Cour d'Appel · Chambre 4-3 — 26 janvier 2024

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3



ARRÊT AU FOND 



DU 26 JANVIER 2024 



N° 2024/ 20



RG 19/12335

N° Portalis DBVB-V-B7D-BEV2G







[V] [O]





C/



SAS COLOR GROUPE EXPERIENCE, anciennement SAS SMT -Société Marseillaise de Tourisme-

















Copie exécutoire délivrée 

le 26 Janvier 2024 à : 



- Me Mickael BENAVI, avocat au barreau de MARSEILLE



- Me Roselyne SIMON-THIBAUD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE 

V145



 





























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE en date du 04 Juillet 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F 17/02409.





APPELANT



Monsieur [V] [O], demeurant [Adresse 1]



comparant en personne, assisté de Me Mickael BENAVI, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



SAS COLOR GROUPE EXPERIENCE, anciennement SAS SMT -Société Marseillaise de Tourisme-, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Roselyne SIMON-THIBAUD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Karen NABITZ, avocat au barreau de MARSEILLE





*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 Septembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre

Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller



Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Décembre 2023, délibéré prorogé en raison de la survenance d'une difficulté dans la mise en oeuvre de la décision au 26 Janvier 2024.





ARRÊT



CONTRADICTOIRE 



Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2024



Signé par Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



FAITS ET PROCÉDURE



M. [V] [O] a été engagé à compter du 15 mars 2004 par la société Marseillaise de Tourisme, devenue ultérieurement la société Color Group Expérience, en qualité de conducteur receveur selon contrats à durée déterminée.

La convention collective nationale applicable était celle des transports routiers de voyageurs.



À compter du 1er mai 2006, M. [O] a bénéficié d'un contrat à durée indéterminée au poste de conducteur receveur, coefficient 140V avec une rémunération brute de 1 295,26 € outre les primes et indemnités en vigueur.



M. [O] saisissait le 28 novembre 2012 le conseil de prud'hommes de Marseille en exécution fautive du contrat de travail, en travail dissimulé et en paiement d'indemnités.

 

Son contrat de travail a été suspendu à plusieurs reprises pour maladie et accident de travail.



M. [O] était convoqué le 27 mars 2017 à un entretien préalable à une mesure de licenciement fixé au 27 avril 2017 assorti d'une mise à pied conservatoire. Il était licencié pour faute grave par courrier du 27 avril 2017.



Par jugement du 4 juillet 2019 le conseil de prud'hommes en sa formation de départage a statué comme suit :

«Dit n'y avoir lieu d'écarter des débats les pièces numérotées 4 et 45 communiquées par [V] [O] ;

Dit que le licenciement pour faute grave de [V] [O] par la SAS Marseillaise de Tourisme, devenue la SAS Color Group Expérience, est valablement fondé ; 

Déboute [V] [O] de l'ensemble de ses demandes indemnitaires subséquentes;

Condamne la SAS Marseillaise de Tourisme, devenue la SAS Color Group Expérience à verser à [V] [O], les sommes de nature salariale suivantes :

- 48,55 euros bruts de rappel de salaire au titre du minimum conventionnel ;

- 4,85 euros bruts de congés payés y afférents ;

- 2.064,4l euros de rappel d'indemnités de congés payés au titre de la règle 4/30ème de la convention collective ; 

- 107,35 euros bruts de la prime de l3ème mois ;

- 393,67 euros d'indemnité de repas ;

Dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 30 novembre 2012, et ce jusqu'à parfait paiement ; 

Ordonne la capitalisation des intérêts, et ce sous réserve toutefois qu'il s'agisse d'intérêts dus pour une année entière au moins ; 

Déboute [V] [O] de ses demandes de rappels de salaires au titre de la prime d'ancienneté conventionnelle, des congés payés et de la bonification relative à la langue étrangère ainsi que de ses demandes de rappel d'heures supplémentaires, de maintien de salaire maladie, de remboursement des frais de comptabilité, outre de ses demandes indemnitaires pour annulation de l'avertissement, travail dissimulé et harcèlement moral ;

Ordonne à la SAS Marseillaise de Tourisme, devenue la SAS Color Group Expérience de remettre, sans délai à [V] [O] un bulletin de salaire récapitulatif conforme à la présente décision ; 

Dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte ;

Condamne la SAS Marseillaise de Tourisme, devenue la SAS Color Group Expérience, à verser à [V] [O] la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, laquelle ne pourra être distraite au profit de MB AVOCATS s'agissant d'une procédure orale ; 

Condamne la SAS Marseillaise de Tourisme, devenue la SAS Color Group Expérience aux entiers dépens de la présente procédure, lesquels ne peuvent comprendre le droit proportionnel tiré de l'article 10 du décret réglementant le tarif des huissiers ;

Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire de la présente décision, excepté les dispositions qui seraient de plein droit exécutoires en application des dispositions du code du travail ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires». 



Par acte du 26 juillet 2019, le conseil de M. [O] a interjeté appel de cette décision.





PRÉTENTIONS DES PARTIES

 

Aux termes de ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 3 octobre 2019, le salarié demande à la cour de : 

«Réformer le jugement déféré 

Et, Statuant à nouveau, 

Dire et juger le licenciement nul ou à tout le moins illégitime et abusif 

Constater la violation répétée des obligations contractuelles et conventionnelles de la société Marseillaise de Tourisme 

Constater l'exécution fautive et de mauvaise foi du contrat de travail constitutif d'actes de harcèlement moral de la Société Marseillaise de Tourisme 

Et, par conséquent 

Condamner la SMT - Société Marseillaise de Tourisme à verser au salarié les sommes ci-après: 

Rappel de prime d'ancienneté conventionnelle 769. 99 € 

Incidence congés payés y afférent 76. 00 € 

Valorisation congés payés 902.14 € 

Rappel de salaire minimum conventionnel 48,55 € 

Incidences de congés payés y afférents 4,85 € 

Rappel de congés payés 1232. 23 € 

Rappel indemnité de congés payés 2064.41 € 

(Règle du 4/30ième CCN) 

