir pour objet :



1° De remplacer un salarié dont le contrat de travail est suspendu à la suite d'un conflit collectif de travail ;



2° D'effectuer certains travaux particulièrement dangereux figurant sur la liste prévue à l'article L. 4154-1, sauf dérogation prévue au même article.



II.-La durée de cette prestation ne peut excéder la durée de trente-six mois.'



Aux termes de l'article L. 1254-5 du code du travail : 'Les activités de services à la personne mentionnées à l'article L. 7231-1 ne peuvent faire l'objet d'un contrat de travail en portage salarial.'



Aux termes de l'article L. 1254-6 du code du travail : 'Les dispositions des titres III et IV du livre II de la huitième partie ne sont pas applicables au portage salarial exercé dans les conditions définies au présent chapitre.'



Aux termes de l'article L. 1254-7 du code du travail : 'Le contrat de travail est conclu entre l'entreprise de portage salarial et le salarié porté pour une durée déterminée ou indéterminée.'



Aux termes de l'article L. 1254-8 du code du travail : 'La seule rupture du contrat commercial de prestation de portage salarial n'entraîne pas la rupture du contrat de travail du salarié. L'entreprise de portage salarial est redevable de la rémunération due au salarié porté correspondant à la prestation réalisée dans les conditions prévues aux articles L. 1254-15 et L.1254-21.'



Aux termes de l'article L. 1254-9 du code du travail : 'Le montant de l'indemnité d'apport d'affaire mentionnée aux articles L. 1254-15, L.1254-21 et L. 1254-25 est défini par accord de branche étendu. A défaut d'accord de branche étendu, il est fixé à 5 % de la rémunération due au salarié porté.'



Aux termes de l'article L. 1254-19 du code du travail : 



'Le contrat de travail à durée indéterminée est conclu entre l'entreprise de portage salarial et le salarié porté pour la réalisation de prestations dans une ou plusieurs entreprises clientes.



Les dispositions des titres Ier, II et III du livre II de la première partie du présent code sont applicables à ce contrat, sous réserve des dispositions de la présente sous-section.'



Aux termes de l'article L. 1254-20 du code du travail : 'Le contrat de travail est établi par écrit avec la mention : ' contrat de travail en portage salarial à durée indéterminée '.'



Aux termes de l'article L. 1254-21 du code du travail : 



'I.-Le contrat de travail comporte les clauses et mentions relatives à la relation entre l'entreprise de portage salarial et le salarié porté :



1° Les modalités de calcul et de versement de la rémunération due au salarié porté pour la réalisation de la prestation, de l'indemnité d'apport d'affaire, des prélèvements sociaux et fiscaux, des frais de gestion et, le cas échéant, des frais professionnels ; ces modalités sont appliquées au prix de chaque prestation convenu entre le salarié porté et l'entreprise cliente mentionné au 5° de l'article L. 1254-23.



2° S'il y a lieu, les modalités de déduction des frais professionnels ;



3° Le descriptif des compétences, des qualifications et des domaines d'expertise du salarié porté ;



4° Les modalités d'acquisition, de prise et de paiement des congés payés déterminés en fonction de la prestation réalisée conformément aux dispositions des articles L. 3141-1 et suivants ;



5° La durée de la période d'essai éventuellement prévue ;



6° Les nom et adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l'organisme de prévoyance dont relève l'entreprise de portage salarial ;



7° La périodicité de l'établissement par le salarié porté de comptes rendus d'activité ;



8° L'identité du garant financier de l'entreprise de portage salarial.



II.-Les périodes sans prestation à une entreprise cliente ne sont pas rémunérées.'



Aux termes de l'article L. 1254-22 du code du travail : 



'L'entreprise de portage salarial conclut avec l'entreprise cliente du salarié porté un contrat commercial de prestation de portage salarial au plus tard dans les deux jours ouvrables suivant le début de la prestation. Ce contrat reprend les éléments essentiels de la négociation de la prestation entre le salarié porté et l'entreprise cliente.



L'entreprise de portage adresse au salarié porté par tout moyen une copie de ce contrat dans le même délai.'



Aux termes de l'article L. 1254-23 du code du travail : 



'Le contrat conclu par écrit comporte les clauses et mentions suivantes :



1° L'identité du salarié porté ;



2° Le descriptif des compétences, des qualifications et des domaines d'expertise du salarié porté ;



3° Le descriptif de la prestation et ses conditions d'exécution par le salarié porté ;



4° La date du terme de la prestation et, le cas échéant, la durée minimale de la prestation lorsque le terme est incertain et lié à la réalisation de la prestation ;



5° Le prix de la prestation convenu entre le salarié porté et l'entreprise cliente ;



6° La responsabilité de l'entreprise cliente relative aux conditions d'exécution du travail du salarié porté, en particulier les questions liées à sa santé, à sa sécurité et à la durée du travail, pendant l'exécution de sa prestation dans ses locaux ou sur son site de travail ;



7° S'il y a lieu, la nature des équipements de protection individuelle mis à disposition par l'entreprise cliente ;



8° L'identité du garant financier de l'entreprise de portage salarial ;



9° L'identité de l'assureur et le numéro d'assurance garantissant la responsabilité civile souscrite pour le compte du salarié porté pour les dommages provoqués dans l'entreprise cliente pendant l'exécution de la prestation.'



