Tribunal Judiciaire · Chambre 1 cab 01 A — 10 janvier 2024

TRIBUNAL JUDICIAIRE
 DE LYON

Chambre 1 cab 01 A

NUMÉRO DE R.G. : N° RG 17/06474 - N° Portalis DB2H-W-B7B-RP25

N° de minute :
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Jugement du : 
10 Janvier 2024


Affaire : 

M. [I] [H]
C/
M. [X] [S], M. [D] [R], Société STARSTONE INSURANCE SERVICES LIMITED Le principal établissement de la société STARSTONE INSURANCE SERVICES LIMITED est situé [Adresse 3], Société STARSTONE INSURANCE SERVICES LIMITED Le principal établissement de la société STARSTONE INSURANCE SERVICES LIMITED est situé [Adresse 3], Compagnie d’assurances AIG EUROPE LIMITED






le:

EXECUTOIRE+COPIE

la SARL LCR AVOCAT - 1687
la SELARL LX LYON - 938
Me Damien MONTIBELLER - 2632
la SELARL YDES - 722









LE TRIBUNAL JUDICIAIRE DE LYON, statuant publiquement et en premier ressort, a rendu, en son audience de la Chambre 1 cab 01 A du 10 Janvier 2024, le jugement réputé contradictoire suivant, après que l’instruction eût été clôturée le 17 Avril 2023,

Après rapport de Joëlle TARRISSE, Juge, et après que la cause eût été débattue à l’audience publique du 09 Novembre 2023, devant :

Président : Magali GUYOT, Vice-Présidente

Assesseurs :Lise-Marie MILLIERE, Vice-présidente
 Joëlle TARRISSE, Juge

Assistés de Julie MAMI, Greffière

et après qu’il en eût été délibéré par les magistrats ayant assisté aux débats, dans l’affaire opposant :

DEMANDEUR

Monsieur [I] [H]
né le 25 Novembre 1949 à [Localité 7] (MAROC) ([Localité 7]), demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Damien MONTIBELLER, avocat au barreau de LYON, vestiaire : 2632


DEFENDEURS

Monsieur [X] [S], demeurant [Adresse 5]

représenté par Maître Annabel PASCAL de , avocats au barreau de LYON, vestiaire : 1687

Monsieur [D] [R], demeurant [Adresse 2]

défaillant

Société STARSTONE INSURANCE SERVICES LIMITED Le principal établissement de la société STARSTONE INSURANCE SERVICES LIMITED est situé [Adresse 3], dont le siège social est sis [Adresse 4]


représentée par Maître Valérie NICOD de la SELARL YDES, avocats au barreau de LYON, vestiaire : 722

Société STARSTONE INSURANCE SE Le principal établissement de la société STARSTONE INSURANCE SERVICES LIMITED est situé [Adresse 3], dont le siège social est sis [Adresse 4] (UK)


représentée par Maître Valérie NICOD de la SELARL YDES, avocats au barreau de LYON, vestiaire : 722

Compagnie d’assurances AIG EUROPE LIMITED,devenue AIG EUROPE SA dont le siège social est sis [Adresse 9]


représentée par Maître Romain LAFFLY de la SELARL LX LYON, avocats au barreau de LYON, vestiaire : 938




EXPOSE DU LITIGE :

Le 17 octobre 2012, Monsieur [H] a souscrit, par l’intermédiaire de Monsieur [D] [R], au capital d’une société en nom collectif (SNC), dénommée CARAWASH 12, dans le cadre d’un montage financier en loi Girardin industrielle, proposé par Monsieur [S], conseil en défiscalisation exerçant sous l’enseigne [S] Consultants.

Dans le cadre de ce montage financier, il était prévu que la SNC CARAWASH 12 loue, pendant une durée de cinq ans, une station de lavage automobile à une société d’exploitation, dénommée SARL KALYNAS, située à [Localité 8] (97) en GUADELOUPE. Il était également prévu que le montant des loyers fasse l’objet d’une délégation de paiement au bénéfice d’une société dénommée RSE, fournisseur de l’équipement industriel, afin de solder le crédit fournisseur consenti par cette dernière. 