Rappel de salaire (bonification de points CCN) 2977.28 € 

Incidence congés payés y afférent 297.00 € 

Rappel d'heures supplémentaires 268. 53 € 

Incidence congés payés y afférent 26. 00 € 

Prime de 13e mois 107. 35 € 

Incidence congés payés y afférent 10. 70 € 

Indemnités de repas 393. 67 € 

Incidence congés payés y afférent 39. 00 € 

Annulation de l'avertissement 1 000. 00 € 

Travail dissimulé 10 662.00 € 

Maintien de salaire Maladie 263.31 € 

Incidence congés payés y afférent 26.32 € 

Exécution fautive et de mauvaise foi du contrat de travail constitutifs d'actes de harcèlement moral: 10.000.00 € 

Remboursement frais de comptabilité 1 556.00 € 

DI licenciement nul ou à tout le moins illégitime et abusif 70 000.00 € 

Préavis 2 mois 3 678.00 € 

Incidence congés payés sur préavis 367.80 € 

Condamner l'employeur sous astreinte de 100 € par jour de retard à délivrer un bulletin de salaire rectificatif mentionnant les sommes allouées judiciairement et une date d'ancienneté au 29 mars 2006 

Dire et juger que la juridiction de céans se réservera le droit de liquider l'astreinte 

Dire et juger que le montant des condamnations portera intérêts de droit à compter du jour de l'introduction de la demande en justice avec capitalisation des intérêts. 

Article 700 du code de procédure civile distrait au profit de MB AVOCAT 2 500.00 € 

Condamner l'employeur aux dépens 

Dire et juger que la moyenne des salaires s'élève à la somme totale de 1 839.68 €».



Dans ses dernières écritures communiquées au greffe par voie électronique le 23 janvier 2020, la société Color Group Expérience demande à la cour de : 

« Au principal 

Confirmer le jugement rendu par le Juge départiteur du Conseil de prud'hommes de Marseille le 4 juillet 2019 en ce qu'il a : 

Dit que le licenciement pour faute grave de [V] [O] par la SAS Marseillaise de Tourisme, devenue la SAS Color Group Expérience, est valablement fondé et repose sur une faute grave 

Débouté [V] [O] de l'ensemble de ses demandes indemnitaires subséquentes 

Débouté [V] [O] de ses demandes de rappels de salaires au titre de la prime d'ancienneté conventionnelle, des congés payés et de la bonification relative à la langue étrangère ainsi que ses demandes de rappels d'heures supplémentaires, de maintien de salaire maladie, de remboursement de frais de comptabilité, outre ses demandes indemnitaires pour annulation de l'avertissement, travail dissimulé et harcèlement moral 

Dit n'avoir lieu au prononcé d'une astreinte 

Débouté le salarié de ses demandes plus amples ou contraires, 

Réformer pour le surplus 

Statuant à nouveau 

Ecarter des débats la pièce adverse n°4 intitulée planning faute d'avoir été régulièrement identifiée et communiquée et la pièce adverse 45 faute de lisibilité 

Constater la mauvaise foi de Monsieur [V] [O] et l'absence de harcèlement moral 

Dire et juger que Monsieur [V] [O] ne rapporte pas la preuve des demandes en rappel de salaire formulées 

Dire et juger que la Société n'a violé aucune de ses obligations contractuelles et conventionnelles,

Constater les manquements du salarié à ses obligations professionnelles et contractuelles 

Débouter Monsieur [V] [O] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions; 

Subsidiairement, 

Dire et juger que Monsieur [V] [O] ne justifie pas en tout état de cause d'un préjudice 

Limiter l'indemnisation de l'appelant à de plus justes proportions à défaut de justification de son préjudice 

En tout état de cause, 

Le condamner à verser à la Société Color Group Expérience une somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ; 

Condamner Monsieur [O] aux entiers dépens».

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs écritures susvisées. 





MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la demande de rejet de pièces :



Il convient de constater qu'il n'est produit en cause d'appel aucun élément nouveau de nature à remettre en cause l'appréciation faite par le juge départiteur qui a considéré que la société avait reconnu que la pièce n°4 bien que mal dénommée lui avait été communiquée le 4 septembre 2017 et qu'il n'y avait pas lieu d'écarter la pièce 45 bien que peu lisible.



I) Sur l'exécution du contrat de travail



A) Sur la violation des obligations contractuelles et conventionnelles



a) Sur la majoration des salaires selon l'ancienneté



Le salarié soutient que la majoration des salaires selon l'ancienneté n'a pas été appliquée à tout le moins à compter du 29 mars 2006. 



La société conteste cette demande et fait grief au salarié de ne pas avoir explicité son calcul.

Elle estime que le salarié a bénéficié d'une majoration pour ancienneté plus favorable que celle prévue par les dispositions conventionnelles puisqu'il a bénéficié à tort à compter du mois de mars 2009 d'une majoration pour ancienneté de 3 % et à compter du mois de mars 2011 d'une majoration pour ancienneté de 5 %.



Les dispositions conventionnelles prévoient que 'l'ancienneté est comptée à partir de la date de formation du contrat de travail. Elle donne lieu aux majorations de 2 % après 2 années de présence, 4 % après 5 années de présence, 6 % après 10 années et 8 % après 15 années de présence dans l'entreprise'.

 

Le salarié pouvait donc prétendre à une majoration de son salaire pour ancienneté de 2 % à compter du 29 mars 2008, soit la somme de 28,27 € par mois et à une majoration de 4 % au bout de 5 ans d'ancienneté, soit à compter du 29 mars 2013.



Au vu des bulletins de salaire produits, le salarié n'a rien perçu du mois d'avril 2008 au mois d'octobre 2008. À cette date il a bénéficié d'un rappel sur salaire d'ancienneté d'un montant de 141,35 € et d'une prime d'ancienneté de 28,27 €. 