Aux termes de l'article L. 1254-24 du code du travail :



'L'entreprise de portage salarial exerce à titre exclusif l'activité de portage salarial.



Seule une entreprise de portage salarial peut conclure des contrats de travail en portage salarial.'



Aux termes de l'article L. 1254-25 du code du travail :



' L'entreprise de portage salarial met en place et gère pour chaque salarié porté un compte d'activité.



Le salarié porté est informé une fois par mois des éléments imputés sur ce compte, et notamment :



1° De tout versement effectué par l'entreprise cliente à l'entreprise de portage au titre de la réalisation de sa prestation ;



2° Du détail des frais de gestion ;



3° Des frais professionnels ;



4° Des prélèvements sociaux et fiscaux ;



5° De la rémunération nette ;



6° Du montant de l'indemnité d'apport d'affaire.'



Le portage salarial est une relation contractuelle tripartite dans laquelle un salarié porté d'une entreprise de portage salarial effectue une prestation pour le compte d'une ou de plusieurs entreprises clientes de l'entreprise de portage salarial . D'une part, un contrat de travail est établi entre le salarié porté et l'entreprise de portage salarial. D'autre part, un contrat commercial est établi entre l'entreprise de portage salarial et l'entreprise cliente.



Selon le schéma du portage salarial, une société de portage va embaucher un salarié (le porté), se charger de la rémunération et de l'ensemble des démarches administratives liées à l'activité. Toutefois, le salarié porté reste responsable de son rythme d'activité puisqu'il doit effectuer son propre démarchage commercial auprès des entreprises clientes afin de trouver des missions. Ces missions seront alors facturées auprès de la société de portage, qui reversera une partie des honoraires payés par le client au salarié porté. Le portage salarial est une relation tripartite qui inclut les trois parties suivantes : 1/ Un salarié très qualifié et autonome (appelé salarié porté) ; 2/ Une entreprise cliente (qui peut être également une collectivité territoriale ou une association) ; 3/ Une entreprise de portage salarial. Le portage salarial est une forme d'emploi atypique et hybride qui conjugue l'autonomie et la souplesse du travail indépendant avec les avantages et la protection du statut de salarié. 



Toute personne ayant l'expertise, la qualification et l'autonomie lui permettant de rechercher ses clients peut être un salarié porté. Le salarié porté doit avoir au minimum une qualification professionnelle de niveau 5 (Bac +2) ou une expérience significative d'au moins 3 ans dans le même secteur d'activité. Le salarié porté doit négocier les conditions d'exécution de sa prestation et en fixer le prix avec l'entreprise cliente. Le choix de l'entreprise de portage salarial lui appartient. Il fournit une prestation de service à l'entreprise cliente et rend compte de son activité à la société de portage au moins une fois par mois.



Le salarié porté est celui qui est à l'origine de la prestation qu'il aura à effectuer pour une entreprise cliente. L'entreprise de portage n'a pas à démarcher les entreprises clientes pour le compte du salarié porté, auquel il appartient de démarcher et d'apporter ainsi sa propre clientèle Le salarié porté justifie d'une expertise, d'une qualification et d'une autonomie qui lui permettent de rechercher lui-même ses clients et de convenir avec eux des conditions d'exécution de sa prestation et de son prix. Le salarié porté n'a pas une obligation de résultat mais une obligation de moyens vis-à-vis des entreprises clientes. La seule rupture du contrat commercial de prestation de portage salarial n'entraîne pas la rupture du contrat de travail du salarié. 



Les premiers contacts sont pris entre le salarié porté et l'entreprise cliente. L'entreprise de portage salarial conclut avec l'entreprise cliente du salarié porté un contrat commercial de prestation de portage salarial au plus tard dans les deux jours ouvrables suivant le début de la prestation. Ce contrat reprend les éléments essentiels de la négociation de la prestation entre le salarié porté et l'entreprise cliente. L'entreprise de portage adresse au salarié porté par tout moyen une copie de ce contrat commercial dans le même délai.



L'entreprise de portage salarial n'est pas tenue de fournir du travail au salarié porté. Cette disposition de l'article L. 1254-2 du code du travail a mis fin, pour les contrats conclus à partir du 4 avril 2015, à la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation selon laquelle l'entreprise de portage salarial n'était pas dispensée de l'obligation incombant à tout employeur de fournir du travail à son personnel. C'est une exception à un principe du contrat de travail prévue par la loi pour le cas spécifique du portage salarial où le salarié porté a la responsabilité de démarcher lui-même le client pour se fournir du travail salarié.