La réduction d'impôt escomptée par Monsieur [H], en application de l’article 199 undecis B du code général des impôts, a été remise en cause par l'administration fiscale qui a considéré que les conditions ouvrant droit à réduction d'impôt n'étaient pas remplies.

D’une part, elle a relevé que la société RSE n’avait pas d’existence légale. 
D’autre part, elle a constaté que la société KALYNAS n’avait pas déposé ses déclarations de résultats au titre des exercices clos les 30 septembre 2012 et 30 septembre 2013 et qu’il était donc impossible de disposer d’un commencement de preuve faisant apparaitre le paiement des loyers par la société KALYNAS, exploitant l’équipement industriel. 
L’administration a jugé non probant l’attestation de paiement des loyers émanant de la société RSE. Enfin, elle a considéré que Monsieur [H] ne justifiait pas de la rétrocession au profit de l’entreprise exploitante d’une fraction de l’avantage fiscal auquel l’investissement ouvrait droit. 
 
Le 13 février 2015, l’administration fiscale a adressé à Monsieur [H] une proposition de rectification de son impôt, puis lui a adressé un avis d'imposition complémentaire au titre de ses revenus de l’année 2012, lui réclamant les sommes de :
- 38.925 euros au titre du redressement fiscal ;
- 3.543 euros au titre de la majoration 1758A ;
- outre la somme de 2.835 euros au titre des intérêts de retard.

Monsieur [H], considérant que leurs responsabilités contractuelles étaient engagées, a mis en demeure Monsieur [S], par courrier recommandé en date du 13 février 2017, délivré le 2 mars 2017, et Monsieur [R], par courrier recommandé en date du 28 février 2017 délivré le 6 mars 2017, de lui régler la somme de 45.303 euros sous quinzaine.

Par acte d’huissier de justice en date des 24 et 29 mai 2017, Monsieur [I] [H] a assigné Monsieur [D] [R] et Monsieur [X] [S] devant le tribunal judiciaire de Lyon en responsabilité contractuelle. Cette assignation a été enrôlée sous le numéro RG 17/06474.

Par acte d’huissier de justice en date du 28 juin 2018, Monsieur [I] [H] a assigné en intervention forcée la société de droit étranger AIG EUROPE LIMITED en sa qualité d’assureur responsabilité civile de Monsieur [S]. Cette assignation a été enrôlée sous le numéro RG 18/07099.

Par ordonnance en date du 20 août 2018, le juge de la mise en état a ordonné la jonction de ces deux procédures.

La société d’assurance visée a fait savoir au demandeur que le contrat d’assurance avait été résilié à compter du 1er janvier 2015 et que Monsieur [S] avait souscrit une nouvelle police d’assurance auprès de la société STRASTONE INSURANCE LIMITED. 
 
Par acte d’huissier de justice en date du 17 août 2020, Monsieur [I] [H] a donc assigné en intervention forcée la société STRASTONE INSURANCE SERVICES LIMITED. Cette assignation a été enrôlée sous le numéro RG 20/05523.

Par ordonnance en date du 3 septembre 2020, le juge de la mise en état a ordonné la jonction des procédures 20/05523 et 17/06474.

Aux termes de ses dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 30 août 2022 aux parties comparantes, Monsieur [I] [H] demande au tribunal de :

