Cour d'Appel · Chambre sociale 4-6 — 25 janvier 2024

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80A



Chambre sociale 4-6



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 25 JANVIER 2024



N° RG 22/03777 - N° Portalis DBV3-V-B7G-VSWG



AFFAIRE :







[J] [O]





C/



S.A.S.U. FALCONSTOR SOFTWARE 













Décision déférée à la cour : Arrêt rendu le 01 Juin 2022 par le Cour de Cassation de PARIS 01

N° Chambre : 

N° Section : 

N° RG : G 20-17.36



Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le : 



à : 



Me Martine DUPUIS de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, 



Me Stéphanie TERIITEHAU de la SELEURL MINAULT TERIITEHAU,

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE VINGT CINQ JANVIER DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



devant la cour d'appel de Versailles saisie comme cour de renvoi, en exécution d'un arrêt de la Cour de cassation de PARIS du 1ER JUIN 2022 cassant partiellement l'arrêt rendu par la cour d'appel de VERSAILLES le 05 FEVRIER 2020



Monsieur [J] [O]



né le 03 Avril 1968 à 

[Adresse 1]

[Localité 3]



assisté de Me Martine DUPUIS de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 - substitué par Me Chrystelle LIME-LE NAOUR avocat au barreau de PARIS





DEMANDEUR DEVANT LA COUR DE RENVOI





****************



S.A.S.U. FALCONSTOR SOFTWARE 

N° SIRET : 441 61 2 2 23

[Adresse 2]

[Localité 4]



Représentée par Me Stéphanie TERIITEHAU de la SELEURL MINAULT TERIITEHAU, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 - substitué par Me Emah KAGAH avocat au barreau de PARIS





DEFENDERESSE DEVANT LA COUR DE RENVOI





****************





Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 07 Novembre 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Nathalie COURTOIS, Président chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Nathalie COURTOIS, Président,

Madame Véronique PITE, Conseiller,

Madame Odile CRIQ, Conseiller,



Greffier, lors des débats : Madame Isabelle FIORE,



FAITS ET PROCÉDURE



Le 19 janvier 2011, M. [J] [O] a été engagé par contrat de travail à durée indéterminée, en qualité d'ingénieur avant-ventes ou 'storage architect France', statut cadre, par la société par actions simplifiée Falconstor Software, qui avait pour activité la conception de solutions logicielles basées sur les technologies conçues par le groupe, ainsi que le support technique mondial, employait plus de dix salariés et relevait de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs- conseils et des sociétés de conseils dite SYNTEC.



Convoqué le 17 octobre 2013 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, M. [J] [O] a été licencié par courrier du 4 novembre 2013, énonçant un motif économique. 



Le 7 novembre 2013, le contrat de travail de M. [J] [O] a été rompu en raison de l'acceptation de ce dernier d'un contrat de sécurisation professionnelle.



Le 14 janvier 2014, M.[J] [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Versailles aux fins de solliciter, au titre de l'exécution de son contrat de travail, un rappel d'heures supplémentaires et de congés payés afférents, et, au titre de la rupture de son contrat de travail, demander la requalification de son licenciement en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et solliciter divers dommages et intérêts à ce titre.



Par jugement du 27 mars 2017, le conseil de prud'hommes a :




dit que l'affaire est recevable,

jugé le licenciement pour motif économique justifié,

jugé que la société Falconstore Software a respecté ses obligations en termes de procédure et de recherche de reclassement,

débouté Monsieur [O] de l'intégralité de ses demandes,

débouté la société Falconstor Software de toutes ses demandes,

condamné Monsieur [O] aux dépens. 




Par arrêt du 5 février 2020, la cour d'appel de Versailles a confirmé le jugement entrepris en toutes ses dispositions et a condamné M.[J] [O] au paiement de 2 500 euros à la société Falconstor Software au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.