Le contrat conclu entre le salarié porté et l'entreprise de portage salarial est un contrat de travail, à durée déterminée ou indéterminée. Le salarié porté relève donc du salariat ; il a droit aux allocations de chômage. Hors dispositions spécifiques prévues par le code du travail, le contrat de travail de portage salarial est soumis aux règles d'ordre public du droit du travail.



La rémunération du salarié porté est fixée par le contrat de travail signé avec l'entreprise de portage salarial, mais le code du travail a prévu des dispositions encadrant la liberté contractuelle. Le salarié porté bénéficie d'une rémunération minimale définie par un accord de branche étendu. A défaut d'accord de branche étendu, le montant de la rémunération mensuelle minimale est fixé à 75 % de la valeur mensuelle du plafond de la sécurité sociale pour une activité équivalant à un temps plein.



Que le contrat de travail de portage soit à durée déterminée ou indéterminée, pour chaque contrat obtenu par le salarié porté auprès d'une entreprise cliente, l'article L. 1254-9 du code du travail impose à l'employeur de verser au salarié porté une indemnité d'apport d'affaire dont le montant est défini par accord de branche étendu. A défaut d'accord de branche étendu, il est fixé à 5 % de la rémunération due au salarié porté. Cette indemnité d'apport d'affaire est soumise à charges sociales.



En cas de contrat de travail de portage à durée indéterminée, les périodes sans prestation à une entreprise cliente de la part du salarié porté ne sont pas rémunérées par l'entreprise de portage salarial employeur.



Il existe désormais une convention collective de branche des salariés en portage salarial du 22 mars 2017 (IDCC 3219) qui s'applique aux seuls salariés portés, au sens de l'article L. 1254-2 du code du travail et à l'entreprise qui a pour activité le portage salarial dans les conditions définies par la loi, soumise notamment à une obligation de déclaration préalable et de garantie financière et exerçante sur le territoire français en conformité avec l'article L. 2222-1 du code du travail, et ce quel que soit le pays d'établissement de l'entreprise de portage salarial dans les limites fixées par l'article L. 1262-4 du code du travail.



Selon l'article 1 de la convention collective, le salarié porté est celui qui est à l'origine de la prestation qu'il aura à effectuer pour le compte d'une entreprise cliente. Le choix de l'entreprise de portage salarial lui appartient. Le salarié porté dispose d'un niveau d'expertise et de qualification tel qu'il s'accompagne nécessairement d'une autonomie dans la négociation de la prestation avec le client et dans l'exécution de cette prestation. Ces notions sont définies à l'article 2 du présent chapitre. Les prestations de service à la personne ne peuvent pas être effectuées en portage salarial. Les conditions générales de travail et d'emploi applicables aux salariés fonctionnels des entreprises de portage salarial ne relèvent pas de la présente convention collective. Une négociation ultérieure portera sur le cadre conventionnel applicable à ces salariés.

Les conditions requises pour exercer son activité professionnelle en tant que salarié porté conduisent les partenaires sociaux à considérer la présente convention collective comme étant catégorielle, les salariés portés ne relevant pas du premier collège ouvriers employés.



Selon l'article 2 de la convention collective, le salarié porté, dans le respect des normes en vigueur, dispose d'une autonomie dans la prise de décisions qui relèvent de son domaine de compétence. Elle se traduit par l'aptitude à démarcher les entreprises clientes de son choix, de définir avec elles le cadre et l'étendue de la prestation, de convenir avec elles du prix, de décider lui-même de l'organisation de son emploi du temps pour la réalisation de ses prestations, de répartir ses tâches en organisant ses temps de travail et de repos. Elle a pour corollaire l'absence d'obligation pour l'entreprise de portage de fournir du travail au salarié porté. Cette autonomie suppose la liberté du salarié porté à rechercher sa clientèle et à entretenir un réseau de clients. Le salarié porté dispose au minimum d'une qualification professionnelle de niveau III, conformément aux dispositions issues de la circulaire relative à la nomenclature interministérielle par niveau (1), ou d'une expérience significative d'au moins 3 ans dans le même secteur d'activité. Le salarié porté dispose d'une expertise particulière constituée d'un ensemble de compétences et de savoirs spécifiques dans son domaine. Sa maîtrise et son savoir-faire le rendent apte à appréhender une situation/opportunité professionnelle en vue de son évaluation, de la préparation et de l'exécution du projet qui en découle. Il est apte à négocier et exercer sa mission pour l'entreprise cliente.



Selon l'article 16 de la convention collective, le salarié porté présente sa candidature auprès d'une entreprise de portage salarial après avoir pris connaissance du mode de fonctionnement des entreprises de portage. C'est donc le salarié porté qui sollicite la structure de portage après avoir recherché et négocié une mission avec son client, et convenu avec ce dernier des conditions d'exécution de la prestation et de son prix. 