- Juger que Monsieur [S] et Monsieur [R] sont intervenus en qualité de conseil en investissement financier,
- Juger que Monsieur [S] et Monsieur [R] n’ont pas respecté les obligations découlant du statut de conseil en investissement financier, 
- Juger que Monsieur [S] a commis des manquements en sa qualité de concepteur du produit CARAWASH 12, 
- Juger que Monsieur [R] a manqué à son obligation d'information, de conseil et de mise en garde à l'égard de Monsieur [H], 
- Juger que le préjudice subi par Monsieur [H] qui a fait l’objet d’un redressement fiscal résulte directement des fautes imputables à Monsieur [S] et Monsieur [R], 
- Juger que Monsieur [H] est fondé à mettre en cause la compagnie AIG EUROPE SA en sa qualité d’assureur de Monsieur [S] jusqu’au 31 décembre 2014 et la société STARSTONE INSURANCE SE en sa qualité de nouvel assureur à compter du 1er janvier 2015,
- Juger que la police d’assurance souscrite par Monsieur [S] auprès de la société STARSTONE INSURANCE SE s’applique au présent litige et que les exclusions soulevées par cette dernière ne peuvent être opposées à Monsieur [H],
- Juger que, si par extraordinaire la police d’assurance souscrite par Monsieur [S] auprès de la société STARSTONE INSURANCE SE devait ne pas s’appliquer, la police d’assurance souscrite antérieurement auprès de la société AIG EUROPE SA sera nécessairement applicable,
 
En conséquence : 
- Condamner solidairement Monsieur [S] et son assureur la société STARSTONE INSURANCE SE et à défaut la compagnie AIG EUROPE SAS ainsi que Monsieur [R] à indemniser l'entier préjudice subi par Monsieur [H] qui s’élève à la somme totale de 50 303 euros selon le décompte suivant : 
- Redressement fiscal : 38 925 euros,
- Majoration 1758A : 3 543 euros,
- Intérêts de retard : 2 835 euros,
- Préjudice moral : 5 000 euros ;
- Condamner solidairement Monsieur [S] et son assureur la société STARSTONE INSURANCE SE et à défaut la compagnie AIG EUROPE SAS ainsi que Monsieur [R] au règlement de la somme de 7 000 euros en application des dispositions de l'article 700 Code de procédure civile,
- Condamner solidairement Monsieur [S] et son assureur la société STARSTONE INSURANCE SE et à défaut la compagnie AIG EUROPE SAS ainsi que Monsieur [R] aux entiers dépens d'instance, 
- Rejeter toute demande indemnitaire qui pourrait être formulée par la compagnie AIG EUROPE SAS et/ou la société STARSTONE INSURANCE SE en cas de mise hors de cause ;
- Juger que rien ne s’oppose à ce que la décision soit assortie de l'exécution provisoire.

Sur la demande de sursis à statuer formulée par Monsieur [S], il fait valoir, au visa de l’article 49 du code de procédure civile, que les conditions de la question préjudicielle ne sont pas remplies en l’espèce.

En premier lieu, il explique que les griefs prétendument infondés sur lesquels s’est fondée l’administration fiscale sont sans incidence sur le redressement dont il a fait l’objet, puisque l’administration a constaté que la condition de rétrocession d’une partie de l’avantage fiscal à la société exploitante n’était pas remplie.

En deuxième lieu, il fait valoir que le juge judiciaire est en mesure d’analyser les constats de l’administration fiscale sans avoir besoin de recourir au juge administratif.

En troisième lieu, il soutient que rien ne relève de la compétence exclusive de la juridiction administrative et qu’en tout état de cause, le redressement visé est définitif et qu’aucun recours n’est donc possible.

Au soutien de sa demande de condamnation, il expose, sur le fondement des article L.541-1, L.541-8-1 et L.541-9 du code monétaire et financier ainsi que des articles 325-3 à 3325-96 du règlement général de l’Autorité des Marchés Financiers (AMF), que Messieurs [S] et [R] n’ont pas respectés les obligations qui leur ont été imposées en qualité de conseil en investissement financier. Il considère que ces derniers n’ont pas respecté leur obligation d’information et leur devoir de conseil en l’absence de lettre de mission signée par les parties et de rapport écrit justifiant la proposition d’investir dans un montage en GIRARDIN INDUSTRIEL.

Par ailleurs, il fait valoir, au visa de l’article L.533-12 du code monétaire et financier et de l’article 325-5 du règlement général de l’AMF, que Messieurs [S] et [R], toujours en qualité de conseil en investissement financier, ont commis une faute en omettant de mettre en avant les risques de l’investissement résultant des difficultés éventuelles pouvant survenir dans le cadre de l’exécution du montage financier.