Il a perçu cette majoration de 2 % jusqu'au mois de mars 2009, date à laquelle la majoration est passée à 3 %, soit 42,82 €. Cette majoration de 3 % s'est poursuivie jusqu'au mois de février 2011. La majoration de salaire pour ancienneté s'est élevée à 5 %, soit 73,14 € à compter du 1er mars 2011 jusqu'au 31 décembre 2011. À compter du 31 janvier 2012 la majoration a été ramenée à 4%, la société ayant adressé un courrier au salarié le 2 février 2012 pour régulariser la situation au regard des dispositions de la convention collective nationale des transports routiers sans le pénaliser (pièce intimée 2).



Le salarié a donc bénéficié d'une majoration pour ancienneté supérieure aux stipulations conventionnelle à compter du mois de mars 2009 jusqu'au mois de février 2012, de sorte que la société n'est redevable d'aucune somme à ce titre. 



C'est en conséquence à juste titre que le premier juge l'a débouté de sa demande de rappel de salaire au titre de la majoration sur salaire pour ancienneté.



b) Sur les minima conventionnels pour la période de mai à août 2009



Le salarié soutient que pour cette période, il a été rémunéré en deçà du barème des salaires minima conventionnels hors majoration pour ancienneté. Il sollicite un rappel de 48,55 € outre les congés payés y afférents.



La société fait valoir que c'est à tort que le premier juge n'a pas tenu compte de l'ancienneté du salarié en procédant à une inexacte appréciation des articles 12 et 13 de la convention collective des transports routiers du 21 décembre 1950.



Les dispositions conventionnelles prévoient que la rémunération globale garantie visée au premier paragraphe de l'article 12 est égale aux sommes fixées en francs par les tableaux joints à la présente convention collective nationale annexe et augmentée, le cas échéant du montant conventionnel des indemnités complémentaires et des majorations conventionnelles fixées en application du présent article (§ 2, Ancienneté, et § 4, Conducteurs mécaniciens, livreurs ou conducteurs encaisseurs) et de l'article 21 (2°, Langues étrangères).

 

Le salarié était classé dans le groupe 9 avec un coefficient de 140 V en l'état de son contrat de travail. Au regard de l'avenant n° 99 du 6 avril 2009 relatif aux salaires du 1er avril au 1er juillet 2009 applicable au litige, après deux ans d'ancienneté le salarié aurait du percevoir la somme de 1 452,66 € et la somme de 1455,75 € à compter du 1er juillet 2009 (pièce intimée 45).



Au vu de ses bulletins de salaire, ce dernier a perçu du mois de mai 2009 au mois de juillet 2009, la somme de 1 455,97 € compte tenu de son ancienneté, de sorte que la société n'est redevable d'aucun rappel de salaire à ce titre et de congés payés afférents (pièce intimée 13).



La cour infirme la décision déférée de ce chef.



c) Sur le rappel de congés payés pour la période de juin 2007 à septembre 2012



Le salarié estime qu'en appliquant la règle du maintien de salaire, l'employeur n'a pas retenu le mode de calcul le plus favorable notamment la règle du 1/10ème.



La société réplique qu'il a bien rétribué le salarié à chaque période de prise de congés. 

Elle indique que le salarié fait état d'un prétendu changement de méthode de calcul au cours de l'année civile sans préciser de quelle année il s'agit, d'un tableau produit illisible et inexploitable, les pièces mentionnant trois montants différents, ce qui est incohérent.



En application de l'article L.3141-3 du code du travail, le salarié a droit à 2,5 jours ouvrables par mois de travail effectif accompli au cours de la période de référence. La durée totale du congé exigible ne peut excéder 30 jours ouvrables.

Les dispositions de l'article L.3141-24 du code du travail édictent que le congé annuel prévu à l'article L.3141-3 ouvrent droit à une indemnité égale au 10e de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence.



La règle de calcul de l'indemnité de congés payés prévoit deux formules soit le 10e de la rémunération totale perçue au cours de la période de référence (formule dite du 10e), soit la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait travaillé (formule dite du maintien de salaire).



Chaque salarié doit bénéficier de l'application de la formule qui lui est la plus avantageuse et l'employeur doit procéder à une comparaison entre le salaire moyen et le salaire dit théorique afin d'appliquer à chaque salarié la méthode de calcul la plus favorable. Cette disposition étant d'ordre public.



La convention collective des transports routiers de voyageurs prévoit que la période de référence s'étend à compter du 1er juin N au 31 mai N+1.



A l'appui de sa demande, le salarié verse un rapport Méditec Provence pour la période d'octobre 2012 à mai 2014 (pièce 32) mais ce document ne peut être retenu car il ne concerne pas la période sollicitée. Il verse également un décompte dont il n'est pas explicité le calcul (pièce 30).

L'employeur pour sa part n'a produit aucun mode de calcul, ni de comparaison.



Il s'avère que l'employeur a calculé les congés payés du salarié selon la formule du maintien de salaire et lui a versé au vu de ses bulletins de salaire pour la période de juin 2007 à mai 2012 :

- 127,51€ en novembre 2007

- 1211,36 € en octobre 2008 

- 391,44 € en mai 2008 

- 665,45€ en décembre 2008

- 1330,89 € en janvier 2009

- 948,84 € en mai 2010

- 271,38 € au mois de juin 2010

-139,08 € en septembre 2010

- 1390,82 € en janvier 2011

- 436,15 € en septembre 2011

- 844,16 € en janvier 2012

- 27,50 € en février 2012

le salarié a ainsi perçu au total la somme de 9 260,9 €. 



Le montant annuel de ses salaires bruts sur la période concernée s'élève à:

- juin 2007 à mai 2008 : 23'660,23 €

- juin 2008 à mai 2009 : 23'755,24 €

- juin 2009 à mai 2010 : 22'420,31 €

- juin 2010 à mai 2011 : 24'474,31 €

- juin 2011 à mai 2012 : 26'792,17€

Le 10e de ces sommes représente la somme 12'110,22 €, soit une différence de 2 849,32 €.