Selon l'article 18 de la convention collective, l'entreprise de portage salarial s'engage à établir un contrat de travail en portage salarial au salarié porté, et à accomplir, en conséquence, les formalités administratives et les déclarations sociales nécessaires. Elle assure un contrôle de conformité des éléments constituant le prix de la prestation, et notamment la rémunération minimale prévue par la loi, l'indemnité d'apport d'affaires, la ou les contributions prévues par la présente convention. Elle assure également un contrôle de conformité des éléments transmis par le salarié porté sur la base d'un compte rendu d'activité visé, le cas échéant, par le client. Elle fait apparaître sur le contrat de travail de manière distincte certains éléments et notamment les modalités de calcul de la rémunération nette de frais de gestion versée au salarié porté. Elle peut refuser un contrat commercial en portage salarial si un ou plusieurs éléments transmis et/ou omis par le salarié porté ne permettent pas sa mise en place conformément aux dispositions légales et conventionnelles ou si l'EPS estime que la mission présente un risque qu'elle ne peut assurer (risque financier, nature d'activité risquée '). L'entreprise de portage salarial assure le suivi du bon déroulement de la prestation. L'entreprise de portage salarial assure la gestion administrative de la relation entre le salarié porté et le client. Elle propose des mesures d'accompagnement liées à l'exercice de l'activité du salarié porté et à la réalisation de son projet professionnel. L'entreprise de portage salarial accompagne le salarié porté pour lui permettre d'assurer un développement de ses prestations de nature à favoriser une pérennité de la relation contractuelle. Pour ce faire, l'entreprise de portage salarial facilite l'accès à la formation, aux bilans de compétences, et à la validation des acquis de l'expérience. L'entreprise de portage salarial apporte toute assistance utile dans la négociation, la rédaction des contrats commerciaux de portage salarial, et aux bons respects des obligations légales et/ou contractuelles entre le salarié porté et son client, notamment par le recours éventuel à une assistance juridique. L'entreprise de portage salarial s'engage à facturer la prestation telle qu'elle a été négociée entre le client et le salarié porté. L'entreprise de portage salarial met en place et gère, pour chaque salarié porté, un compte d'activité et procède au versement de la rémunération et des charges y afférents, dans les conditions légales et réglementaires. Chaque mois, le salarié porté sera informé notamment des éléments suivants imputés sur son compte d'activité défini à l'article L. 1254-25 du code du travail : ' les versements effectués par l'entreprise cliente à l'entreprise de portage au titre de la réalisation de la prestation ; ' le détail des frais de gestion ; ' le montant des frais professionnels ; ' les prélèvements fiscaux et sociaux ; ' le montant de la rémunération nette ; ' le montant de l'indemnité d'apport d'affaires.



Selon l'article 20 de la convention collective, le salarié porté est tenu de rendre compte fidèlement de son activité par la communication d'un compte rendu d'activité écrit, établi au moins une fois par mois, qui devra permettre à l'EPS d'exercer un suivi et un contrôle précis de son activité. Ce compte rendu d'activité, qui devra être approuvé par l'EPS, comportera notamment les dates des journées et demi-journées ou, si la durée du travail est calculée en heures, les horaires d'exécution de la prestation concernée. L'EPS pourra à tout moment, entre deux comptes rendus d'activité, demander au salarié porté un état d'avancement de son activité. Le compte rendu d'activité est un outil permettant notamment d'assurer la préservation de la santé et de la sécurité dans le cadre d'un suivi régulier de sa charge de travail.



Selon l'article 22.2 de la convention collective, en l'absence de prestation à réaliser, le contrat de travail est suspendu. Pendant cette période, sauf demande contraire du salarié porté, une indemnité peut être versée selon ce que permet le compte d'activité du salarié porté. Dès lors afin d'éviter que le salarié porté se trouve sans ressource le temps de trouver une nouvelle mission, celui-ci peut bénéficier d'une allocation prospection dans la limite maximale de 3 mois, sauf demande contraire du salarié, prise en charge sur la réserve établie à cet effet sur le compte d'activité du salarié porté. Son montant mensuel sera au moins égal à 1 journée. Le compte d'activité, dont la communication au porté est mensuelle selon la loi, récapitule les divers éléments de nature à permettre au salarié porté de connaître le montant disponible pour sa rémunération et son indemnisation.



Selon l'article 22.3 de la convention collective, si au terme d'une période de 1 mois de prospection, le salarié porté n'a pas conclu de nouvelle prestation et demeure sans activité, l'employeur pourra engager une procédure de licenciement, sous réserve de justifier d'un licenciement motivé par une cause réelle et sérieuse. En effet en cas d'inactivité prolongée, le salarié porté ne satisfait plus aux conditions de l'article 2 de la présente convention définissant les critères attachés au salarié porté, notamment la capacité à rechercher sa clientèle induite par le critère de l'autonomie. Dans cette perspective les parties au contrat de travail se concertent sur la constitution d'une réserve telle que définie à l'article 21.4 de la présente convention.



