Cour d'Appel · Chambre 4-3 — 26 janvier 2024

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3



ARRÊT AU FOND 



DU 26 JANVIER 2024



N° 2024/ 15





RG 19/14469

N° Portalis DBVB-V-B7D-BE4CL







[W] [O]





C/



SA CONFRATERNELLE D'EXPLOITATION ET DE REPARTITION PHARMACEUTIQUE RHIN RHONE MEDITERRANEE

























Copie exécutoire délivrée le 26 Janvier 2024 à : 



- Me Léa TALRICH, avocat au barreau de MARSEILLE



- Me Agnès BALLEREAU, avocat au barreau de GRASSE 



























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 09 Septembre 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F18/01233.





APPELANTE



Madame [W] [O], demeurant [Adresse 3]



représentée par Me Léa TALRICH, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



SA CONFRATERNELLE D'EXPLOITATION ET DE REPARTITION PHARMACEUTIQUE RHIN RHONE MEDITERRANEE, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Agnès BALLEREAU, avocat au barreau de GRASSE substitué par Me Margaux LOUSTE, avocat au barreau de PARIS





*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 Octobre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre

Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller



Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2024.





ARRÊT



CONTRADICTOIRE



Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2024



Signé par Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



FAITS- PROCEDURE-PRETENTIONS DES PARTIES 



Mme [W] [O] a été engagée du 2 février 2015 au 31 juillet 2015, selon contrats à durée déterminée, en qualité d'auxiliaire d'exploitation coefficient SMS, par la société Confraternelle d'Exploitation et de Répartition Pharmaceutique dite CERP Rhin Rhone Méditerranée, en son établissement de [Localité 4].

La situation contractuelle s'est pérennisée par la signature d'un contrat de travail à durée indéterminée à effet du 1er novembre 2015, la salariée ayant la qualité d'agent d'exploitation 1 coefficient 13A, avec une rémunération mensuelle brute de 1 648,35 euros pour 151,67 heures.



Par lettre recommandée du 28 mars 2018, la société confirmait à la salariée la mise à pied conservatoire notifiée le jour même par le directeur d'établissement et la convoquait à un entretien préalable au licenciement pour le 17 avril 2018.



Licenciée pour faute grave par lettre recommandée du 23 avril 2018, Mme [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille aux fins de contester notamment la légitimité de la rupture. 



Selon jugement du 9 septembre 2019, le conseil de prud'hommes a débouté Mme [O] de ses demandes et l'a condamnée aux dépens.

 

Le conseil de Mme [O] a interjeté appel par déclaration du 12 septembre 2019.



Aux termes de ses dernières conclusions transmises au greffe par voie électronique le 18 août 2023, Mme [O] demande à la cour de :

«DEBOUTER la société CERP RHIN RHONE MEDITERRANNEE de l'ensemble de ses demandes, fin et conclusions, 

INFIRMER le jugement du Conseil de Prud'hommes de Marseille du 9 septembre 2019 en toutes ses dispositions, et, la Cour statuant de nouveau : 

PRONONCER que l'ancienneté de Mme [O] court à compter du 1.02.2015. 

PRONONCER que les fonctions de Mme [O] relèvent du coefficient 190 de la convention collective. 

A titre principal, 

en appliquant rétroactivement le taux horaire correspondant au coefficient 190, CONDAMNER l'employeur à verser à Mme [O] les sommes suivantes : 

- 9.076,53€ bruts à titre de rappels de salaires à compter du 26.04.2015 

- 907,76€ bruts à titre d'indemnité complémentaire de congés payés, 

A titre subsidiaire,

en appliquant rétroactivement le salaire mensuel correspondant au coefficient 190, CONDAMNER l'employeur à verser à Mme [O] les sommes suivantes : 

- 6.578,54€ bruts à titre de rappels de salaires à compter du 26.04.2015 

- 657,85€ bruts à titre d'indemnité complémentaire de congés payés, 

En tout état de cause,

CONDAMNER l'employeur à verser à Mme [O] les sommes suivantes : 

- 706,83 € bruts à titre de rappel de 13 ème mois, 

- 70,68€ bruts à titre d'indemnité de congés payés y afférent, 

- 465,94 € bruts à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés 

PRONONCER que le salaire mensuel de référence de Mme [O] est établi de la manière suivante: - à titre principal, à la somme de 2.223,61€ bruts 

- à titre subsidiaire, à la somme de 2.139,33€ bruts

ORDONNER, en conséquence, la remise des bulletins de salaires modifiés conformément à la décision à intervenir, sous astreinte de 100€ par jour de retard à compter de la notification de ladite décision. 