Le salarié ne réclame cependant que la somme de 1 232,23 € à titre de complément d'indemnité de congés payés.



En conséquence, il y a lieu de faire droit à sa demande.



S'agissant de la demande de valorisation de congés payés à hauteur de 902,14 €, le salarié ne donne aucune explication sur ce poste de demande et doit dès lors être débouté de ce chef.

 

d) Sur l'indemnité égale à 4/30 de l'indemnité de congés payés



La société indique que c'est à tort que le premier juge l'a condamnée au paiement de cette indemnité en se fondant sur une lecture tronquée de la convention collective, les deux conditions 'de travail des dimanches et jours fériés' et 'l'allongement de la période des congés' étant cumulative.



Le salarié estime que l'indemnité 4/30 de congés payés pour la période de juin 2007 à mai 2012 n'a jamais été versée, ni portée sur les bulletins de salaire alors que la Cour de cassation précise que la condition d'ancienneté suffit à en bénéficier.



La convention collective prévoit en son article 20 - 4 de l'annexe I une indemnité spéciale« pour compenser le travail des dimanches et des jours fériés et l'allongement de la période des congés payés de ce personnel, sous réserve d'un an de présence continue dans l'entreprise au 31 mai. Cette indemnité, payable dans les mêmes conditions que l'indemnité de congé annuel, est égale au quatre trentième du montant de cette dernière».



Dès lors que le versement de la prime n'est pas subordonné à la réalisation effective des sujétions visées et dans la mesure où cette dernière ne figure pas sur les bulletins de salaire, le droit pour le salarié a percevoir cette prime est avéré.



L'indemnité des 4/30 s'élève à la somme de 1 614,69 € compte tenu des éléments retenus ci dessus (12'110,22 x 4/30 ).



Toutefois cette prime a un caractère annuel et l'accord du 18 avril 2002 relatif à l'aménagement et la réduction du temps de travail dans les entreprises de transport routier de voyageurs annexé à la convention collective précise que « toutes les primes à caractère annuel, y compris les 4/30eme, versées dans les entreprises à la date d'entrée en application de l'accord, s'imputent sur ce treizième mois ».



La cour retient que la société a versé un 13ème mois chaque mois avec un montant total sur la période considérée de 9 158,65 € sans qu'aucune somme au titre de l'indemnité 4/30 ne soit imputée.



Il s'ensuit qu'en application des dispositions précitées, la cour constate que la société n'est redevable d'aucun montant à ce titre.



La cour, par voie d'infirmation, déboute le salarié de ce chef de demande.



e) Sur la prime de 13ème mois



Le salarié revendique un rappel de prime du 13e mois sur les années 2007 à 2011 ainsi que les congés payés y afférents. Il explique que l'employeur n'ayant jamais versé l'indemnité de 4/30, cela a nécessairement entraîné le versement d'une prime dont le montant n'est pas conforme à celui auquel il pouvait prétendre.



La société soutient que c'est à tort que le premier juge a lié la demande de rappel du 13e mois à la demande de paiement de l'indemnité au titre 4/30. Il fait valoir que le salarié n'explicite aucunement le montant de sa demande et que le cabinet Eurogestion a manifestement fait une erreur sur le calcul du 13e mois.











Les dispositions conventionnelles et l'accord du 18 avril 2002 prévoient que 'les salariés ayant au moins un an d'ancienneté au 31 décembre de chaque année ont droit à un treizième mois conventionnel. Le 13e mois s'entend sur la base de 35 heures de travail hebdomadaire dans le cadre activité à temps complet et prorata temporis dans les autres cas. Le taux horaire pris en compte est celui du mois de novembre de l'année considérée (...) toutes les primes à caractère annuel, y compris les 4/30ème, versées dans les entreprises à la date d'entrée en application de l'accord, s'imputent sur ce treizième mois ».



À l'instar de la société, la cour considère qu'aucun lien avec l'indemnité au titre des 4/30 ne peut être invoqué car contrairement à ce qui est allégué, si cette prime avait été versée, le montant de la prime de 13e mois aurait diminué d'autant et ne pouvait donner lieu à rappel.



Par ailleurs, les bulletins de salaire démontrent que la société a versé le 13e mois conventionnel en décembre de chaque année sur la période considérée sur la base du taux horaire du mois de novembre de l'année considérée (pièce intimé13).

Le salarié doit être débouté de cette demande.



La cour infirme la décision déférée de ce chef.



f) Sur la bonification relative à l'indemnité de langue étrangère



Le salarié demande une indemnité journalière égale à 2,5 % du salaire minimum hebdomadaire sans ancienneté et soutient qu'il était dans l'obligation d'utiliser une langue étrangère, à la demande de son employeur, compte tenu de la nature de son activité.



La société soutient que le salarié ne rapporte aucunement le moindre commencement de preuve de ce qu'il pratiquait une langue étrangère dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail et que les visites touristiques étaient commentées en différentes langues préenregistrées via des écouteurs individuels.



Les dispositions conventionnelles prévoient : « si en cas d'absence de courrier ou de guide et sur ordre de son employeur, un conducteur de car de tourisme utilise une langue étrangère qu'il parle couramment il a droit, en sus de son salaire garanti de son emploi et pour chaque journée ou une fraction de journée d'utilisation, à une indemnité complémentaire calculée à raison de 2,5 % du salaire minimal professionnel national hebdomadaire, sans ancienneté, d'un conducteur receveur de car ».



Le salarié justifie sa demande en produisant un lexique de phrases usuelles mis à sa disposition

par la société (pièce appelant 5). 

Ce document précise que les commentaires des visites sont enregistrés en anglais, français, espagnol, japonais, russe, italien, allemand et mandarin, de sorte que le salarié n'avait pas à utiliser une langue étrangère sur ordre de la socciété. 