Selon l'article 23 de la convention collective, le salarié porté cumule nécessairement une pluralité de temps d'activités : prospection, prestation, formation, gestion administrative, congé, etc. qui induisent mécaniquement autant de lieux d'exercice différents. Le salarié porté, s'il ' justifie d'une expertise, d'une qualification et d'une autonomie qui lui permettent de rechercher lui-même ses clients et de convenir avec eux des conditions d'exécution de sa prestation et de son prix ' (art. L. 1254-2 du code du travail), se trouve néanmoins contraint de s'adapter au cahier des charges de ses clients aux exigences induites par la bonne exécution de la prestation commandée. Ces sujétions ne le laissent pas libre du choix du lieu de travail. Le salarié porté n'a de fait pas de lieu habituel de travail. Le salarié porté se trouve ainsi contraint d'occuper des lieux d'activités multiples qui s'imposent à lui en fonction de ses missions et des contraintes dans le développement et la conduite de ses activités. Il est ainsi amené à réaliser des déplacements professionnels depuis sa résidence sur ces différents lieux, à partir de ces différents lieux et entre ces différents lieux. La réalisation par le salarié porté de ses activités sur ces différents lieux engendre des frais de déplacements professionnels. Les frais de déplacements professionnels font l'objet d'une gestion et d'un contrôle par l'entreprise de portage salarial.



Selon l'article 24 de la convention collective, compte tenu de la nature du travail du salarié porté, le contrat de travail ne peut comporter pendant son exécution de clause d'exclusivité ou de non-concurrence, de telles clauses étant incompatibles avec l'autonomie du salarié porté, sauf dans le cas de l'existence d'une telle clause dans les contrats de prestations qui engagent l'EPS et par voie de conséquence le salarié. Après la rupture du contrat de travail, le salarié porté peut continuer à travailler librement avec les entreprises clientes ayant conclu un contrat commercial de prestation de portage salarial. Le porté peut prendre des engagements vis-à-vis de ses clients dans le cadre de documents contractuels spécifiques.



La rémunération du salarié porté est déterminée par l'article 21 de la convention collective comme suit :



- Le prix de la prestation négociée par le salarié porté est défini dans le contrat de prestation et ou le bon de commande du client. En cas de renégociation du prix de la prestation entre le client et le salarie porté, le salarie porté s'engage à en informer l'EPS sous 48 heures.



- En contrepartie de chaque prestation, le salarié porté disposera d'un montant disponible calculé comme suit : Prix de la prestation HT encaissée par l'EPS ' frais de gestion = montant disponible. 



- Le montant disponible au titre de chaque prestation est ensuite affecté au paiement de l'ensemble des éléments suivants :



' les cotisations sociales patronales, salariales et autres charges ;

' la rémunération brute mensuelle correspondant à la rémunération calculée en fonction du nombre d'heures ou de jours ou demi-journées déclarés dans le compte rendu d'activité ;



' la rémunération complémentaire éventuelle ;



' l'indemnité d'apport d'affaires de 5 % portant sur la rémunération brute mensuelle ;



' l'indemnité de congés payés ou compensatrice de congés payés ;



' l'indemnité de fin de contrat pour les salariés à contrat à durée déterminée ;



' les autres charges ou provisions, les prélèvements éventuels au titre de l'épargne salariale ;



' les prélèvements fiscaux ;



' les frais professionnels éventuels liés à la réalisation de missions ou à la prospection de missions.



- Le solde disponible peut être laissé en compte dans la société pour utilisation future.



- Le salaire minimum défini par la présente convention correspond à la définition d'une rémunération minimale visée par l'article L. 1254-2 du code du travail. Il intègre le salaire de base, les indemnités de congés payés et la prime d'apport d'affaire.



- Ce revenu minimal brut total, contrepartie de l'activité, ne pourra être inférieur à 77 % du plafond de la sécurité sociale décomposé de la façon suivante : 



' un salaire minimum payable au mois le mois définit comme suit : ' 70 % du plafond sécurité sociale pour un salarié porté junior tel que défini au chapitre IX de la présente convention ; ' 75 % du plafond sécurité sociale pour un salarié porté senior tel que défini au chapitre IX de la présente convention ; ' 85 % du plafond sécurité sociale pour un salarié porté en forfait jour.



' et une réserve financière définie comme suit : ' pour les salariés en contrat à durée déterminée, une indemnité de précarité équivalente à 10 % conformément à l'article L. 1243-8 du code du travail, qui sera versée à l'issue du contrat de travail ; ' pour les salariés en contrat à durée indéterminée, une réserve égale à 10 % du salaire de base de la dernière mission, est constituée sur le compte d'activité : elle a pour vocation de pallier la baisse substantielle de rémunération, voire son absence, pendant les périodes hors activités et de permettre aux salariés portés de sécuriser leur développement lors des périodes d'inactivité en permettant notamment de rechercher de nouveaux clients ou de nouvelles missions dans le cadre des dispositions de l'article 22.2 de la présente convention.