CONDAMNER l'employeur à verser à Mme [O] la somme de 3.000,00 € à titre de dommages-intérêts pour violation de la classification. 

CONDAMNER, l'employeur à verser à Mme [O] la somme de 4.660,34€ le temps de repos obligatoire du fait de la modification du contrat de travail en violation de l'article K.2.3 de la Convention collective applicable. 

CONDAMNER, en conséquence, l'employeur à verser à Mme [O] la somme de 6.990,51€ à titre de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de sécurité et non-respect des préconisations de la médecine du travail. 

A titre principal, 

CONSTATER le licenciement verbal survenu le 28.03.2018. 

En Conséquence, 

PRONONCER le caractère sans cause réelle et sérieuse du licenciement verbal survenu le 28.03.2018. 

CONDAMNER, en conséquence, l'employeur à verser à la salariée les sommes suivantes : 

A titre principal, sur la base d'un salaire de 2.223,61€ bruts 

- 4.447,22€ à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 

- 444,72€ à titre de congés payé y afférents, 

- 2.231,49€ à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 

- 2.223,61€ à titre de dommages-intérêts pour absence de procédure de licenciement. 

A titre subsidiaire, sur la base d'un salaire de 2.139,33€ bruts

- 4.278,66€ à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 

- 427,87€ à titre de congés payé y afférents, 

- 2.146,91€ à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 

- 2.139,33€ à titre de dommages-intérêts pour absence de procédure de licenciement. 

A titre subsidiaire, 

PRONONCER le caractère sans cause réelle et sérieuse du licenciement survenu le 23.04.2018

En conséquence, 

A titre principal, sur la base d'un salaire de 2.223,61€ bruts 

- 4.447,22€ bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 

- 444,72€ bruts à titre de congés payé y afférents, 

- 2.231,49€ nets à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 

- 1.942,63 € bruts à titre de rappels de salaires sur mise à pied conservatoire, 

- 194,26€ bruts à titre d'indemnité de congés payés y afférents. 

A titre subsidiaire, sur la base d'un salaire de 2.139,33€ bruts

- 4.278,66€ bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 

- 427,87€ bruts à titre de congés payé y afférents, 

- 2.146,91€ nets à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 

- 1.869,01 € bruts à titre de rappels de salaires sur mise à pied conservatoire, 

- 186,90 € bruts d'indemnité de congés payés y afférents. 

En tout état de cause, 





CONDAMNER la société CERP à verser à Mme [O] la somme de 19.826,46€ à titre de dommages et intérêts à titre de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article 24 de la Charte Sociale Européenne et de l'article 10 de la convention 158 de l'OIT, ou subsidiairement, sur le fondement de l'article L. 1235-3 du Code du travail. 

CONDAMNER l'employeur à verser à Mme [O] la somme de 5.000,00€ nets à titre de dommages-intérêts en indemnisation du préjudice subi par le caractère vexatoire de la rupture. 

ORDONNER la remise de documents de fin de contrat (certificat de travail, attestation Pole Emploi, solde de tout compte) rectifiés conformément à la décision à intervenir, sous astreinte de 100€ par jour de retard à compter de la notification de ladite décision. 

CONDAMNER la SA CERP RHIN RHONE MEDITERRANNEE à verser à Mademoiselle [W] [O] la somme de 2000 € nets au titre des frais irrépétibles de première instance 

CONDAMNER la SA CERP RHIN RHONE MEDITERRANNEE à verser à Mademoiselle [W] [O] la somme de 2000 € nets au titre des frais irrépétibles d'appel, outre les entiers dépens 

ASSORTIR ces sommes des intérêts au taux légal (outre l'anatocisme). » 



Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 28 septembre 2023, la société demande à la cour de :

«DECLARER Madame [O] mal fondée en son appel et l'en débouter, 

En conséquence : 

CONFIRMER le jugement du Conseil de Prud'hommes de Marseille en toutes ses dispositions, Subsidiairement, si la Cour croyait devoir considérer que le licenciement de Madame [O] est sans cause réelle et sérieuse, fixer le salaire moyen à la somme de 1.971,91 euros, limiter le montant des dommages et intérêts à trois mois de salaire brut, 

DEBOUTER Madame [O] du surplus de ses demandes, 

En tout état de cause, 

CONDAMNER Madame [O] au paiement de la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens tant de première instance que d'appel. »



Pour l'exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties sus-visées.





