Cour d'Appel · 3ème chambre — 25 janvier 2024

25/01/2024



ARRÊT N°61/2024



N° RG 23/00843 - N° Portalis DBVI-V-B7H-PJUT

EV/MB



Décision déférée du 23 Février 2023 - Président du TC de TOULOUSE ( 2022R00603)

[T] [P]

















[X] [M]





C/



[G] [O]

S.A.S. URUMEA





























































INFIRMATION :

EXPERTISE







Grosse délivrée



le



à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

3ème chambre

***

ARRÊT DU VINGT CINQ JANVIER DEUX MILLE VINGT QUATRE

***



APPELANTE



Madame [X] [M]

Brunel

[Localité 7]

Représentée par Me Margaux DELORD de la SCP BLANCHET-DELORD-RODRIGUEZ, avocat au barreau de TOULOUSE







INTIMÉS



Monsieur [G] [O]

[Adresse 9]

[Localité 6]

Représenté par Me Laurent DE CAUNES de la SCP DE CAUNES L.- FORGET J.L., avocat au barreau de TOULOUSE



S.A.S. URUMEA Prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 8]

[Localité 6]

Représentée par Me Laurent DE CAUNES de la SCP DE CAUNES L.- FORGET J.L., avocat au barreau de TOULOUSE









COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 Décembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant E.VET, Conseiller chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BENEIX-BACHER, président

O. STIENNE, conseiller

E.VET, conseiller



Greffier, lors des débats : I. ANGER



 



ARRET : 



- CONTRADICTOIRE

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties 

- signé par C. BENEIX-BACHER, président, et par I. ANGER, greffier de chambre

FAITS ET PROCEDURE



Mme [X] [J] épouse [M] était associée dans la SAS Urumea, agence immobilière spécialisée dans la vente de biens en viager, à hauteur de 25 %, les 75 % restants étant détenus par la SAS Tavarua dont M.[G] [O] est l'associé unique. La présidence de la SAS Urumea est assurée par M. [O] ; Mme [M] était directrice générale. 



Le 16 septembre 2022, Mme [M] a démissionné de son poste.



Par acte du 28 octobre 2022, Mme [X] [M] a fait assigner la SAS Urumea, devant le président du tribunal de commerce de Toulouse statuant en référé afin de voir :

' ordonner une expertise de gestion de la SAS Urumea et de désigner en conséquence un expert avec pour mission de présenter un rapport qui déterminera le caractère fondé et justifié ou non des remboursements de frais professionnels suivants opérés par la SAS Urumea : 

- le 19 avril 2022 d'un montant de 1 610,02 € au titre de «remboursement télépéage » [O]),

- le 19 avril 2022 d'un montant de 10 000 € au titre de « remboursement frais kilométrique 2021 » (Tavarua),

- le 20 avril 2022 d'un montant de 4221,76 € au titre de « remboursement frais kilométriques 2021 » (Tavarua),

' fixer les honoraires de l'expert à la charge de la SAS Urumea,

' condamner la SAS Urumea à payer, par provision, à Mme [X] [M] la somme de 15000 €,

' condamner la SAS Urumea aux dépens et au paiement de la somme de 1 500 € par application de l'article 700 du code de procédure civile.



Par ordonnance contradictoire du 23 février 2023, le juge a :

- débouté Mme [X] [M] de sa demande de nomination d'un expert de gestion, 

- débouté Mme [X] [M] de sa demande de provision au titre du remboursement de son compte courant et l'a invitée à mieux se pourvoir,

- condamné Mme [X] [M] à payer à la SAS Urumea la somme de 500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamné Mme [X] [M] aux entiers dépens. 



Par déclaration en date du 9 mars 2023, Mme [X] [M] a relevé appel de la décision, critiquant l'ensemble des dispositions.



MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES



Mme [X] [M], dans ses dernières conclusions du 23 novembre 2023, demande à la cour de :

- infirmer l'ordonnance dont appel et statuant à nouveau, 

- ordonner une expertise de gestion de la SAS Urumea et désigner en conséquence un expert avec pour mission de présenter un rapport qui déterminera le caractère fondé et justifié ou non des remboursements de frais professionnels suivants opérés par la SAS Urumea : 

- le 19 avril 2022 d'un montant de 1 610,02 € au titre de :«remboursement télépéage» [O]), 

- le 19 avril 2022 d'un montant de 10 000 € au titre de : « remboursement frais kilométriques 2021 » (Tavarua), 



- le 20 avril 2022 d'un montant de 4 521,76 € au titre : « remboursement frais kilométriques 2021 » (Tavarua),

- fixer les honoraires de l'expert à la charge de la SAS Urumea, 

- condamner la SAS Urumea à payer, par provision, à Mme [X] [M] la somme de 15 000 €,

- condamner la SAS Urumea aux dépens et au paiement de la somme de 1500 € par application de l'article 700 du Code de procédure civile, 

- rejeter toutes les demandes de la SAS Urumea.



La SAS Urumea, dans ses dernières conclusions du 23 novembre 2023, demande à la cour, de :

À titre principal,

- confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue par le tribunal de commerce de Toulouse le 23 février 2023,

- condamner Mme [X] [M] à verser à la société Urumea la somme de 3.000€ au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, outre les dépens,

À titre subsidiaire,

- confirmer l'ordonnance rendue par le tribunal de commerce de Toulouse le 23 février 2023 en ce qu'elle a rejeté la demande de Mme [X] [M] portant sur le versement d'une provision,

- fixer les honoraires de l'expert à la charge de Mme [X] [M].



L'ordonnance de clôture est intervenue le 4 décembre 2023.



La cour, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des demandes et moyens des parties, fera expressément référence au jugement entrepris ainsi qu'aux dernières conclusions déposées.



MOTIFS



La cour relève que la déclaration d'appel a été formée à l'encontre de la SAS Urumea et de M. [O] alors que l'assignation ayant initié la présente procédure a été délivrée à l'encontre de la seule SAS Urumea. Au surplus, si M. [O] a constitué avocat, les conclusions qu'il a établies sont au nom de la seule SAS Urumea.



Sur l'expertise :



Mme [M] rappelle qu'aux termes de l'article 13 des statuts de la SAS Urumea, la rémunération du président devait être fixée par décision unanime des associés mais que, malgré l'absence de décision autorisant M. [O] à percevoir une quelconque rémunération au titre de son mandat de président, il s'est octroyé une rémunération mensuelle de 3500 € nets avec prise en charge des cotisations et contributions sociales afférentes par la société. De plus, il a fait procéder au remboursement de ses frais de télépéage et de déplacement sans l'en informer alors qu'elle était associée et sans fournir les justificatifs correspondant au total réclamé de 16'131,82 €.



Elle fait valoir que ses demandes auprès de M. [O] sont demeurées vaines et que s'il a reconnu que sa rémunération n'avait pas été autorisée par une décision unanime des associés, il a pris l'initiative seul d'imputer ces sommes sur son compte courant d'associé, imputation qui aurait dû être décidée par les associés. 



Au surplus, elle explique que M. [O] a convoqué une assemblée générale mixte de la société le 6 octobre 2022 où elle s'est rendue mais qu'elle a quitté permettant à M. [O] d'adopter trois résolutions différentes de celles annoncées par la convocation et lui permettant d'obtenir le versement d'une rémunération d'une manière non conforme aux statuts de la société.



Mme [M] souligne l'absence de respect par M. [O] de son obligation d'information puisqu'elle n'avait pas accès au compte bancaire, ni aux documents comptables de la société malgré sa qualité de directrice générale et que l'attestation de l'expert-comptable produite ne peut suppléer cette absence de production, au regard de la suspicion d'irrégularités dans la gestion de la société résultant des nombreuses violations statutaires par M.[O].