Par arrêt du 1er juin 2022, la Cour de Cassation a cassé partiellement l'arrêt du 5 février 2020 mais seulement en ce qu'il a débouté M.[J] [O] de sa demande en paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents et au titre d'une indemnité pour travail dissimulé, a rejeté la demande de remise sous astreinte de bulletins de salaire rectifiés et d'une attestation Pôle emploi modifiée, et en ce qu'il l'a condamné aux dépens et à payer à la société Falconstor Software la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Par conclusions transmises par RPVA du 6 novembre 2023, M. [J] [O] sollicite de la cour de voir :




infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Versailles en date du 27 mars 2017 en ce qu'il a débouté Monsieur [J] [O] de toutes ses demandes tendant à obtenir:


' le paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents 

' le paiement d'une indemnité pour travail dissimulé 

' la remise sous astreinte de bulletins de salaire rectifiés et d'une attestation Pôle emploi modifiée

' condamné Monsieur [J] [O] aux dépens. 

Statuant à nouveau, 


déclarer recevable des demandes de Monsieur [O] 

prononcer la réalisation d'heures supplémentaires restées non payées

prononcer la moyenne de salaire de Monsieur [O] à la somme de 7.594, 27 € bruts 


mensuels


condamner en conséquence FALCONSTOR SOFTWARE SAS à verser à Monsieur [O] : 


' 31.326,88 € d'heures supplémentaires et 3.132,69 € de congés payés afférents au titre de 2011 

' 26.281,59 € d'heures supplémentaires et 2.628,16 € de congés payés afférents au titre de 2012 

' 7.485,77 € d'heures supplémentaires et 748,57 € de congés payés afférents au titre de 2013 

' 45.565,62€ au titre de la sanction pour travail dissimulé au visa de l'article L8223-1 du Code de travail ; 

' et d'assortir lesdites condamnations allouées aux intérêts au taux légal avec capitalisation, à compter du jour de la saisine du conseil des prud'hommes. 


condamner FALCONSTOR SOFTWARE SAS à remettre à Monsieur [O] les bulletins de salaires rectifiés ainsi qu'une attestation POLE EMPLOI modifiée, sans astreinte

condamner FALCONSTOR SOFTWARE SAS à verser à Monsieur [O] une somme de 30 000€ au titre du préjudice moral subi 

condamner FALCONSTOR SOFTWARE SAS à verser à Monsieur [O] une somme de 4 500,00 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, incluant les honoraires de postulation, et les éventuels frais d'exécution de l'arrêt à intervenir. 




Par conclusions transmises par RPVA du 2 novembre 2023, la société par actions simplifiée Falconstor Software sollicite de la cour de voir :




à titre principal, déclarer irrecevable la demande additionnelle de Monsieur [O] au titre du préjudice moral subi

confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Versailles le 27 mars 2017 en ce qu'il a débouté Monsieur [O] de l'intégralité de ses demandes

à titre subsidiaire, débouter Monsieur [O] de sa demande additionnelle au titre du préjudice moral subi en ce qu'elle est abusive et infondée 

réduire le montant des demandes de Monsieur [O] au titre des heures supplémentaires effectuées à de plus justes proportions 

débouter Monsieur [O] de ses autres demandes. 

en tout état de cause, condamner Monsieur [O] à verser à la Société la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile 

condamner Monsieur [O] aux entiers dépens. 




Par ordonnance rendue le 7 novembre 2023, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 7 novembre 2023.



Pour plus ample exposé des moyens des parties, il est expressément renvoyé, par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions susvisées ainsi qu'aux développements infra. 



MOTIFS DE LA DÉCISION




Sur les heures supplémentaires 




La cour de cassation dans son arrêt précité a dit:

'12. Aux termes de l'article L3171-2, alinéa 1 du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs

acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. 

13. Enfin, selon l'article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

14. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans

l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

15. Pour débouter le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents, l'arrêt retient que le salarié communique un décompte des heures supplémentaires qu'il prétend avoir accomplies, depuis son embauche en janvier 2011 et jusqu'au mois de juin 2013, mais que ce décompte ne déduit pas les temps de trajet habituels

pour se rendre à son travail, ne fournit aucun élément sur ses heures d'arrivée et de départ sur les lieux de mission indiqués ou encore sur ses temps de pause. 