MOTIFS DE L'ARRÊT



A titre liminaire, la cour rappelle qu'en application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile , elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et que les «dire et juger» et les «constater» ainsi que les «donner acte» ne sont pas des prétentions en ce que ces demandes ne confèrent pas de droit à la partie qui les requiert hormis les cas prévus par la loi; en conséquence, la cour ne statuera pas sur celles-ci, qui ne sont en réalité que le rappel des moyens invoqués.



Sur l'exécution du contrat de travail



A- Sur l'ancienneté



La société ne conteste pas que Mme [O] bénéficiait d'une ancienneté remontant au 2 février 2015, soit le début du premier contrat à durée déterminée, ce qui est conforme à l'article F1 de la convention collective de la répartition pharmaceutique.

Il est justifié par la production des bulletins de salaire que la salariée a bénéficié de la prime d'ancienneté à compter du 1er février 2018, soit au bout de trois ans de présence dans l'entreprise, conformément à l'article J3 de la même convention collective.



En conséquence, la salariée n'est pas fondée à demander la rectification des bulletins de salaire ni la remise d'une nouvelle attestation Pôle Emploi, mesures inutiles, la salariée ayant reçu le certificat de travail pour les contrats à durée déterminée et l'organisme ayant reçu directement sou forme dématérialisée l'attestation, le tout n'ayant eu aucun incidence démontrée sur l'indemnisation de la salariée, aprèsparès le licenciement.











B - sur la classification et ses conséquences



Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique.

Les fonctions réellement exercées, qui sont prises en compte pour déterminer la qualification d'un salarié, sont celles qui correspondent à son activité principale, et non celles qui sont exercées à titre accessoire ou occasionnel.



La salariée revendique le coefficient 190 de la convention collective applicable, indiquant occuper un poste communément qualifié de «pharmalienne» impliquant les tâches suivantes: 

- établir la facturation à la clientèle, 

- effectuer les commandes aux laboratoires, 

- rechercher des produits ou équivalence, 

- s'assurer de la fidélisation de la clientèle par son relationnel, 

- gérer les litiges avec les clients en cas de difficulté de préparation de commande et/ou de livraisons. 

Elle indique que l'organisation des plannings démontre également une polyvalence (approvisionnement de magasin, de réception et de préparation de commande), arguant qu'en application de l'article J4 de la convention collective, l'employeur aurait dû lui régler au moins une indemnité différentielle.

Elle considère que la grille de classification interne à l'entreprise, ne tenant pas compte de la polyvalence, est moins avantageuse que celle de la convention collective.

Elle indique avoir établi un tableau détaillé en pièce 45, duquel il résulte que son salaire de référence est inférieur à la rémunération minimale garantie.

Elle demande l'application du taux horaire selon la grille de salaire de l'entreprise.



La société indique que la salariée effectuait un travail de préparateur de commande avec des tâches de téléphoniste, correspondant au coefficient 145 catégorie employé de la convention collective.

Elle précise d'une part, que lors de son embauche, Mme [O] n'avait aucune expérience et qu'elle n'a acquis une formation qu'en 2019, après son licenciement et d'autre part, qu'elle n'a jamais occupé un poste de technicien correspondant au coefficient 190 de la convention collective.

Elle considère que la classification interne est plus favorable aux salariés, produit un tableau des correspondances, démontrant que la situation de Mme [O] a évolué.

Elle conclut au rejet du décompte présenté, ne tenant pas compte des heures d'absence sans solde et estime que la salariée ne peut à la fois solliciter l'exclusion de l'application de la grille de classification de la convention collective et celle de la grille des salaires de la CERP. 



La cour observe que le registre d'entrée et sortie du personnel réclamé selon sommation de communiquer par la salariée, ne peut en aucun cas éclairer le débat sur sa situation personnelle. 



Il est par ailleurs contradictoire d'invoquer un coefficient résultant de l'application de la convention collective dans ses dispositions relatives aux emplois, et de solliciter le taux horaire visé par la grille propre à l'entreprise.



1- sur le coefficient sollicité



Il résulte de l'annexe V de ladite convention collective et de l'accord 22 septembre 2008 déterminant les filières, niveaux, échelons, que le coefficient 190 de la convention collective est associé à un poste de technicien, catégorie qui n'est pas revendiquée par Mme [O] et les tâches que la salariée prétend avoir accomplies, ne correspondent à aucun des métiers repères tels que décrits dans cette catégorie (filière fonctions support : secrétaire, technicien fonctions support, comptable 1er échelon).