Par ailleurs, la société justifie en pièce 36 que les bus comportaient à leur bord une unité centrale audio gérant le déclenchement des commentaires de la ville de [Localité 3] en plusieurs langues.



La cour confirme la décision déférée de ce chef



g) Sur l'indemnité de repas



Le salarié soutient que l'indemnité spécifique de repas applicable aux entreprises de transport routier de voyageurs versée n'est pas conforme aux dispositions conventionnelles pour la période de juin 2007 à novembre 2012.



La société relève que le premier juge a fait droit à la demande du salarié sans motiver son appréciation, et que ce dernier n'apporte aucune nouvelle explication en cause d'appel alors qu'il a perçu une somme de 6,92 € au titre de l'indemnité repas au vu de ses bulletins de paie.



La convention collective applicable prévoit en son article 3 « Le personnel ouvrier qui se trouve, en raison d'un déplacement impliqué par le service, obligé de prendre un ou plusieurs repas hors de son lieu de travail, perçoit pour chacun des repas une indemnité de repas dont le taux est fixé par le tableau joint au présent protocole.

Est réputé obligé de prendre son repas hors du lieu de travail le personnel qui effectue un service dont l'amplitude couvre entièrement les périodes comprises soit entre 11 h 45 et 14 h 15, soit entre 18 h 45 et 21 h 15 ».

L'avenant n°51 du 13 juillet 2016 relatif aux frais de déplacement des ouvriers (annexe I) de la convention collective indique au titre de l'indemnité de repas unique la somme de 7 euros en vertu de l'article 8-1 alinéa 1.



En l'espèce, au vu des bulletins de salaire, le salarié a perçu la somme de 6.92 € au titre de l'indemnité repas au lieu de la somme de 7 €, de sorte que par voie d'infirmation il y a lieu de condamner la société à lui payer la différence soit 71,36 €.



La cour infirme la décision en ce sens.



h) Sur la demande de maintien de salaire pendant la maladie



Le salarié n'a pas repris dans ses conclusions l'argumentation relative à sa demande de maintien de salaire pendant la maladie. Il avait soutenu devant le premier juge que la société avait appliqué à tort une carence de cinq jours au titre de la maladie.



La société relève qu'il y a bien eu deux périodes distinctes d'arrêt maladie correspondant à deux arrêts maladie distincts, soit du 19 au 23 avril 2012 et à compter 26 octobre.



Les dispositions conventionnelles prévoient un délai de franchise de cinq jours avant de percevoir un complément de rémunération pour 'chaque maladie' constatée conformément aux dispositions du paragraphe de l'article 17 bis de l'accord du 27 février 1951.



C'est à bon droit que le premier juge a considéré que la société avait appliqué un délai de franchise de cinq jours lors de l'arrêt de travail du mois d'octobre 2012 dès lors que son précédent arrêt maladie avait pris fin le 23 avril 2012.



i) Sur les heures supplémentaires



1) Sur le cadre du décompte du temps de travail



Le salarié fait valoir que les dispositions conventionnelles relatives à la durée du travail n'ont pas été appliquées au sein de l'entreprise. Il soutient qu'il y a eu modification unilatérale de son contrat de travail par l'employeur qui a modifié la méthode de décompte des heures supplémentaires. Il explique que les heures supplémentaires ont été prises en compte sur une période de 14 jours, au lieu d'être sur la semaine et que l'employeur reconnaît au travers de son courrier du 11 juillet 2012, l'existence d'une pratique antérieure applicable à l'ensemble du personnel depuis plusieurs années, qui constitue à tout le moins un engagement unilatéral de l'employeur.



La société soutient qu'elle n'a fait qu'appliquer les règles légales et conventionnelles en vigueur puisqu'il est permis à l'employeur de procéder à un décompte du temps de travail effectif à la quatorzaine en vertu de l'article 17 de l'annexe de la convention collective applicable et que cela ne constitue pas une modification du contrat de travail. 

Elle précise que le cabinet comptable Meditech mandaté par le salarié a eu la même appréciation dans son rapport.

 

L'article 4 du décret n° 2003-1242 du 22 décembre 2003 pris sur la base de l'accord du 18 avril 2002 relative à l'ARTT prévoit :

« II. - Pour le personnel roulant, sans préjudice des dispositions de l'article L. 212-8 du code du travail, la durée hebdomadaire du travail peut être calculée sur deux semaines consécutives, à condition que cette période comprenne au moins trois jours de repos. La durée hebdomadaire de travail des intéressés est considérée comme étant le résultat de la division par deux du nombre d'heures accomplies pendant les deux semaines.

Sous réserve que soit respectée pour chacune de ces deux semaines consécutives la durée maximale pouvant être accomplie au cours d'une même semaine fixée à l'article L. 212-7 du code du travail, il peut être effectué, au cours de l'une ou de l'autre semaine, des heures de travail en nombre inégal ».



Les dispositions relatives à l'accord du 18 avril 2002 relatif à l'ARTT définissent les modalités du temps de travail effectif , ainsi :





- article 4 : le temps de travail effectif des conducteurs comprend les temps de conduite (art 4.1) les temps de travaux annexes (art. 4.2 : temps de prise et de fin de service consacré à la mise en place du disque, à réparation du véhicule à la feuille de route au nettoyage du véhicule à l'entretien mécanique et à la remise de la recette), les temps à disposition (art.4.3 : présence, attente ou disponibilité passée au lieu de travail ou dans le véhicule) et le cas particulier du double équipage (art 4.4 : temps non consacré à la conduite par le conducteur pendant la marche du véhicule et rémunéré pour 100% de sa durée dont 50 % pris en compte au titre du temps de travail effectif).

- article 5 : les heures supplémentaires sont les heures de travail effectif accompli à la demande de l'employeur au-delà de la durée légale de travail. L'exécution d'heures supplémentaires qui est justifiée par les contraintes de service est prise en compte par l'entreprise.