- Ce revenu brut minimal est défini en journée ou en demi-journée si la durée du travail du salarié porté est exprimée en jours. Il se calcule par rapport au plafond horaire de la sécurité sociale si la durée du travail du salarié porté se calcule en heures.



- Les périodes sans prestation réalisée auprès d'une entreprise cliente ne sont pas rémunérées.



- Sur le compte d'activité défini à l'article 18.1, dernier alinéa, une provision est prévue à la conclusion du contrat de travail. Cette provision est obligatoirement alimentée par : ' le solde prévu à l'article 21.2 de la présente convention ; ' pour les salariés en CDD, l'indemnité de précarité prévue à l'article L. 1243-8 du code du travail ; ' pour les salariés en CDI, la provision de 10 % de l'article 21.03. Le salarié porté utilise ce compte dans les conditions de l'article 22.2 de la présente convention.



- Les prélèvements sociaux, fiscaux et autres charges, auxquels est soumise l'entreprise de portage salarial, étant liés à l'activité directe du salarié porté, ne sont donc pas couverts par les frais de gestion versés à l'entreprise de portage salarial. Ces prélèvements sociaux et fiscaux et autres charges, intégralement financés par le salarié porté, se composent notamment de : ' autres contributions sociales obligatoires diverses réglées par l'entreprise de portage salarial notamment la médecine du travail et l'AGEFIPH ; ' prélèvements sociaux et fiscaux notamment la CVAE (contribution sur la valeur des entreprises), C3S (contribution sociale de solidarité des sociétés) ; ' autres charges qui couvrent les salariés portés, leurs activités, leurs biens et leurs avoirs, et tout autre risque et service lié à l'activité du salarié porté.



' Monsieur [F] [S] fait valoir que s'il a bien signé un contrat de travail en portage salarial à durée indéterminée avec la société SPG, son employeur et la société CONSULTIME ont détourné les règles sur le portage salarial afin de le faire travailler pour la société [T] et non pour la société CONSULTIME. Il expose qu'il a toujours travaillé pendant la période considérée par le présent litige pour la seule société [T] dans les locaux de [Localité 5] à [Localité 6]. Il ajoute que les sociétés SPG et CONSULTIME ont des liens étroits (même adresse et même dirigeant), que ses droits de salarié porté ont été bafoués par ces entreprises et que ses relations avec son employeur, la société SPG, se sont dégradées lorsqu'il a fait part de son souhait de travailler directement pour la société [T] dans d'autres conditions contractuelles.



La société SPG considère avoir parfaitement respecté les dispositions régissant le portage salarial. Elle expose avoir été sollicitée par Monsieur [F] [S] aux fins de réalisation d'une opération de portage salarial en lien avec son client, la société CONSULTIME, pour lequel il effectuait une prestation de service 'Delivery & Provisionning Manager' que cette société vendait ensuite à son propre client, la société ACCENTURE, pour le donneur d'ordre ou client final [T]. Elle en déduit qu'existe bien une convention tripartite entre l'appelant, la société CONSULTIME et elle, et conteste par ailleurs qu'existe une confusion d'intérêts entre elle et cette dernière. Elle ajoute que tant le contrat de portage salarial que le contrat de travail en portage salarial respectent les conditions légalement requises, que Monsieur [F] [S] a été destinataire de son compte d'activité, qu'il a de même eu connaissance du contrat commercial conclu entre la société SPG et la société CONSULTIME, et qu'il a dûment été réglé de l'indemnité d'apport d'affaires de 5% visée par l'article 5 du contrat de travail.



' En l'espèce, outre une convention cadre de portage salarial, Monsieur [F] [S] et la société SPG ont signé, le 30 septembre 2016, un contrat de travail en portage salarial à durée indéterminée qui prévoit notamment :



- l'application convention collective nationale des bureaux d'études techniques dans l'attente de l'entrée en vigueur de la convention collective nationale du portage salarial ;



- une embauche à compter du 24 octobre 2016, pour une durée indéterminée, en qualité de 'service delivery & provisionning manager', avec le statut cadre (position 2.2 coefficient 130) de la convention collective;



- un salaire mensuel brut en trois parties : une partie fixe correspondant au salaire conventionnel (rémunération des heures de réalisation de la mission, aux taux journalier de 133,84 euros, sur une base de 7 heures par jour aux taux horaire de 19,12 euros bruts, multiplié par le nombre de jours d'activité déclaré par le salarié porté sur le compte rendu d'activité que ce dernier doit établir mensuellement et qui doit être approuvé et signé par l'employeur et le client) + une indemnité d'apport d'affaires de 5% du salaire conventionnel + une partie variable, ou salaire complémentaire, si la marge dégagée sur le compte d'activité le permet ;



- un droit à congés payés, soit une indemnité mensuelle de congés payés de 10% du salaire mensuel brut, à laquelle s'ajoute une prime de vacances correspondant au dixième de l'indemnité légale de congés payés ;



- une rémunération mensuelle brute composée du salaire mensuel brut + indemnité mensuelle de congés payés et prime de vacances - les frais de gestions de 6% (rémunération de l'entreprise de portage salarial) - frais non refacturables au client (indemnités kilométriques...) - les charges patronales et fiscales - charges indirectes et autre frais ;



- des frais professionnels de deux types : les frais refacturables au client et les frais non refacturables au client (ces derniers remboursés mensuellement au salarié porté).