L'employeur invoque une fiche de poste de «préparateur de commandes», laquelle est incomplète et ne correspond manifestement que partiellement aux tâches dévolues.

La salariée produit en pièce 9 une fiche de poste de téléphoniste, laquelle décrit les tâches plus précisément (téléphone et administratif).



Il ressort des plannings d'organisation du mois de février 2018 (pièce 20), que Mme [O] avait principalement des tâches de téléphonie et sur des horaires précis était chargée du réapprovisionnement en magasin et de préparation de commandes.





Dans une requête non datée (pièce 22), plusieurs salariées dont Mme [O], se qualifiant d'hôtesses standardistes, indiquaient leur désarroi face à leur coefficient 130 de la grille CERP, précisant effectuer «des poste à polyvalence tels que les préparations de commandes, le réapro, la préparation des produits toxiques, la livraison et réception pour certaines d'entre nous».



Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la salariée occupait au principal des fonctions

de téléphoniste ou d'hôtesse standardiste - ce dernier libellé étant visé dans la convention collective, à la filière fonctions support - et dès lors aurait dû bénéficier d'un coefficient de 150 à 160. 

Même si elle effectuait de façon récurrente d'autres tâches, Mme [O] ne démontre pas que ces travaux correspondaient à une classification supérieure, étant précisé que le préparateur de commandes se situe au coefficient 145.



En conséquence, la demande de la salariée concernant le coefficient 190 doit être rejetée.



2- sur l'application de la grille de classification interne



La salariée soutient que les critères d'appréciation propres à l'entreprise sont moins favorables que ceux prévus par la convention collective, comme ne tenant pas compte de la polyvalence professionnelle et des tâches effectivement réalisées par les salariés mais uniquement du temps passé dans l'entreprise.



La société considère que ce système est plus avantageux, donnant divers exemples, précisant qu'un tableau de correspondance a été mis en place à titre indicatif, que le coefficient attribué tient compte des tâches exercées mais aussi de la polyvalence, rappelant que pour les agents d'exploitation, l'évolution va de débutant (position 1-13A) à expérimenté (position 2 niveau 3 coefficient 200).



La classification du personnel CERP présentée en pièce 16 par l'employeur énonce en son article III ses finalités, notamment «en appliquant les accords nationaux du 29 novembre 1985 et du 22 septembre 2008 relatifs au personnel d'exploitation, en les aménageant», «mettre en oeuvre un système de classification évolutif, adaptable, clair et simplifié», «reconnaître et valoriser la polyvalence effective», «réduire et simplifier les intitulés de fonctions».



Après avoir reçu la qualité de SMS en contrat à durée déterminée en février 2015, la salariée a été engagée de façon définitive le 1er septembre 2015 comme agent d'exploitation position 1 statut débutant, niveau 1, au coefficient 13A, et au bout d'une année soit au 1er septembre 2016, est passée au statut confirmé/professionnel, niveau 2, au coefficient 140, ce qui est conforme aux annexes IIA et IIC de la classification, mais en 2017 et 2018, aucune évolution n'est notée.



La cour constate que les critiques apportées par Mme [O] dans ses écritures concernant le caractère moins avantageux de la grille de classification ne sont pas étayées et que la salariée dans la lettre commune à ses collègues se plaint d'un coefficient 130 qui n'existe pas dans la grille interne et ne fait pas état d'un coefficient revendiqué au sein de cette même grille.

Aux termes de ses écritures, elle ne fait référence à aucun coefficient revendiqué de la grille.



 3- sur les minima conventionnels



L'appelante soutient que son salaire était inférieur à la rémunération minimale garantie, demandant à la cour de prendre en considération celui fixé au sein de l'entreprise, dans la mesure où il s'agit d'un engagement unilatéral salarial de l'employeur plus favorable au salarié, faisant valoir que si l'employeur l'avait fait «bénéficier de la classification correspondant aux fonctions réellement exercées depuis le début de la relation contractuelle, son taux horaire aurait été celui du coefficient 190».



La société considère qu'il y a lieu d'intégrer la prime de 13ème mois pour évaluer l'atteinte ou non des minima salariaux prévus par la convention collective et indique établir que Mme [O] a perçu un salaire mensuel moyen largement supérieur pour un coefficient similaire :

- 1 642,07 euros l'année de son embauche en 2015 (sans expérience, ni formation) soit un salaire supérieur au minimum conventionnel pour le coefficient 175 de la convention collective, 

- 1 834,12 euros en 2016 soit un salaire supérieur au minimum conventionnel pour le coefficient 215 de la même convention, 

- 1 886,77 euros en 2017 soit un salaire supérieur au minimum conventionnel pour le coefficient 225 de la même convention, 



- 1 931,45 euros en 2018 soit un salaire supérieur au minimum conventionnel pour le coefficient 225. 