Les heures supplémentaires sont décomptées selon le dispositif mis en oeuvre au sein de l'entreprise :

- soit à la semaine ;

- soit à la quatorzaine ;

-soit sur toute autre période dans le cadre de la modulation, dans le respect des dispositions de l'article 14.6 du présent accord.

- article7.2 : les temps non considérés dans les paragraphes 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 dans l'amplitude de la journée de travail constitue des coupures qui n'entrent pas dans le décompte du temps de travail effectif.

- article 12 : compte tenu des spécificités de l'activité, l'entreprise peut procéder à une réduction du temps de travail dans le cadre de la quatorzaine: la durée normale du travail effectif est de 70 heures (...).

 

Il résulte de l'ensemble de ses dispositions que le décompte des heures supplémentaires à la quatorzaine est possible et la société est fondée à appliquer un décompte du temps de travail et des heures supplémentaires à la quatorzaine sans qu'il puisse lui être opposé une modification du contrat de travail ou un usage antérieur. 



2) sur le décompte des heures supplémentaires 



En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de fournir des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre utilement, à charge pour ce dernier de justifier les heures de travail effectivement réalisées.



Le salarié produit les éléments suivants :

- le courrier du 17 février 2012 adressé à la directrice d'exploitation de la société réclamant le paiement d'heures supplémentaires pour le mois de janvier 2012 et qui indique « au cours de la période du 1er janvier 2012 au 31 janvier 2012, j'ai travaillé conforme au planning affiché le 29 décembre 2011, 38,33 heures de plus que ne le prévoit l'accord collectif. 

16 jours CP x 7 heures = 112 heures CP + 78 heures travaillées= 190 heures

190 - 151,67 = 38,33 heures supplémentaires. 

Je vous rappelle que selon le code du travail vous devez me rémunérer ces heures et y ajouter une majoration de 25 % pour les huit premières heures et 50 % pour les suivantes(...) » (Pièce 8)

- un relevé indiquant « heures supplémentaires à compter de janvier 2012 » sans que soit noté le nombre d'heures sollicitées (pièce 30)

- une attestation du responsable social du cabinet Eurogestion sans que soit annexé l'audit social que ce dernier dit avoir réalisé pour la période du 1er janvier 2007 au 30 novembre 2012 (pièce 31 )

- les tableaux de marche conducteur (TMC) 

- le bulletin de salaire du mois de janvier 2012 mentionnant le règlement de 84,50 heures de congés payés sur la base de 9,99 € l'heure.



Les éléments apportés par le salarié sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.



La société fait valoir que le salarié comptabilise des congés payés qui ne sauraient être pris en compte pour déclencher les heures supplémentaires, que le décompte du temps de travail effectif a bien été effectué à partir de janvier 2012 par quatorzaine et que les heures supplémentaires sont déclenchées à partir de 70 heures sur 14 jours.

Elle souligne que le salarié produit les tables de marche conducteur qui n'ont jamais été appliquées et qu'elle a toujours pris en compte l'intégralité des phases inhérentes à l'activité du conducteur, l'édition de l'activité détaillée des journées considérées du salarié ne pouvant entraîner de rappel au titre des heures supplémentaires.



La société produit notamment les pièces suivantes :

- le bulletin de salaire du mois de janvier 2012 qui indique des indemnités de congés payés pour 84,50 heures d'un montant de 844,16 € et le bulletin de salaire du mois de février 2012 qui mentionne une régularisation de 274,73 € pour 3 jours au titre des congés payés pour le mois de janvier 2012 pour 27,50 heures et le paiement de 37,08 heures complémentaires, à hauteur de 370,43 € (pièce 13)

- le courrier en réponse de la société du 23 février 2012 indiquant « un nouveau bulletin va être calculé sur la base des éléments suivants : 

- période de congés payés du 9 janvier 2012 au 26 janvier 2012 soit 16 jours (...) les heures de congés payés ne peuvent en aucun cas être considérées comme des heures supplémentaires mais peuvent le cas échéant ouvrir droit à un paiement d'heures complémentaires au taux horaire brut porté au contrat de travail revu au mois de janvier,

 - 7 journées travaillées en service sur la ligne régulière [Localité 3] le Grand Tour 

- 8 heures de travail pour planning effectué sur une seule journée. Ces heures seront comptabilisées intégralement en temps de travail effectif (...) » (pièce 4)

- le tableau des temps de travail effectif selon le rapport Dis Transics et temps de marche conducteur (pièce 12-1)

- les rapports d'activité DIS Transics et les disques chronotachygraphes du 1er janvier 2012 au 30 mai 2015 (pièces 12-2 et 12-3)

- tableau des temps de marche conducteur réalisé par le conducteur (pièce 12-7)

- rapport de l'expert-comptable du cabinet Meditech Provence qui indique que « seules les heures de travail effectif sont prises en compte pour évaluer le seuil de déclenchement des heures supplémentaires, il ne faut donc pas tenir compte des heures de coupure, des heures de pause rémunérées ou des absences rémunérées telles que des congés payés, jours fériés etc., c'est la raison pour laquelle certaines heures sont payées à taux normal et non à taux majoré » (pièce appelant 32) 

- détail des journées de travail en déplacement du salarié (12-8)



Dans ses conclusions, le salarié n'a pas précisé la période considérée au titre des heures supplémentaires réclamées, mais se réfère à son courrier du 17 février 2012 qui concerne des heures supplémentaires qui n'auraient pas été réglées pour le mois de janvier 2012.



Le rapport d'activité conducteur SMT qui précise les temps de départ, d'arrivée et de conduite ainsi que l'amplitude et les kilomètres parcourus indique, pour le mois de janvier 2012, que le salarié a travaillé 35,90 heures la première semaine de la quatorzaine du 02/01/2012 au dimanche 08/01/2012, la seconde semaine correspondant à ses congés payés.