16. L'arrêt retient encore que le calcul est réalisé à partir de l'estimation d'un temps de travail quotidien pour une journée type multipliée par le nombre de jours concernés par le déplacement considéré, que les chiffres figurant sur les décomptes ne correspondent pas toujours aux tableaux figurant dans ses conclusions et que ces décomptes reprennent systématiquement, pour chaque jour de mission, le même temps de transport, sans justifier de la réalité des déplacements, en dehors de ceux effectués en début et en fin de mission pour lesquels les titres de transport sont produits. 

17. L'arrêt retient enfin que de tels relevés, établis unilatéralement par le salarié, sans aucun élément objectif permettant d'en contrôler la réalité, ne sont pas suffisamment précis pour que l'employeur puisse y répondre et ne permettent pas la reconstitution des horaires effectivement réalisés pour le compte de l'entreprise de sorte que la demande n'est pas autrement étayée que par les propres allégations du salarié. 

18. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations, d'une part, que le salarié présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, d'autre part, que ce dernier ne produisait aucun élément de contrôle de la durée du travail, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé'.



L'article L.3171-4 du code du travail dispose ' En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable'. 



Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.



Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



En l'espèce, M. [J] [O] invoque les éléments suivants :



- il déclare avoir effectué 1992 heures de travail en 2011 dont 385 heures supplémentaires non rémunérées; 1930 heures de travail en 2012 dont 323 heures supplémentaires non rémunérées; et 932 heures de travail au 10 juin 2013 dont 92 heures supplémentaires non rémunérées. 



- un tableau réalisé par lui et faisant apparaître plusieurs informations: la date, le nombre d'heures de déplacement mission/activité, le lieu de la destination/client, la durée de travail avec la mention de plusieurs créneaux horaires (0h à 6h, 6h à 9h, 18h à 21h, 21h à 24h), la durée des transports avec la mention des heures de départ et d'arrivée pour les trajets allers-retours, les sous-totaux et les totaux journaliers (travail + transport) et hebdomadaires (travail + transport) pour la période du 28 janvier 2011 au 11 juin 2013 (date de mise en place du forfait annuel).



- il soutient que tous les plafonds légaux relatifs à la durée de travail ont été dépassés lors de l'exécution de son contrat soit 30 jours de plus de 10 heures par jour ont été réalisés, plus de 44 heures en moyenne ont été effectuées sur septembre/octobre-novembre 2011, durant le premier trimestre 2012, 8 semaines ont compté plus de 48 heures de travail. 



- il souligne que tous ses déplacements ont été validés par sa hiérarchie et que ses titres de transport (qu'il joint à la procédure) comportant les horaires étaient adressés à la direction pour remboursement et que s'agissant de ses horaires courants effectués au siège, il rappelle qu'il s'agissait d'une PME de 22 personnes travaillant en open-space, de sorte que les heures supplémentaires réalisées par lui pour le compte de son employeur ne pouvaient pas être ignorées par ce dernier;



- il fait remarquer que le temps de trajet entre le domicile et le lieu d'embarquement (SNCF, aéroport) pour des déplacements éloignés de la zone géographique habituelle s'ajoute bien au temps journalier de déplacement, de sorte que les trajets dérogeant au temps normal du trajet du domicile au lieu de travail habituel constituent un temps de travail effectif quand bien même le contrat de travail prévoyait de tels déplacements et peu importe qu'il ait un statut de cadre disposant d'une certaine autonomie. 



- à la critique selon laquelle il n'a auto-déclaré aucun dépassement d'horaire en juin 2013, alors qu'il était soumis à un autre régime légal que celui objet des présentes, et alors qu'il était déjà question de fermer la société occasionnant beaucoup moins de déplacements, il réplique que cela démontre l'ambiance délétère de la société qui a confiné à une obligation de soumission, M. [J] [O] ayant voulu rappeler ses droits avant de quitter la société. 



- il soutient avoir informé sa DRH avant son départ.



- en tout état de cause, il estime que la société par actions simplifiée Falconstor Software se contente de critiquer sans être en mesure d'apporter tout élément contraire à l'appui de ses constatations, alors que la preuve du respect des seuils et plafonds incombe exclusivement à l'employeur. 