Elle précise que même en se référant au tableau erroné produit par Mme [O], cette dernière a perçu (hors majoration d'heures supplémentaire et prime d'ancienneté) : 

- au mois de mai 2015 (prescription des salaires avant le 28 avril 2015) soit deux mois après son embauche et jusqu'à juillet 2015 un salaire oscillant entre les minimums conventionnel du coefficient 140 et 155 ; 

- au mois d'août 2015, un salaire supérieur au minima conventionnel pour le coefficient 160; 

- à compter du mois de septembre 2015, un salaire supérieur au minima conventionnel pour le coefficient 190.



En l'absence de disposition conventionnelle contraire, le treizième mois fait partie des éléments de rémunération à prendre en considération dans la comparaison avec le salaire minimum conventionnel, mais son montant ne doit être pris en compte que pour le mois où il a été effectivement versé, et ne peut donc être «lissé» sur 12 mois.

 

Nonobstant cet élément, la cour constate au vu des bulletins de salaire, que la salariée qui, au regard des fonctions occupées ne pouvait revendiquer que le coefficient 150 à 160 de la convention collective applicable, a perçu un salaire de base très supérieur aux minima :

- 01/09/2015 : 1 648,35 € / coefficient 150 : 1 526,89 ; coefficient 160 : 1 565,41

- 01/09/2016 : 1 703,71 € / coefficient 150 : 1 542,18 ; coefficient 160 : 1 581,09

- 01/09/2017 : 1 736,17 € / coefficient 150 : 1 554,52 ; coefficient 160 : 1 593,74.



La cour doit rejeter les calculs de la salariée faits à titre principal et subsidiaire, en soulignant que:

- la démarche qui consiste à dire que la classification interne est moins avantageuse que la convention collective mais à utiliser la grille attachée à cette classification, est incohérente,

- Mme [O] ne peut revendiquer sérieusement un coefficient étal sur la période de 2015 à 2018, alors qu'elle ne disposait d'aucune compétence ou formation lors de son embauche, 

- par ses pièces 24 & 25, soit un comparatif de grille, l'employeur démontre qu'après une année d'embauche, la salariée a perçu un salaire (sans compter les heures supplémentaires et autres primes) supérieur à celui du coefficient 190 revendiqué de la convention collective (1 703,71 €/ 1 697,87 €).



La cour, par voie de confirmation, rejette les demandes de rappels de salaires et de congés payés afférents, de rappels de 13ème mois et de congés payés afférents, de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés, ainsi que la demande indemnitaire au titre de la violation de la classification.



C- Sur la durée du travail et le temps de repos



A l'appui d'une demande indemnitaire, l'appelante indique qu'à compter du 1er mars 2018, un planning modificatif lui a été remis, prévoyant : 

- un cycle sur 4 semaines, 

- deux samedi travaillés par cycle, 

- une semaine entière par cycle à la préparation de commande et au réapprovisionnement magasin. Elle soutient, au visa de l'article K.2.3 de la convention collective, que cette nouvelle organisation viole les dispositions conventionnelles relatives au repos hebdomadaire, ne bénéficiant plus d'un repos hebdomadaire de deux jours continus samedi et dimanche. 

Elle ajoute que les syndicats de l'entreprise se mobilisaient contre cette violation des repos 

conventionnels et cette modification intempestive des horaires de travail. 



La société indique qu'au cours du mois de mars 2018, Mme [O] n'a travaillé que 9 jours et a bénéficié de deux jours de repos consécutifs le samedi 24 et le dimanche 25, de sorte qu'elle ne peut prétendre à une violation de son droit au repos.

Elle ajoute que la salariée ne peut solliciter la réparation d'un préjudice non caractérisé et qu'elle est seulement susceptible de subir, considérant les pièces versées aux débats, inopérantes.



La cour constate que la pièce 10 intitulée «organisation» produite par l'appelante n'est pas un planning (comme celui de février produit en pièce 20), ni un document déterminant une nouvelle organisation par cycles, aucune semaine n'étant visée, se révèle inexploitable puisqu'elle est dépourvue de date, de cachet de l'entreprise et du nom de la salariée.