Concernant Monsieur [S], il ajoute que ce dernier est en outre responsable de l’échec de l’opération en sa qualité de concepteur du programme de défiscalisation, dont il avait la maitrise totale. Il explique que ce dernier dirigeait la société [S] CONSULTANTS, mais était également cogérant de la SCN CARAWASH 12. Il expose que Monsieur [S] aurait dû vérifier l’existence légale de la société RSE qui devait assurer la livraison et la fourniture de la station de lavage.

Concernant Monsieur [R], il soutient que sa responsabilité est également engagée en sa qualité de conseil en gestion de patrimoine. Il explique que ce dernier aurait dû vérifier la faisabilité du programme de défiscalisation avant de le commercialiser.

Sur l’évaluation du préjudice, il expose subir un préjudice correspondant à la réduction d’impôt escomptée, aux pénalités et intérêts de retard imposées dans le cadre du redressement fiscal, ainsi qu’un préjudice moral résultant des tracas liés à la procédure.

Sur la mise en cause de la compagnie d’assurance STRATONE INSURANCE SE, il relève tout d’abord que cette dernière reconnait l’application de sa police d’assurance en lieu et place de celle de la compagnie AIG EUROPE SA.
En réponse à cette dernière qui soulève trois exclusions de garanties, il explique, en premier lieu, que si Monsieur [S] est bien le concepteur du montage de défiscalisation, cette qualité n’exclut pas celle de conseil en investissement financier. Il précise qu’il est bien intervenu en cette qualité et à tout le moins en qualité de conseil en gestion de patrimoine, en établissant tous les documents de souscription. Il rappelle que sa responsabilité est d’ailleurs recherchée en cette qualité et non seulement en qualité de concepteur de l’opération. Il ajoute que le montage en défiscalisation objet du litige n’est pas constitutif d’une opération de banque telle que visée par la clause d’exclusion des conditions générales de vente de la police d’assurance excluant les activités de conseil et d’assistance en matière d’ingénierie financière.
Le demandeur explique, en deuxième lieu, que la clause d’exclusion relative à la performance financière et fiscale ne peut s’appliquer au cas d’espèce, Monsieur [S] s’étant engagé sur la base d’un règlement fiscal existant.
Il soutient en dernier lieu que la compagnie d’assurance ne démontre pas que la réalisation du dommage était certaine au moment où il a souscrit le produit de défiscalisation de sorte que la clause d’exclusion d’un dommage dont la survenance était inéluctable ne peut s’appliquer en l’espèce. Il précise que le fait que la société KALYNAS, exploitant la station de lavage, ne déposait pas ses comptes les années précédentes n’est pas de nature à démontrer que les conditions d’éligibilité du dispositif Girardin n’étaient pas remplies pour l’avenir.

Sur la mise en cause de la compagnie d’assurance AIG EUROPE LIMITED devenue AIG EUPOPE SA, se fondant sur l’article L.124-5 du code des assurances, Monsieur [H] fait valoir que, dans le cas où le tribunal considérerait que la couverture d’assurance de la société STRASTONE INSURANCE SE ne peut être mobilisée, la police d’assurance souscrite antérieurement auprès de la compagnie AIG EUROPE SA devra nécessairement s’appliquer en raison du fait que le fait dommageable est antérieur à la réalisation du contrat d’assurance AIG EUROPE SA intervenue le 1er janvier 2015. Sa réclamation est aussi intervenue pendant la période de garantie subséquente.

Monsieur [H] ajoute qu’en tout état de cause, il ne saurait être condamné à verser une quelconque somme ou indemnité à l’une ou l’autre des compagnies d’assurance dans la mesure où il n’avait aucun moyen d’identifier avec certitude l’assureur de Monsieur [S] en charge de l’indemniser.