Elle considère que les tableaux produits par la société et établis par elle sont donc irrecevables, puisque l'on ne peut s'établir une preuve à soi-même et relève qu'ils sont au surplus incohérents alors qu'ils font apparaître un kilométrage de 37'554 km pour l'année 2021, contraire à l'attestation de l'expert-comptable et en tout état de cause, aucune explication n'est fournie au fait que ces indemnités ont été remboursées à la SAS Tavarua et non à M. [O] pour la période de janvier à mars 2021 alors que le véhicule n'appartenait pas la société.



La SAS Urumea oppose que le comportement de Mme [M], qui a cessé toute activité et abandonné son poste, a justifié la convocation d'une assemblée générale extraordinaire afin de l'exclure et de proposer un rachat de ses parts, résolution adoptée à l'assemblée générale du 14 novembre 2022.



Elle rappelle que la demande d'expertise n'est recevable qu'à condition de porter sur des opérations suspectes pouvant permettre de faire peser une présomption d'irrégularité portant atteinte à l'intérêt social de la société.



Elle affirme que M. [O] a parcouru 37'500 km en 2021 et qu'elle a produit une attestation de son expert-comptable justifiant de la régularité des remboursements et souligne l'absence de démonstration d'un risque d'atteinte à l'intérêt social alors que l'appelante avait bien accès au compte de la société ; qu'ainsi l'expertise ne présente aucune utilité.



L'article L. 225-231 du code de commerce, applicable aux SAS, dispose: «Une association répondant aux conditions fixées à l'article L. 22-10-44, ainsi qu'un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, peuvent poser par écrit au président du conseil d'administration ou au directoire des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société, ainsi que, le cas échéant, des sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-3. Dans ce dernier cas, la demande doit être appréciée au regard de l'intérêt du groupe. La réponse doit être communiquée aux commissaires aux comptes, s'il en existe.

A défaut de réponse dans un délai d'un mois ou à défaut de communication d'éléments de réponse satisfaisants, ces actionnaires peuvent demander en référé la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.».





En l'espèce, par courrier du 16 septembre 2022, Mme [M], associée à hauteur de plus de 5 % de la société, a demandé à M. [O] en qualité de président la justification des frais au titre desquels elle sollicite l'expertise de gestion. Par courrier du 21 septembre 2022, M. [O] lui répondait qu'il s'agissait d'opérations réalisées pour l'exercice social 2022 qui seraient présentées à l'assemblée devant statuer sur l'approbation des comptes 2022, soit en 2023.



Cette réponse est insuffisante en ce qu'elle ne propose aucune possibilité de consultation des justificatifs sollicités.



Il y a lieu de rappeler que :

- la juridiction saisie d'une demande d'expertise de gestion est tenue de l'ordonner, dès lors qu'elle relève des présomptions d'irrégularités affectant une ou plusieurs opérations de gestion déterminées ou un risque d'atteinte à l'intérêt social et, si le juge saisi de la demande de désignation d'un expert ne peut préjuger de l'irrégularité ou de l'atteinte à l'intérêt social, l'associé doit néanmoins rapporter des preuves suffisantes à établir de telles présomptions, 

- l'expertise demandée doit être utile, en ce sens qu'elle doit tendre à apporter des éléments d'information supplémentaires par rapport aux informations dont dispose déjà le demandeur.



Cependant, il n'est pas nécessaire que les opérations visées présentent à la fois un caractère suspect et un risque d'atteinte à l'objet social.



La cour relève, que selon procès-verbal d'assemblée générale du 14 novembre 2022, l'exclusion comme associée de Mme [M] a été votée par la SAS Tavarua, représentée par M. [O] dont il est dit dans la deuxième résolution qu'il doit racheter les actions de Mme [M]. La mauvaise entente entre les deux associés est établie par les échanges de messages et le procès-verbal de constat établi par l'huissier commis par Mme [M] qui a relaté les échanges intervenus entre elle et M. [O], représentant de la SAS Tavarua.