L'employeur produit de son coté en pièce 19, le bulletin d'activité du mois de mars 2018 de Mme [O] dont il résulte que :

- du 01/03 au 18/03 inclus, elle était en maladie,

- du 19 au 23/03 inclus, elle a travaillé à raison de 7h par jour,

- le samedi 24 et le dimanche 25, elle était de repos,

- du 26 au 31/03, elle était en horaire théorique hebdomadaire sur 5 jours de 6,50 avec 2,50 1e samedi 31/03 mais a été mise à pied à compter du jeudi 29 mars.



En conséquence, la salariée n'établit aucunement sur la période concernée, une violation de ses droits en matière de repos et donc un préjudice en découlant, étant précisé que le seul autre document produit par l'appelante, est une coupure de presse (pièce 50) datant de septembre 2019, soit postérieure de plus d'un an à son licenciement.



Dès lors, la décision doit être confirmée en ce qu'elle a rejeté la demande indemnitaire, particulièrement mal fondée. 



D- Sur l'obligation de sécurité



Au visa des articles 4121-1 & suivants du code du travail, Mme [O] invoque une violation de l'obligation de sécurité de résultat par l'employeur, par :

- l'absence de remise ou de mise à disposition du document unique d'évaluation des risques, de la fiche de prévention à l'exposition des risques professionnels, précisant que la pièce adverse est postérieure au licenciement,

- le non respect des préconisations de la médecine du travail.



S'agissant du DUER, la société indique le produire ainsi que le programme annuel de prévention, rappelant qu'il doit être mis à jour annuellement, qu'il peut être sous format pdf, sans nécessité d'une consultation du CHSCT.

Concernant, la température sur le lieu de travail, elle considère que Mme [O] est défaillante dans la charge de la preuve qui lui incombe à ce titre et produit un état des températures dans le magasin où travaillait la salariée oscillant entre 18 et 24° au mois de mars 2018, précisant que les variations les plus importantes concernent le service expédition en rouge, dans lequel la salariée n'intervenait pas.



Même si l'employeur n'a pas précisé où pouvait être consulté le DUER, obligatoire depuis 2001, il est patent que le document existe et a été mis à jour (pièce 31), le programme annuel de prévention pour l'établissement étant présenté en pièce 29, de sorte que la salariée qui ne peut exiger sa remise à titre personnel, ne démontre pas d'infraction aux articles cités et ne caractérise aucun préjudice.



 Il résulte de l'attestation de suivi médical délivrée le 5 mars 2018 à la salariée, suite à sa demande d'une visite médicale en vertu de l'article R.4624-34 du code du travail, que le médecin du travail, au titre des propositions de mesures individuelles d'aménagement, d'adaptation ou de transformation du poste de travail, a indiqué : «pas d'exposition aux écarts de température (risque lié à l'exposition au froid et températures ' 18-20°)».



Contrairement à ce que soutient l'employeur, la charge de la preuve lui revient quant à l'effectivité de la mise en oeuvre de ces préconisations.

A cet effet, il produit en pièce 20, un graphique des températures peu lisible, agrandi à la pièce 26, dont il ressort que si en moyenne la température des lieux de travail de la salariée était de 20°, le minimum a pu chuter en dessous de 18° en février 2018, soit à une période antérieure à l'avis de la médecine du travail.



De son côté, la salariée produit des photos non horodatées ni situées dans l'espace (pièce 13) ne permettant pas d'une part, de déterminer s'il s'agit de son lieu de travail et d'autre part, de les fixer dans le temps, étant précisé que Mme [O] n'a travaillé que 9 jours sur le mois de mars.



Ces éléments imprécis sont inopérants pour démontrer que l'employeur a failli en son obligation de sécurité qui n'est plus de résultat.



Dès lors, c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a rejeté la demande indemnitaire de la salariée.





Sur la rupture du contrat de travail 



A- Sur le licenciement verbal



La salariée indique que le 28 mars 2018 l'employeur l'a sommé de quitter son poste de travail en emportant l'intégralité de ses affaires personnelles, lui annonçant également son licenciement pour faute grave.

Elle précise que cette scène s'est déroulée devant l'ensemble des salariés de l'entreprise.

Elle fait valoir que la société a pour pratique de «mettre à la porte» les salariés avant toute procédure.

Elle produit à l'appui un sms du 29 mars 2018 d'un de ses collègues «J'arrête pas de penser à hier, tu vas me manquer», le compte-rendu de l'entretien préalable au licenciement lors duquel, le terme de «réintégration» a été utilisé à plusieurs reprises par le représentant de l'employeur, son courrier du 20 avril 2018 dans lequel elle exprimait son incompréhension et en cause d'appel, le témoignage d'une salariée de l'entreprise (pièce 46).