Aux termes de ses dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 30 mars 2021, Monsieur [X] [S] demande au tribunal de :

- Surseoir à statuer dans l’attente de la décision du juge administratif sur la question préjudicielle de nature fiscale,
Subsidiairement, 
- Débouter Monsieur [I] [H] de l’ensemble de ses demandes, 
Et en conséquence le condamner au paiement d’une somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de sa demande de sursis à statuer, Monsieur [S] fait valoir qu’il soulève une question concernant l’exigibilité de l’impôt dont le contentieux ressort de la compétence exclusive du juge administratif.

Il expose qu’aucun des griefs invoqués par l’administration fiscale ne pouvait sérieusement fonder les rectifications adressées à Monsieur [H].

Il prétend tout d’abord que la société RSE est bien légalement établie à ANGUILLA depuis 2008, contrairement à ce qu’a pu alléguer le vérificateur.

Il soutient par ailleurs que l’inspecteur principal a manqué à ses obligations de loyauté et à ses obligations en matière de charge de la preuve en ne mettant pas en œuvre les pouvoirs de vérificateur qui étaient les siens pour obtenir les renseignements nécessaires auprès de la société KALYNAS concernant le paiement des loyers, tout en reprochant à Monsieur [H] de ne pas suffisamment répondre sur ce point. Il ajoute que le vérificateur n’a pas justifier du caractère non probant du quittancement des loyers par le vendeur de l’équipement également délégataire de l’acheteur-bailleur pour la perception des loyers.

Il en conclut que les rectifications adressées par l’administration fiscales apparaissent nulles et illégales.

Il ajoute que, contrairement à ce qu’affirme Monsieur [H], le vérificateur a bien constaté la rétrocession de l’avantage fiscal au bénéfice de la société KALYNAS mais a considéré que cette rétrocession, qui prenait la forme d’une cession in fine de l’équipement à la société exploitante au prix d’un euro, était irrégulière. Or, il considère que les dispositions de l’article 95U de l’annexe II du code général des impôts ne permettent pas de considérer cette rétrocession comme irrégulière.

Au fond, pour conclure au rejet des prétentions de Monsieur [H], Monsieur [S] fait valoir que le demandeur connaissait les particularités des produits d’investissement « Outre-Mer » pour en avoir déjà souscrits, le risque fiscal lié à la souscription de ces investissements étant d’ailleurs de notoriété publique.

Subsidiairement, il expose que le requérant ne démontre pas l’existence d’un préjudice, ne prouvant pas avoir réglé à l’administration fiscale les sommes dues au titre de la rectification fiscale. Selon lui, il ne démontre pas non plus le caractère définitif du règlement de l’imposition et des pénalités.

En tout état de cause, il soulève le caractère non indemnisable du préjudice lié à l’impôt supplémentaire et aux majorations de retards y afférent en l’absence de démonstration par Monsieur [H] de l’absence de solution alternative lui permettant d’échapper au paiement de l’impôt supplémentaire.

Concernant le préjudice moral lié au tracas de la procédure, il soutient que ce dernier résulte de l’abstention volontaire par le demandeur d’exercer son droit de discuter une proposition de rectification fiscale et de sa méconnaissance des règles de responsabilité civile.

Dans leurs dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 28 novembre 2022, Starstone Insurance Services Limited et Starstone Insurance SE, sollicitent du tribunal de :