Le contrat de travail en portage salarial conclu entre Monsieur [F] [S] et la société SPG ne fait pas mention de la société CONSULTIME ou d'un autre client. Il en est de même de la convention, non datée, de portage salarial versée aux débats.



Le 18 octobre 2016, la SAS SPG (représentée par Thibaut de MORCOURT, président) et la SA CONSULTIME (représentée par Thibaud DROUIN, directeur général délégué) ont signé une 'contrat de sous-traitance'qui désigne la société SPG comme prestataire et prévoit notamment :



- une prestation de 'support au service delivery mangement', à compter du lundi 24 octobre 2016, à [Localité 6], d'une durée de trois mois renouvelable en fonction des besoins du client ;



- un prix ou tarif de 350 euros HT par jour, payable à 30 jours de la date de réception de la facture ;



- pas de frais de déplacement et de séjour ni astreintes. 



Ce contrat commercial de sous-traitance entre les sociétés SPG (prestataire) et CONSULTIME ne mentionne pas de portage salarial ni Monsieur [F] [S]. Il est fait état d'une prestation demandée par la société CONSULTIME à raison d'un contrat conclu entre cette entreprise et l'un de ses clients, mais sans précision ou désignation de ce dernier.



En 2016, Monsieur [F] [S] se présentait comme un 'informaticien freelance'. Il avait fondé en 2015 une SASU MY-STEAM (commerce de cigarettes électroniques). En avril 2019, il a fondé la société INESIUM, domiciliée à [Localité 8], ayant pour activité du conseil pour les affaires et autres conseils de gestion, société qu'il préside.



L'article 13 du contrat de travail en portage salarial signé le 30 septembre 2016 par Monsieur [F] [S] mentionne que le salarié porté s'engage à agir avec loyauté et à respecter les clauses de non-concurrence éventuelles signées entre l'entreprise de portage salarial et les entreprises clientes ainsi qu'à ne pas nuire aux intérêts de ces dernières, le salarié porté s'engageant à dédommager l'entreprise de portage salarial de toute somme pouvant être réclamée à ce sujet.



L'article 8 du contrat de sous-traitance signé le 18 octobre 2016 entre les sociétés SPG et CONSULTIME mentionne que la société SPG s'engage à ne pas concurrencer la société CONSULTIME et s'interdit d'entrer en négociation, directement ou indirectement, avec le client de CONSULTIME ou toute personne concernée par les travaux commandés, comme par exemple le client final, sous peine d'une indemnité forfaitaire de 20.000 euros HT.



Le 15 septembre 2016, Monsieur [F] [S] a signé au bénéfice de la société CONSULTIME une clause de non-concurrence afin de renoncer à faire des offres de service à la société ACCENTURE sans l'accord écrit de CONSULTIME, pendant une durée de 24 mois, sous peine d'une pénalité de 300 euros HT par jour de prestation effectué.



Le 20 mars 2017, Monsieur [F] [S] a signé au bénéfice de la société CONSULTIME un engagement de ne pas concurrencer CONSULTIME, directement ou indirectement, dans le cadre des relations avec le client de CONSULTIME, la société ACCENTURE, pendant toute la durée de la mission ainsi que pendant une période de 18 mois après son terme.



Le 23 novembre 2018, la société CONSULTIME rappelait à Monsieur [F] [S] qu'ils avaient convenu en 2016 d'une mission chez le donneur d'ordre ACCENTURE, que Monsieur [F] [S] avait choisi dans ce cadre d'être le salarié porté de la société SPG, que Monsieur [F] [S] devait respecter son engagement de non-concurrence concernant ACCENTURE, et ce sous peine de voir bloquer les facturations de novembre et décembre 2018.



Le 5 décembre 2018, Monsieur [F] [S] réclamait à la société SPG le paiement de son astreinte d'octobre 2018, de ses frais professionnels d'octobre 2018, de sa prestation de novembre 2018, et ce sur la base de ses comptes rendus d'activité signés par [T], nonobstant l'éventuelle blocage de CONSULTIME.