La société rappelle qu'une mise à pied à titre conservatoire peut être notifiée oralement et confirmée ensuite par écrit.

Elle indique que :

- le sms n'a pas de caractère probant, 

- le compte-rendu présenté n'est pas signé par l'employeur et ne saurait refléter la réalité des échanges lors de l'entretien préalable au licenciement qui a duré 1h46, 

- le terme de «réintégration» doit s'entendre suite à la mesure de mise à pied conservatoire, 

- l'attestation produite nouvellement ne fait aucunement mention d'un licenciement.

Elle dénie tout comportement abusif à l'égard de ses salariés, relevant que les arrêts cités par l'appelante, pour l'un ne concerne pas la société et pour l'autre, a dit que le salarié ne démontrait pas qu'il a été licencié verbalement.



La salariée indique avoir été licenciée verbalement devant au moins deux salariés de l'entreprise le 28 mars 2018, mais ne cite aucun nom et ne produit aucun témoignage en ce sens, le sms ne prouvant rien et l'attestation de Mme [Z], du 11 février 2019, relatant seulement des circonstances vexatoires dans lesquelles le directeur d'établissement est venue surveiller la salariée afin qu'elle prenne ses affaires personnelles, mais ne précisant en aucun cas avoir entendu le mot licenciement.



Dans sa lettre du 20 avril 2018, la salariée évoque son incompréhension sur «le rôle de [M] [C] (directeur [Localité 2]) qui lui annonce de vive voix qu'elle ne fait plus partie de l'entreprise» mais ne démontre pas que cette personne avait une autorité hiérarchique supérieure à celle du directeur d'établissement M.[U]; en tout état de cause, à cette date, la salariée avait reçu la convocation à un entretien préalable au licenciement depuis le 3 avril, lui confirmant la mise à pied prononcée oralement, et avait déjà été entendue dans le cadre de l'entretien préalable le 17 avril .



Il ne peut être tiré aucune conséquence du terme «réintégration» utilisé lors de cet entretien préalable, puisque le directeur a envisagé l'hypothèse de la transformation de la mise à pied conservatoire en une mise à pied disciplinaire de maximum 5 jours, ce qui impliquait le retour dans l'entreprise de la salariée, le but de l'échange ayant duré plus d'une heure, étant d'évaluer les effets d'une possible réintégration au poste, compte tenu des agissements reprochés (cf fin de l'entretien).



En conséquence, l'appelante échoue à démontrer qu'elle a été licenciée verbalement.



B- Sur le licenciement



En application des dispositions de l'article L.1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement, comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur ; la motivation de cette lettre fixe les limites du litige.
 

En l'espèce, la lettre de licenciement est libellée de la manière suivante :

« (') Le 28 mars 2018, pour contester une décision légitime d'organisation de l'établissement mise en 'uvre par la direction, vous avez pris l'initiative d'envoyer par télécopie, avec le matériel de l'entreprise et avec son en tête, à plusieurs de nos clients un texte les informant que le nouveau planning mis en place le serait au détriment du service téléphonique qui leur est offert. Vous sollicitiez par ailleurs des courriers des clients pour contester cette mesure pourtant décidée pour la bonne marche du service. 



Le message adressé avec le matériel de l'entreprise a donc eu pour nos clients un effet inutilement et abusivement anxiogène et négatif. Votre initiative personnelle sans la moindre concertation initiale ni autorisation de la direction a donc eu pour effet une grave perte d'image auprès de nos clients et a engendré la diffusion d'informations erronées et préjudiciables pour notre société dans un contexte très concurrentiel. 

Il est évident que votre attitude est inadmissible et a nuit à l'image de notre société. 

Cette attitude est de plus susceptible de provoquer la perte de clients importants. 

Vous avez de plus diffusé de fausses informations, qui plus est avec les moyens de l'entreprise, laissant ainsi les clients penser qu'il pouvait d'une s'agir d'une communication officielle de notre société. 

Une telle pratique est intolérable et cause un trouble très important au fonctionnement de notre établissement. 

Les faits constatés constituent donc une faute grave. 

Dans ces conditions, nous sommes contraints de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave. (').»



La salariée reproche au conseil de prud'hommes de s'être fondé sur des textes inapplicables, de ne pas avoir caractérisé l'intention de nuire et d'avoir pris pour acquis les déclarations de l'employeur.