Les demandes de Mme [M] présentées antérieurement à son éviction en tant qu'associée sont circonscrites, puisqu'elles concernent des remboursements de frais professionnels effectués les 19 et 20 avril 2022 pour un montant total de 16'131,78 €.



Il convient tout d'abord de préciser que l'accès au compte de la société par Mme [M] dont il est attesté pour la période de septembre 2021 à septembre 2022 ne fait pas obstacle à son intérêt d'obtenir les justificatifs des frais contestés.



Pour justifier de ces frais, la société produit, en cause d'appel, un tableau Excel pour la période du 5 janvier au 30 décembre 2021 faisant état d'un total kilométrique de 37'554 justifiant une indemnisation à hauteur de 15'209,37 € et une attestations de la SARL CJC, cabinet d'experts-comptables, du 28 novembre 2022 selon laquelle les relevés kilométriques de M. [O] au titre de son mandat de président dans la société font apparaître des indemnités kilométriques annuelles dues de 20'070 € sur la base de 45'000 km annuels.





Ainsi, les chiffres donnés par la SARL CGC ne correspondent pas exactement à ceux pour lesquels Mme [M] a réclamé des justificatifs et l'attestation produite évoque des relevés kilométriques fournis par M. [O] sans évoquer une quelconque vérification mais une «base» de 45'000 km annuels. Et alors que dans ses conclusions la société fait valoir que durant l'année 2021 M. [O] a parcouru 37'500 km justifiant les indemnités kilométriques supérieures à 15'000 €, l'attestation de l'expert-comptable indique que les relevés kilométriques de M. [O] faisaient apparaître des indemnités annuelles dues de 20'070 €, ce qui est contradictoire. Au surplus, cette attestation évoque les frais kilométriques de M. [O] au titre de son mandat de président, alors que ces frais concernent d'une part M. [O], d'autre part la SAS Tavarua, la rigueur comptable ne permettant pas d'assimiler l'un à l'autre.



Or, parallèlement, M. [O] s'est octroyé une rémunération mensuelle de 3500 € nets soit 17'500 € pour la période de mai à septembre 2022. Il n'est pas contesté qu'elle a été versée de manière irrégulière au regard de l'article 13 des statuts de la société qui soumettait l'octroi d'une telle rémunération à une décision unanime des associés qui n'était pas intervenue, ce que M.[O] a fini par reconnaître, mais caractérise une faute de gestion contraire à l'intérêt de la société. Suite à la protestation de Mme [M], M.[O], par courrier du 21 septembre 2022, lui a fait savoir qu'une DSN rectificative avait été émise annulant cette rémunération.



Enfin,les associés ont été convoqués à une assemblée générale extraordinaire devant se tenir le 6 octobre 2022. À cette date Mme [M] s'est présentée, puis est repartie. Pourtant, le second associé, la SAS Tavarua, représentée par M. [O], a voté une résolution permettant la fixation au bénéfice du président d'une rémunération à la majorité des associés et non plus à l'unanimité et fixé sa rémunération mensuelle à 3500€ avec effet rétroactif à compter de mai 2022.



Or, parallèlement, M. [O] écrivait à Mme [M] le 21 septembre 2022 que les comptes de la société ne permettaient pas de lui rembourser son compte d'associé, ce qui semble contradictoire avec le vote d'une confortable rémunération au bénéfice de son président.



Dès lors, il résulte des pièces versées que des contradictions apparaissent entre les réponses données à Mme [M] sur la situation financière de l'entreprise et les choix de gestion de son principal associé, la SAS Tavarua, dont M. [O] est l'unique actionnaire et dont les choix ne paraissent pas conformes à l'intérêt social de la SAS Urumea.