Le salarié a été également en congés payés du 16 janvier 2012 au 26 janvier 2012 et n'a repris son travail qu'à partir de la troisième semaine du mois, soit du 27 janvier au 30 janvier 2012 avec 28,78 heures de travail.



Le salarié a donc travaillé au total 64,68 heures sans dépasser les 70 heures réglementaires et n'a donc pas accompli d'heures supplémentaires sur le mois de janvier 2012, les heures au titre des congés payés ne pouvant être prises en compte pour comptabiliser les heures supplémentaires. 



La cour relève que le salarié aurait dû percevoir au titre des congés payés pour le mois de janvier 2012, la somme de 1 118,88 € pour 16 jours de congés payés, soit 112 heures x 9,99€. 

Il a perçu en janvier 2012, la somme de 844,16 € et la somme de 274,73 € en février 2012 soit au total 1 118,89 €, de sorte qu'il a été rempli de ses droits à ce titre. 



La société lui a également réglé 37,08 heures improprement indiquées 'complémentaires'au taux de 9,99 € à hauteur de 370,43 €.

 

Les bulletins de salaire qui ont suivis le mois de janvier 2012 mentionnent bien les heures supplémentaires réglées par la société pour les mois de mai et juin 2012 ainsi que les heures correspondant aux congés payés. A cet égard, le rapport de l'expert comptable missionné par le salarié n'a relevé aucune heure supplémentaire non rémunérée sur cette période.



Il y a lieu en outre d'observer au vu des pièces produites que la société a bien respecté à compter du mois de janvier 2012, non seulement la répartition du temps de travail par quatorzaine mais également l'amplitude de travail de 10 heures ainsi que les temps annexes, les temps de conduite et de coupure afin comptabiliser le temps de travail effectif du salarié et les heures supplémentaires.





Dès lors, confrontant les éléments produits de part et d'autre, la cour a la conviction que le salarié n'a pas accompli d'heures supplémentaires qui ne lui auraient pas été rémunérées pour le mois de janvier 2012.



La cour confirme la décision déférée de ce chef.



j) Sur le travail dissimulé



Le salarié indique qu'en ne mentionnant pas sur les bulletins de salaire ensemble des éléments de rémunération et d'accessoires, l'employeur a volontairement dissimulé une activité salariale.



Selon l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait soit de se soustraire intentionnellement à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire à l'obligation d'établir un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.



Le salarié n'établit pas l'existence d'heures supplémentaires non réglées.

 

En conséquence, le salarié par voie de confirmation doit être débouté de ce chef de demande. 



k) sur l'avertissement du 29 octobre 2012



La lettre de sanction a été rédigée en ces termes : 

« Jeudi 25 octobre 2012, vous deviez selon nos consignes remettre en main propre un jeu de clés ouvrant et démarrant nos véhicules ainsi que la pochette contenant les documents du véhicule (carte grise, licence) aux personnes en poste à la réception de l'atelier [4]. Lorsque vous est arrivé sur les lieux, au dépôt, l'atelier étant fermé vous avez laissé les clés dans le bus non verrouillé de l'extérieur, en vue. 

Vous n'êtes pas sans savoir que dans la nuit du 5 au 6 août dernier nos véhicules en stationnement au même dépôt ont été ouverts et que nous avons constaté le vol de matériel embarqué.

Nous vous rappelons que, de par votre emploi de conducteur receveur au sein de la société marseillaise de tourisme, il est de votre responsabilité de remplir vos fonctions dans un souci de sécurité des biens et des personnes. Et ceci comprend la sécurité des véhicules mis à votre disposition par votre employeur(...) ».



Le salarié conteste les faits reprochés et sollicite l'annulation de l'avertissement. 



La société soutient que le salarié a contrevenu à ses obligations professionnelles et notamment à des règles de sécurité inhérentes à son poste de conducteur receveur.



La société établit que le salarié a travaillé la journée du jeudi 25 octobre 2012 jusqu'à 19 h et rappelle que le salarié a confirmé oralement les faits le 26 octobre 2012. 

Il est également fait état de l'absence de remise des clés ayant donné lieu à une discussion avec la supérieure hiérarchique du salarié dans la motivation de l'arrêt de la cour de céans du 25 août 2017 (pièces intimée 9 et 35 ). 



Le salarié ne produit aucun élément contraire. 



L'attitude du salarié qui a contrevenu aux règles de sécurité de la société justifie la sanction de l'avertissement laquelle n'est pas disproportionnée.



En conséquence, la cour déboute le salarié de ses demandes.



B) Sur le harcèlement moral



Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.









En application de l'article L.1154-1 du même code, dans sa rédaction postérieure à la loi n° 2018-1088 du 8 août 2016, applicable au litige, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement. 



Le salarié fait grief à la société d'avoir dépassé le cadre normal de l'exercice de son pouvoir de direction et de contrôle en imposant une modification unilatérale du contrat de travail, des conditions de travail inacceptables outre une méthode de management critiquable.

Il explique que les conditions de travail particulièrement difficiles l'ont contraint à suspendre l'exécution de son contrat de travail pour cause d'accident du travail à compter du 26 octobre 2012, qu'il a fait l'objet d'un avertissement injustifié et a vu son état de santé se dégrader.



Il produit notamment les éléments suivants :

- une main courante datée du 7 mai 2013 indiquant « depuis décembre 2011 je subis des pressions de la part de ma hiérarchie que je ressens comme un harcèlement. Le 26 octobre 2012 à 18h15 j'ai croisé ma directrice Mme [N] [U] [M] dans le bureau où l'on dépose les recettes. Elle m'a fait des reproches fondés sur mon travail en étant agressive verbalement. J'ai mis fin à la conversation car je me sentais étouffé j'avais des douleurs à la gorge et à la poitrine. Je suis parti et j'ai ramené le bus de la société malgré le fait que j'étais hors de moi et choqué. Puis j'ai fait un malaise vers 19 h au dépôt à cause de tous ces reproches » (pièce 20).