Il résulte des pièces et analyse de M. [J] [O] que celui-ci présente des éléments suffisamment concrets et précis pour permettre à l'employeur de répondre.



En défense, la société par actions simplifiée Falconstor Software invoque les éléments suivants:

- elle n'a jamais demandé à M. [J] [O] de réaliser des tâches au-delà de la durée de travail contractuellement définie,



- elle reconnaît dans ses écritures qu'elle n'est pas en mesure de produire des documents afférents au contrôle de la durée du travail de M. [J] [O] pour la période de janvier 2011 à juin 2013. Elle explique que la filiale française ayant cessé son activité peu de temps après la procédure de licenciement pour motif économique de M. [J] [O], cette dernière n'a pas été en mesure de retrouver les documents de contrôle de son temps de travail sur cette période lors de l'initiation du contentieux,



- elle relève que M. [J] [O] n'a jamais demandé le paiement d'heures supplémentaires avant la rupture de son contrat de travail, et fait remarquer que la saisine de Mme [F] (DRH) sur cette question est postérieure à la notification de son licenciement



- elle mentionne les relevés auto-déclaratifs mensuels établis par M. [J] [O] sur la période de juin 2013 à septembre 2013 pour laquelle il ne sollicite aucune demande de rappel mais qui permet de constater que M. [J] [O] ne se plaignait pas de sa charge de travail et certifiait avoir respecté les temps de repos minimal quotidien 11 heures et hebdomadaires de 35 heures dont le dimanche. 



- elle soutient que seul le temps de travail effectif doit être pris en compte et le déplacement professionnel ne constitue pas un temps de travail effectif et ne donne pas droit à une contrepartie financière dans la mesure où le salarié n'effectue aucune prestation de travail pendant ce temps.



Selon l'article L3121-1 du code du travail, ' La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles'.



Selon l'article L3121-4 du code du travail dans sa version applicable au litige, 'Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif.

Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière. Cette contrepartie est déterminée par convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par décision unilatérale de l'employeur prise après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'il en existe. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire.'.



Il résulte des articles précités que le temps de travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. Il s'agit d'une unité de mesure qui permet de déterminer les droits du salarié notamment en matière de rémunération ou encore de durée maximale de travail. Par défaut, le suivi et le calcul légal du temps de travail se font de manière quotidienne et hebdomadaire. 



Les temps passés, dans l'entreprise, au poste de travail, qu'ils soient consacrés ou non à l'exercice des fonctions ou d'une activité professionnelle, doivent être entièrement comptabilisés comme du temps de travail effectif dès lors que le salarié reste sous le contrôle et l'autorité de son employeur. Aussi il appartient à l'employeur de contrôler le temps de travail de ses salariés de sorte que la charge de la preuve du temps effectivement travaillé ne peut jamais reposer sur le salarié. L'employeur doit donc fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.



S'agissant des déplacements professionnels, le temps de trajet correspond à la durée du voyage nécessaire pour atteindre le lieu de destination et accomplir la mission. S'il arrive ponctuellement à un salarié de se rendre à un autre endroit que son entreprise pour l'accomplissement de ses obligations professionnelles : visite de client, formation, séminaire, chantier' ces déplacements, accomplis soit au départ du domicile soit depuis l'entreprise elle-même, peuvent entraîner des temps de trajet d'une durée plus importante que le trajet domicile-travail habituel. Tout déplacement inhabituel doit être considéré comme du temps de travail effectif, et traité comme tel. Si la prise en compte de ce trajet aboutit à une durée totale de travail dépassant les horaires habituels du salarié, l'employeur devra donc lui créditer des heures supplémentaires.



Selon l'article 3 'Lieu de travail' du contrat de travail de M. [J] [O] que 'Le lieu de travail est fixé dans les locaux de l'employeur. L'employé effectuera tous déplacements nécessaires à l'exercice de ses fonctions ou requis par ses supérieurs hiérarchiques. Dès à présent, l'employé déclare n'avoir aucune objection à formuler à l'encontre de la fréquence et de l'éventuel accroissement du nombre de ces déplacements nécessaires à la bonne marche des affaires de l'employeur. 