Selon attestation du 9 mai 2023, établie par la conseillère bancaire de la société, Mme [M] a eu accès au compte de la société pour la période de septembre 2021 à septembre 2022. Cependant, cet accès pour une période limitée d'un an, ne lui permettait pas de contrôler les justificatifs des frais de remboursement.



En conséquence, au regard du caractère imprécis de l'attestation de l'expert-comptable qui n'évoque que les frais concernant M. [O] et non la SAS Tavarua, l'absence de respect des statuts de la société par son président lui permettant d'obtenir une rémunération sans l'accord unanime des associés, la cour considère qu'il existe une présomption d'irrégularité justifiant le prononcé d'une expertise comptable limitée aux opérations visées par Mme [M].



En application de l'article L225-231 du code de commerce, Mme [M] devra prendre en charge les frais d'expertise, l'instance ayant été introduite dans son intérêt pour apprécier l'existence d'une irrégularité de gestion, voire l'opportunité d'une instance future et non pour éclairer le juge.



Sur le remboursement du compte courant d'associé :



Mme [M] relève que le tribunal de commerce, s'il a reconnu que le compte courant d'associé est remboursable à première demande, conformément aux dispositions de l'article 12 des statuts, a cependant subordonné son remboursement à la capacité financière de la société dont l'analyse relevait de la juridiction du fond alors que le juge des référés est compétent pour se prononcer sur le bien-fondé d'une demande de remboursement du compte courant d'associé et donc sur la capacité financière de la société.



Elle souligne que son exclusion de la société devait entraîner le remboursement immédiat de son compte courant d'associé et que la troisième résolution de l'assemblée générale du 6 octobre 2022 ne peut lui être opposée puisqu'elle est atteinte de nullité.



La SAS Urumea oppose que sa situation financière ne lui permet pas de rembourser le compte courant d'associé de Mme [M].



Suivant l'article 873 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce peut, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier.



Il est constant qu'un associé a droit au remboursement de son compte courant à tout moment, et notamment après son retrait, sous réserve que la réalité et le montant de ce compte soient prouvés. 



En l'espèce, il n'est pas contesté que Mme [M] est titulaire d'un compte courant d'associé d'un montant de 15'000 €, le principe de remboursement est donc acquis.



Pour justifier son refus de remboursement, la société produit une attestation de son expert-comptable selon laquelle ses disponibilités s'élevaient au 31 mars 2023 à la somme de 3653,53 € (solde de son compte courant bancaire).



Selon la troisième résolution adoptée par procès-verbal d'assemblée générale du 6 octobre 2022 :« l'assemblée générale, en réponse à la demande de l'associé, Mme [M] [X] du 16 septembre 2022 sur les modalités de remboursement de son compte courant fixe pour modalité de remboursement des sommes inscrites à ce jour l'intérêt de la société considéré comme un excédent en fonds propres au moins égal aux sommes investies pour en effectuer le remboursement dans la limite de ces capitaux propres ».



L'intimée n'invoque pas cette disposition pour refuser à Mme [M] le remboursement de son compte associé mais elle oppose seulement sa situation financière et en tout état de cause ne produit aucune pièce de laquelle il ressortirait que les conditions de cette clause sont réunies.







Or, la santé financière d'une société et ses capacités de remboursement ne se réduisent pas au montant de ses disponibilités sur un compte bancaire à une date précise et seule une attestation circonstanciée de l'expert-comptable ou un bilan actualisé permettrait de définir avec précision les disponibilités de la société. De plus, le dernier bilan produit concerne l'exercice arrêté au 31 décembre 2021 alors que la société, créée en 2020, débutait son activité ; il ne permet donc pas d'évaluer la réalité de sa situation financière en 2023. 



S'il n'appartient pas au juge des référés d'analyser la capacité financière d'une société, encore faut-il que celle-ci produise des pièces suggérant à tout le moins l'éventualité de difficultés. Or, en l'espèce, l'attestation produite est insuffisante à le faire.