A titre principal,
− Dire et juger que l’assureur de Monsieur [S] n’est pas Starstone Insurance Services Limited mais Starstone Insurance SE ; 
− En conséquence, déclarer l’intervention volontaire de Starstone Insurance SE recevable, et débouter Monsieur [H] de toutes les demandes formulées à l’encontre de Starstone Insurance Services Limited ;
− Dire et juger que Monsieur [S] n’est pas couvert par la Police au titre de son activité de concepteur et monteur du produit de défiscalisation SNC Carawash 12 ; 
− Dire et juger que les fautes reprochées à Monsieur [S] n’ont pas été commises pendant la période de garantie, comme l’exige la police d’assurance ; 
− Dire et juger que la couverture du sinistre est exclue par la police ; 
− En conséquence, débouter Monsieur [H] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions à l’encontre de Starstone Insurance Services Limited et/ou Starstone Insurance SE ;
A titre subsidiaire,
− Dire et Juger que Starstone ne peut être tenue de couvrir la réclamation de Monsieur [H] qu’à hauteur de la part contributive de son assuré ; 
− Dire et Juger que Starstone ne peut être tenue de prendre en charge que 50 % de la condamnation mise à la charge de Monsieur [S], et que la franchise de 3.000 euros doit en outre être déduite ; 
− en conséquence, débouter Monsieur [H] de ses demandes pour le surplus ;
 En tout état de cause, 
− Rejeter la demande formulée par Monsieur [H] au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ; 
− Condamner Monsieur [H] à payer à Starstone Insurance Services Limited et Starstone Insurance SE la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; 
− Condamner Monsieur [H] aux entiers dépens de l'instance.

A titre liminaire, les sociétés Starstone Insurance Services Limited et Starstone Insurance SE soulignent que Monsieur [S] n’est pas assuré auprès de la société Starstone Insurance Services Limited, mais auprès de la société Starstone Insurance SE qui intervient volontairement à l’instance.

Pour conclure au rejet des prétentions de Monsieur [H] à son encontre, les Starstone Insurance Services Limited et Starstone Insurance SE font valoir que la police d’assurance souscrite par Monsieur [S] n’est pas mobilisable en l’espèce.
En effet, elles exposent en premier lieu que la réclamation est relative à des activités de Monsieur [S] qui ne sont pas garanties par la police.
Elles précisent que le contrat ne couvre que les activités de conseiller en investissements financiers, activités qui se limitent à la délivrance de conseil selon la définition résultant de l’article L.541-1 du code monétaire et financier. Elles indiquent que la réclamation du demandeur se rattache à l’activité de monteur et concepteur d’un produit de défiscalisation de Monsieur [S] et que rien ne démontre que ce dernier ait fourni une prestation de conseil.
Elles ajoutent que la police exclut la couverture des opérations d’« ingénierie financière ». Elles indiquent que si l’objectif poursuivi était d’ordre fiscal, l’opération elle-même était de nature financière car elle consistait à apporter des financements en vue de « faciliter la création et le développement » d’une entreprise. Elles précisent que la réalisation d’un investissement défiscalisant relève bien d’une opération d’ingénierie financière.
En deuxième lieu, elles font valoir que la police exclut la couverture du sinistre lorsque l’assuré s’engage sur la performance fiscale d’un investissement au mépris de la règlementation. Elles expliquent que Monsieur [S] a garanti sans réserve, ni condition, un taux de rentabilité alors que les conditions n’étaient, selon l’administration fiscales, pas remplies. Elles exposent que si l’avantage promis était en théorie légal, il ne pouvait en réalité être atteint compte tenu de l’illégalité et la non-conformité du schéma mis en place.
En troisième lieu, elles soutiennent que la survenance du dommage était inéluctable compte tenu des modalités d’exécution choisies par l’assuré de sorte que la police ne couvre pas ce type de sinistre. Elles expliquent que la remise en cause de l’avantage fiscal a notamment été motivée par l’absence de dépôt, par la société KALYNAS, de ses comptes annuels au titre de l’exercice clos le 30 septembre 2013 ; ainsi, lorsque Monsieur [S] a conçu et mis en place le montage CARAWASH 12, la société KALYNAS ne respectait déjà pas ses obligations légales en ne déposant plus ses comptes annuels depuis plusieurs années. Elles en déduisent qu’il était certain, lorsque l’investissement a été réalisé en 2012, que les conditions pour bénéficier de l’avantage fiscal ne seraient pas respectées.

Enfin, elles font valoir que la responsabilité de l’assuré est garantie par la police au titre des seules fautes professionnelles commises pendant une période d’assurance. Or, elles relèvent que la réclamation est relative à une faute commise avant la prise d’effet des garanties.