Elle indique qu'elle n'a nullement abusé de sa liberté d'expression, qualifie de mensongers les termes de la lettre de licenciement, précisant qu'elle n'a pas utilisé de papier à en-tête de la société et que les faits se sont déroulés le 23 et non le 28 mars 2018.

Elle ajoute qu'elle n'avait aucune intention de nuire à l'entreprise mais simplement de transmettre à son employeur les réclamations des clients pour éviter que la nouvelle organisation nuise à l'entreprise.



La société indique démontrer la réalité du motif du licenciement, précisant que la salariée a reconnu les faits reprochés lors de l'entretien préalable au licenciement et dans ses conclusions.

Elle ajoute que dans son message adressé aux clients, la salariée a dénigré la nouvelle organisation, indiqué qu'elle avait été mise en place au détriment du service client et sollicité de la part de ses interlocuteurs qu'ils formulent des plaintes auprès de la société. 

Elle ajoute que cette communication a généré un stress évident auprès des clients, impactant le chiffre d'affaires de la société, avec une volonté de nuire. 

 

La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis.

L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.



Il résulte des éléments de la cause que suite à la mise en place d'une nouvelle organisation des plannings au sein de l'équipe téléphonie, Mme [O] a contacté le 23 mars 2018, plusieurs clients de l'entreprise en leur adressant le message suivant :

«Toute l'équipe de la telephonie cerp demande un entretien avec notre nouveau directeur d agence. Le nouveau planning mis en place depuis mars favorise la preparation de commande au détriment du service client telephone. Nous avons besoin de courrier qui puisse nous aider afin que les choses rentre dans l ordre. Nous avons besoin d un maximum de soutien. 

Si d autres clients cerp constatent comme vous, les changements et s en plaignent, qu il nous le fassent savoir. Merci par avance de votre discrétion [W]» 



Elle a reconnu les faits, admettant que ses agissements étaient «hors procédure» et donné la liste des neuf clients contactés, dont deux ont adressé des «plaintes» à la société les 26 & 28 mars 2018.



La teneur du message comporte intrinsèquement une critique de l'entreprise dans ses choix organisationnels, qui ne serait que l'exercice de la liberté d'expression d'une salariée si le message avait été à destination de sa hiérarchie.

Or, en s'adressant directement aux clients de l'entreprise, en les prenant à partie et en les incitant à relayer son message, sans explication préalable ni démarche syndicale au besoin auprès de la direction, la salariée a eu un comportement fautif, déloyal et injustifié.

Outre le fait qu'elle ne démontre d'aucune façon que l'organisation mise en place serait inappropriée pour les clients et pour les salariés, Mme [O] n'avait aucune compétence démontrée pour remettre en cause les décisions de son employeur.

S'il ne peut lui être reproché une intention de nuire, laquelle correspond à une faute lourde, il est patent que la salariée, en n'exprimant aucun remords ou excuse à son comportement, n'a pas pris conscience de la gravité de la faute commise, de nature à tout le moins à ternir l'image de la société ou à la discréditer.





La faute ainsi avérée constitue une violation des obligations du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rendait impossible le maintien de la salariée dans l'entreprise, justifiant la mise à pied et le licenciement pour faute grave.



En conséquence, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a dit le licenciement fondé et rejeté les demandes de Mme [O], s'agissant des indemnités de rupture et des dommages et intérêts, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Toutefois, en considération du témoignage produit en pièce 46 par la salariée, démontrant un geste de violence de la part du directeur, lors du départ de Mme [O] suite à la mise à pied conservatoire notifiée le 28 mars 2018, il convient de faire droit à la demande d'un préjudice distinct pour licenciement vexatoire, à hauteur de 1 500 euros.



Sur les autres demandes



L'appelante succombant au principal doit s'acquitter des dépens et être déboutée de sa demande faite sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



La disparité des situations économiques des parties justifie d'carter la demande d ela société faite à ce titre. 



 



PAR CES MOTIFS



La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, en matière prud'homale, 



Confirme le jugement déféré SAUF en ce qu'il a rejeté la demande au titre du licenciement vexatoire,



Statuant à nouveau du chef infirmé et Y ajoutant,



Condamne la société Confraternelle d'Exploitation et de Répartition Pharmaceutique dite CERP Rhin Rhone Méditerranée à payer à Mme [W] [O] la somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision, avec capitalisation s'il y a lieu,



Déboute Mme [O] de ses autres demandes,



Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne Mme [O] aux dépens d'appel.





LE GREFFIER LE PRESIDENT