La société ne justifie donc pas d'une contestation sérieuse de son obligation de remboursement provisionnel du compte courant d'associé.



En conséquence, il doit être fait droit à la demande de Mme [M], à hauteur du montant provisionnel en lui-même non contesté de 15'000 € par infirmation de la décision déférée.



Sur les demandes annexes :



L'équité commande d'infirmer la décision déférée en ce qu'elle a octroyé à la SAS Urumea 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de faire droit à la demande de Mme [J] à ce titre à hauteur de 1000 €.



La SAS Urumea qui succombe gardera la charge des dépens de première instance et d'appel.



PAR CES MOTIFS :



La cour,



Statuant dans les limites de sa saisine : 



Infirme la décision déférée,



Statuant à nouveau :



Ordonne une expertise de gestion de la SAS Urumea,



Désigne pour y procéder :



M. [L] [V]

[Adresse 3]

[Localité 6]

Tél. : 05.61.54.80.90 ; Port. :06.98.86.87.10 ; Mèl : [Courriel 10]



et à défaut :



M. [S] [I]

[Adresse 4]

[Localité 5]

Tél. [XXXXXXXX02] ; Port. : [XXXXXXXX01] ; 

Mèl : [Courriel 11]







avec pour mission de rechercher le caractère fondé est justifié ou non des remboursements de frais professionnels suivants opérés par la SAS Urumea:



- le 19 avril 2022 d'un montant de 1 610,02 € au titre de «remboursement télépéage » [O]),

- le 19 avril 2022 d'un montant de 10 000 € au titre de « remboursement frais kiloniétrique 2021 » (Tavarua),

- le 20 avril 2022 d'un montant de 4221,76 € au titre de « remboursement frais kilométriques 2021 » (Tavarua) ;



Dans le cadre de sa mission l'expert devra :



- recueillir et consigner les explications des parties, prendre connaissance des documents de la cause, se faire remettre par les parties ou par des tiers tous documents utiles, entendre tous sachants, recueillir tous renseignements utiles,



- communiquer aux parties et au juge chargé du suivi de l'expertise une note de synthèse après chaque réunion d'expertise ;



- établir un pré-rapport, et le cas échéant, compléter ses investigations,



- s'expliquer techniquement dans le cadre des chefs de mission ci-dessus énoncés sur les dires et observations des parties qu'il aura recueillies,



Dit que le rapport d'expertise sera déposé au greffe du tribunal de commerce de Toulouse avant le 1er juin 2024 et que le greffier en assurera la communication aux parties conformément à l'article L225-231 du code de commerce,



Dit que les frais d'expertise seront mis à la charge de la requérante, conformément à l'article L.225-321 du code de commerce.



Fixe à la somme de 2500 € le montant de la provision ainsi mise à la charge de Mme [X] [J] épouse [M] qu'elle devra verser par chèque libellé à l'ordre du régisseur d'avances du tribunal de commerce deToulouse et ce avant le 25 février 2024, ce chèque devant être adressé, avec les références du dossier (n° R.G.) au greffe du Tribunal de commerce de Toulouse,



Dit qu'à défaut de consignation dans les délais et selon les modalités imparties, la désignation de l'expert sera caduque, sauf décision de relevé de caducité qui ne pourra être prise par le juge qu'au vu d'un motif légitime,



Désigne le magistrat en charge du contrôle des expertises au tribunal de commerce de Toulouse pour en assurer le suivi,



Condamne la SAS Urumea à payer, à titre provisionnel à Mme [X] [J] épouse [M] la somme de 15'000 €,









Vu l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne la SAS Urumea à payer à Mme [X] [J] épouse [M] la somme de 1000 €,



Condamne la SAS Urumea aux dépens de première instance et d'appel.



 

LE GREFFIER LE PRESIDENT

I. ANGER C. BENEIX-BACHER