- la fiche d'intervention des marins pompiers à 19h25 mentionnant comme motif d'intervention « angoisse » (pièce 21)

- le témoignage de M. [G] sur ces faits: « en sortant de son véhicule du travail j'ai vu M. [O] [V] pris d'un malaise, du mal à respirer, les yeux rouges et du mal à parler. Je l'ai assis sur une chaise lui donner un verre d'eau puis j'ai appelé les pompiers qui l'ont amené aux urgences (...) » (pièce 22 )

- son courrier du 2 avril 2013 adressé à l'inspecteur du travail et à l'AISMT13 indiquant « je me suis rendu compte que depuis le mois de décembre 2011 j'ai assisté à la mise en 'uvre d'un véritable processus de pression professionnelle et non professionnelle à mon encontre (Ces pressions ont continué même après et pendant mon arrêt de travail (...) (pièce 27 et 28)

- un certificat médical du 11 février 2013 du Dr [F] qui mentionne « avoir consulté le 31 octobre 2012 M .[V] [O] dans le cadre d'un accident du travail en date du 26 octobre 2012 : crise d'angoisse avec somatisation thoracique provoquée par une altercation avec sa supérieure, ayant nécessité une hospitalisation par les pompiers aux urgences de l'hôpital pour bilan cardiovasculaire (...) Je soigne depuis 1999 ce monsieur et depuis le début de l'année 2012 il se plaignait de difficultés au travail avec un sentiment de harcèlement. Cet événement (altercation verbale avec sa supérieure) sur son lieu de travail pendant son temps de travail a été l'élément déclencheur de sa crise d'angoisse » (pièce 29)

- ses deux courriers du 8 avril 2017 adressés au directeur général de la société marseillaise de tourisme avec pour objet un exercice du droit de retrait (pièces 27 et 28).

- l'arrêt de travail initial du 26 octobre 2012 et les prolongations ainsi que le certificat médical du 25 avril 2013 justifiant la possibilité pour le salarié de se rendre à la convocation devant le conseil des prud'hommes et les traitements du 26 octobre et 30 octobre 2012 (pièce 25 et 26)

- les fiches d'aptitudes médicales (pièces 34 , 35,39 40 et 41)



Ces éléments pris dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'un harcèlement.



La société fait valoir que le salarié se prévaut de la reconnaissance au titre des risques professionnels d'un malaise survenu cinq années auparavant pour en déduire l'existence d'un harcèlement moral et souligne que la cour d'appel d'Aix-en-Provence dans son arrêt du 25 août 2017 n'a pas reconnu le harcèlement moral au titre des risques professionnels.

La société indique que le salarié a adressé plusieurs arrêts de travail pour cause de maladie depuis le mois d'octobre 2012 et qu'il a eu l'occasion de rencontrer la médecine du travail que ce soit dans le cadre de visites de reprise ou à la demande du salarié et qu'il a été déclaré apte à son poste en novembre 2013 à la reprise, puis en février 2014 à sa demande et apte sans restriction en juillet 2014 et en 2015 ainsi que lors de sa dernière visite médicale de reprise du 7 février 2017.

Elle précise qu'on ne saurait lui reprocher d'avoir usé de son pouvoir de direction en notifiant au salarié l'avertissement du 29 octobre 2012.





Elle ajoute que la décision de l'employeur de se conformer au statut collectif du personnel de l'entreprise est étrangère à tout harcèlement et que salarié ne peut tirer argument des pièces qu'il s'est constitué à lui-même pendant son arrêt de travail pour les besoins de la cause, qu'il a été particulièrement insistant auprès de la mutuelle suite au changement intervenu le 30 juin 2016. 

Elle rappelle que le salarié ne fait état à aucun moment d'un motif raisonnable qui justifierait un danger grave et imminent sur la santé du salarié s'agissant de son courrier de droit de retrait du 8 avril 2017 alors qu'il était mis à pied à titre conservatoire.



Elle produit en particulier les éléments suivants :

- le refus de la CPAM de reconnaître le caractère professionnel de l'accident de trajet déclaré par le salarié (pièce 11)

- l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 25 août 2017 qui a considéré que le salarié a été victime d'un malaise au temps et lieu du travail (pièce 53)

- les avis d'aptitude délivrés par le médecin du travail entre 2013 et 2015 (pièce 14)

- le courrier de M. [E] du 18 mai 2014 employé dans la société SMT en tant que conducteur receveur qui atteste : «M. [O] est revenu taper à ma vitre côté conducteur en me disant 'si Mme [N] venait le matin sur le [Localité 5] c'était pour vérifier nos bus, que c'était de harcèlement de sa part et qu'il fallait que je lui en parle de suite'. Madame [N] ne nous a jamais harcelé et est restée toujours professionnelle (...) » (pièce 31)

- le courrier de l'organisme Humanis du 28 mars 2017 : « votre salarié M. [O] [V] nous contacte à nouveau concernant la radiation du contrat de votre société auprès de notre organisme le 30 juin 2016, nous lui avons déjà expliqué la situation et adressé des attestations de radiation mais il nous contacte régulièrement pour connaître la raison de la radiation du contrat. Nous vous remercions de bien vouloir le tenir informer de la situation (...) » (pièce 32)

- le courrier du président de la société marseillaise de tourisme du 14 avril 2017 sur le droit de retrait invoqué par le salarié intervenu postérieurement à la procédure disciplinaire et à l'entretien préalable à la mesure de licenciement (pièce 30).



La cour dit que le salarié ne peut se prévaloir de la modification de son contrat de travail et du calcul des heures supplémentaires dans la mesure où la société n'a pas contrevenu aux dispositions conventionnelles et a appliqué celles-ci à l'ensemble du personnel de la société , ni même de l'avertissement du 29 octobre 2012 qui était justifié suite au non-respect des consignes de sécurité. 

Par ailleurs, si la présente cour