Par ailleurs, l'employé accepte, d'ores et déjà, d'effectuer toute autre mission que l'employeur serait amené à lui confier'.



Selon l'article 4 'Durée du travail' dudit contrat, 'En règle générale, l'employé se conformera à l'horaire de travail tel qu'en vigueur dans l'établissement. Néanmoins, compte tenu de ses responsabilités, il n'est pas exclu qu'exceptionnellement, il soit amené à effectuer un travail en dehors des heures ouvrables habituelles'.



L'employeur relève des jours fériés non travaillés dans le calcul de M. [J] [O] et le fait que celui-ci prend en compte le temps de trajet pour se rendre à la gare où à l'aéroport alors que le trajet ne constitue pas du travail effectif.



Au vu des éléments ci-dessus développés, l'employeur concédant ne détenir aucun justificatif sur le temps de travail de son salarié et au vu des éléments fournis par M. [J] [O], il convient de condamner la société par actions simplifiée Falconstor Software à payer à M [J] [O] les sommes suivantes :



- 5 012,30 euros au titre des heures supplémentaires pour la période du 28 janvier 2011 au 31 décembre 2011 et 501,23 euros de congés payés afférents,



- 3 153,79 euros au titre des heures supplémentaires pour la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2012 et 315,37 euros de congés payés afférents,



- 449,14 euros au titre des heures supplémentaires pour la période du 1er janvier 2013 au 11 juin 2013 et 44,91 euros de congés payés afférents. 



3. Sur le salaire de référence



M. [J] [O] sollicite la fixation de son salaire de référence à 7 594,27 euros, ce que conteste la société par actions simplifiée Falconstor Software qui invoque une rémunération moyenne mensuelle brute de 6 927,80 euros calculée sur les douze derniers mois de novembre 2012 à octobre 2013.



En application de l'article R1234-4 du code du travail, le salaire à prendre en compte est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, soit le tiers des trois derniers mois, mais dans ce cas toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel versée au salarié pendant cette période n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.



Au vu l'attestation employeur destinée à pôle emploi non remise en cause par M. [J] [O] (pièce 20), il convient de fixer le salaire de référence à 6 928 euros bruts. 



4. Sur le travail dissimulé



Aux termes de l'article L8221-5 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la cause, ' Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :



1º Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;



2º Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;



3º Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales'.



Aux termes de l'article L8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L8221-5 relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



Il est admis que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.



En l'espèce, M. [J] [O] soutient avoir été victime d'un travail dissimulé, ce que conteste la société par actions simplifiée Falconstor Software.



M. [J] [O] ne produit aucun justificatif de nature à démontrer une volonté délibérée de son employeur de se soustraire à son obligation de déclarer les heures de travail effectuées par ses salariés, ce d'autant qu'il n'a signalé à son employeur ses heures supplémentaires alors qu'il quittait l'entreprise et qu'il bénéficiait depuis le 11 juin 2013 d'une convention de forfait annuel. Les malversations évoquées par M. [J] [O] dans ses écritures ne concernent que la maison mère située aux Etats Unis et il ne produit aucun justificatif de nature à démontrer que l'établissement français était concerné ni la suite donnée à la plainte déposée au tribunal fédéral de district de New York mentionnée dans l'article produit en pièce 11-1. 



La demande de M. [J] [O] sera rejetée par confirmation du jugement du conseil des prud'hommes.



5. Sur le préjudice moral



a. Sur la recevabilité



M.[J] [O] sollicite pour la première fois devant la cour d'appel de renvoi la condamnation de la société à lui payer la somme de 30 000 euros au titre du préjudice moral subi.



La société par actions simplifiée Falconstor Software soulève l'irrecevabilité de cette demande nouvelle. 



Selon l'article 633 du code de procédure civile, la recevabilité des prétentions nouvelles devant la juridiction de renvoi est soumise aux règles qui s'appliquent devant la juridiction dont la décision a été cassée.



Ainsi, les dispositions des articles 623 et suivants du code de procédure civile ne soumettent pas, à l'issue de la cassation qui replace les parties dans l'état où elles se trouvaient avant la décision cassée, la recevabilité d'une demande nouvelle à d'autres règles que celles qui s'appliquaient devant la juridiction dont la décision a été cassée.