Le 5 décembre 2018, la société SPG répondait à Monsieur [F] [S] qu'elle ne pouvait rémunérer le salarié porté que sur la base du chiffre d'affaires effectivement généré par celui-ci dans le cadre du contrat entre SPG et CONSULTIME, qu'elle était tenue par la clause de non-concurrence signée avec CONSULTIME concernant ACCENTURE, que le salarié porté devait respecter l'article 13 de son contrat de travail mais qu'il pouvait parfaitement travailler avec CONSULTIME par un autre biais que SPG. 



Le 7 décembre 2018, Monsieur [F] [S] indiquait à la société SPG qu'il ne contestait pas le contrat commercial entre SPG et CONSULTIME mais souhaitait en connaître les termes, qu'il était en droit de contester la clause de non-concurrence, que le différent l'opposant à CONSULTIME ne concernait pas SPG qui n'avait donc pas le droit de retenir son salaire, qu'il devait être rémunéré et remboursé de ses frais sur la base des comptes rendus d'activité signés par [T].



Le 11 décembre 2018, la société SPG avisait Monsieur [F] [S] que la société CONSULTIME lui avait notifié une pénalité de 20.000 euros HT au motif que le salarié porté avait demandé au client de CONSULTIME, la société ACCENTURE, de contracter directement avec une société que Monsieur [F] [S] souhaitait créer, et ce afin d'écarter la société CONSULTIME de la prestation informatique réalisée en pratique par Monsieur [F] [S]. La société SPG indiquait à Monsieur [F] [S] qu'elle devait déduire la pénalité du chiffre d'affaires générant le salaire du salarié porté, mais qu'il pouvait rester son salarié porté s'il souhaitait créer une structure comme CONSULTIME pour exercer une activité. 



Par lettre recommandée avec accusé de réception, datée du 9 janvier 2019, avec un accusé de réception signé le 11 janvier 2019, Monsieur [F] [S] a notifié à la société SPG sa décision de résilier unilatéralement le contrat de travail de portage salarial les liant, en indiquant rester dans l'attente de ses salaires et accessoires.



Par courrier recommandé daté du 8 mai 2019, Monsieur [F] [S] réclamait à la société SPG le bulletin de salaire de décembre 2018, le certificat de travail, le solde de tout compte, l'attestation Pôle Emploi, suite à son courrier de démission réceptionné le 11 janvier 2019.

 

Le 13 mai 2019, la société SPG indiquait à Monsieur [F] [S] qu'elle n'avait pas reçu de lettre de démission de sa part. 



Le 22 mai 2019, l'avocat de Monsieur [F] [S] écrivait à la société SPG pour demander les documents de fin de contrat de travail de son client suite à la démission de Monsieur [F] [S].



En mars 2021, Monsieur [D] [R] détenait 99% du capital de la société SPG. En août 2021, Monsieur [P] [E] était le représentant légal de la SA CONSULTIME.



' La société SPG produit le compte d'activité du salarié porté (Monsieur [F] [S]) qui mentionne notamment de façon mensuelle, pour la période d'octobre 2016 à septembre 2019, le nombre de jours facturés en prestation classique, le taux journalier de facturation, le chiffre d'affaires réalisé dans le cadre du portage, les astreintes effectuées, le montant des frais de gestion, le montant des frais professionnels, le coût global du salarié porté, la rémunération brute et la rémunération nette dues au salarié porté.



La société SPG produit les bulletins de paie du salarié porté pour la période du 24 octobre 2016 au 31 décembre 2018. Ces bulletins de paie mentionnent notamment le salaire de base, un salaire complémentaire, l'indemnité d'apport d'affaires de 5%, les éventuelles absences non rémunérées, le paiement des congés payés, la prime de vacances.



Monsieur [F] [S] produit des feuilles d'activités pour les mois de novembre et décembre 2018 signées par lui-même et un représentant de la société [T] en tant que 'client'.



' À sa lecture, le contrat de travail en portage salarial du 30 septembre 2016 de Monsieur [F] [S] apparaît tout à fait conforme aux dispositions légales et conventionnelles susvisées en la matière. 



Par contre, le contrat commercial de sous-traitance du 18 octobre 2016 n'a pas l'apparence d'un 'contrat de prestation de portage salarial' au sens des principes précités. Ce contrat commercial ne comporte pas certaines mentions prévues par l'article L. 1254-23 du code du travail et l'article 16 de la convention collective, notamment l'identité du salarié porté, le descriptif des compétences, des qualifications et des domaines d'expertise du salarié porté, le descriptif de la prestation et ses conditions d'exécution par le salarié porté, le prix de la prestation convenu entre le salarié porté et l'entreprise cliente. Ce contrat entre les sociétés SPG et CONSULTIME ne fait pas état d'une opération de portage salarial et il n'est pas établi qu'il aurait été communiqué par la société SPG à Monsieur [F] [S] dans le délai légal fixé par le code du travail.



Vu les explications des parties, il n'est pas contesté qu'en pratique Monsieur [F] [S] a effectué, d'avril 2016 à décembre 2018,une prestation de service informatique pour la société [T] (en tout cas fin 2018), cliente de la société ACCENTURE, ce