Il s'ensuit que par l'effet de la cassation de l'arrêt de la cour d'appel de Versailles intervenue du chef du dispositif concernant le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents et au titre d'une indemnité pour travail dissimulé, la cause et les parties sont remises, de ce chef, dans l'état où elles se trouvaient avant l'arrêt cassé, de sorte qu'est recevable la demande d'indemnisation pour préjudice moral, bien que formée par le salarié devant la cour d'appel de renvoi, si elle entre dans les dispositions prévues par le code de procédure civile, notamment si elle est l'accessoire, la conséquence ou le complément de la demande initiale sur laquelle il a été statué par un chef de l'arrêt atteint par la cassation.



Il convient de rappeler qu'aux termes de l'article 564 du même code, applicable à la procédure d'appel, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. 



Toutefois, l'article suivant dispose que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent, étant précisé que la demande qui tend aux mêmes fins est celle dans laquelle son auteur n'attend pas un résultat différent de celui souhaité en première instance. Enfin, l'article 566 du même code dispose que les parties ne peuvent qu'ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.



Devant la cour d'appel de renvoi, le salarié formule une demande d'indemnisation du préjudice moral au titre des heures supplémentaires et des conditions de travail illégales qui lui ont été imposées par l'employeur, de sorte qu'il s'agit d'une demande accessoire. 



Ainsi, la demande émise contre la société par actions simplifiée Falconstor Software est recevable.



b. Sur le fond



En application des dispositions de l'article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention, en particulier l'existence d'un fait générateur de responsabilité, du préjudice en découlant et donc d'un lien de causalité entre le préjudice et la faute.



A l'examen des pièces versées, des moyens débattus et la demande de travail dissimulé ayant été écartée, il convient de rejeter la demande d'indemnisation, M. [J] [O] ne justifie pas d'un préjudice distinct de celui déjà indemnisé au titre des heures supplémentaires. 



6. Sur la demande des bulletins de paie et des documents sociaux conformes à l'arrêt



Il convient d'ordonner à la société par actions simplifiée Falconstor Software de remettre à M . [J] [O] des bulletins de paie et des documents conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision.



7. Sur les intérêts et leur capitalisation



Les créances salariales produiront intérêts au taux légal à compter de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d'orientation, et les créances indemnitaires produiront intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt.



Les intérêts échus dus au moins pour une année entière seront capitalisés dans les conditions prévues par l'article 1343-2 du code civil.



8. Sur l'article 700 du code de procédure civile 



Il convient de rejeter les demandes de ce chef.



9. Sur les dépens



Il convient de laisser à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés. 



PAR CES MOTIFS



La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,



Infirme le jugement du conseil des prud'hommes de Versailles du 27 mars 2017 en ce qu'il a débouté M. [J] [O] de sa demande au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents;



Statuant à nouveau dans la limite de la cassation;



Fixe le salaire de référence à 6 928 euros bruts;



Condamne la société par actions simplifiée Falconstor Software à payer à M. [J] [O] les sommes suivantes :



- 5 012,30 euros au titre des heures supplémentaires pour la période du 28 janvier 2011 au 31 décembre 2011 et 501,23 euros de congés payés afférents,



- 3 153,79 euros au titre des heures supplémentaires pour la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2012 et 315,37 euros de congés payés afférents,



- 449,14 euros au titre des heures supplémentaires pour la période du 1er janvier 2013 au 11 juin 2013 et 44,91 euros de congés payés afférents. 



Déboute M. [J] [O] de sa demande au titre du préjudice moral;



Ordonne à la société par actions simplifiée Falconstor Software de remettre à M. [J] [O] des bulletins de paie et des documents conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision;



Dit que les créances de nature contractuelle sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date, et à compter de chaque échéance devenue exigible, s'agissant des échéances postérieures à cette date, et que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant;



Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil;



Rejette les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés.



 - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



 - signé par Madame Nathalie COURTOIS, Président et par Madame Isabelle FIORE Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





Le GREFFIER, Le PRESIDENT,