À titre subsidiaire, elles exposent que Starstone Insurance SE ne pourrait être tenue de prendre en charge la totalité des condamnations mises à la charge de Monsieur [S] car les conditions générales de la police d’assurance excluent les conséquences des condamnations in solidum. Elles en concluent que l’engagement de l’assurance se limite en tout état de cause à la part contributive incombant à son assuré au titre du sinistre. Elles ajoutent qu’il conviendra également de déduire le montant de franchise stipulée au sein de la police Starstone.

Aux termes de ses dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 11 mars 2022, AIG Europe Limited devenue AIG Europe SA demande au tribunal de :

- Constater que le contrat d’assurance n°2.400.353 souscrit par Monsieur [S] auprès d’AIG Europe SA a été résilié et qu’un nouveau contrat a été souscrit,
- Constater que Monsieur [S] était garanti par Starstone depuis le 1er janvier 2015 au titre d’un contrat référencé MRCSFGP20140000000000010293A00, lequel a vocation à garantir les dommages subis par Monsieur [H],
En conséquence, 
- Débouter Monsieur [H] de l’intégralité de ses demandes formées contre AIG Europe SA,
- Mettre AIG Europe SA hors de cause,
- Condamner tout succombant à verser à AIG Europe SA 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Pour conclure au rejet des prétentions de Monsieur [H] la concernant, AIG Europe Limited devenue AIG Europe SA, se fonde sur l’article L.124-5 alinéa 3 du code des assurances. Elle fait valoir que le contrat d’assurance souscrit par Monsieur a été résilié le 1er janvier 2015. Elle explique que, s’agissant d’une assurance de responsabilité civile dite « base réclamation », l’assureur qui doit sa garantie est celui en cours au moment de la délivrance d’une assignation contre l’assuré.

Elle précise qu’aux termes de ses dernières conclusions, la société Starstone Insurence SE admet que sa garantie, souscrite en base réclamation, a vocation à intervenir au présent litige. Elle conclut donc, alors que le contrat d’assurance successif a été identifié, que la question de sa garantie subséquente est sans objet.

Elle rappelle que la garantie subséquente n’a pas pour effet de faire déclencher artificiellement la garantie à la date du fait dommageable puisque l’application de la garantie subséquente suppose que la réclamation soit adressée entre la prise d’effet initiale de la garantie et l’expiration d’un délai de 5 ans à compter de sa date de résiliation, et que la garantie résiliée n’ait pas été resouscrite.

Elle ajoute que la limite opposée par Starstone aux seuls faits dommageables intervenus pendant la période de garantie est inopérante, la clause selon laquelle la faute professionnelle doit avoir été commise « pendant la période de garantie » devant être réputée non écrite car contraire aux dispositions de l’article L. 124-5 du Code des assurances.

Enfin, elle fait valoir qu’en toute hypothèse, le fait dommageable a été connu postérieurement à la résiliation de la police d’assurance, celui-ci résultant de l’échec de l’opération de défiscalisation et du redressement fiscal subi par Monsieur [H] en 2015 et non des irrégularités dans le montage lui-même.

Monsieur [D] [R] n’a pas constitué avocat. La décision rendue sera donc réputée contradictoire.

La clôture de l’instruction est intervenue le 4 avril 2023 par ordonnance du 17 avril 2023.

L’affaire a été examinée à l’audience du 9 novembre 2023 et le jugement a été mis en délibéré au 10 janvier 2024 par mise à disposition au greffe de la juridiction.

MOTIVATION

A titre liminaire, il convient de préciser que si les dernières conclusions prises aux intérêts du demandeur n’ont pas été signifiées à Monsieur [R], les prétentions, moyens de fait et de droit, ainsi que les documents produits à l’appui des prétentions et des moyens formulés à son encontre, ne différent pas de ceux contenus dans l’assignation qui lui a été régulièrement remise le 29 mai 2017 à étude, sa domiciliation ayant été vérifiée par l’huissier justice au moyen du nom figurant sur la boite aux lettres et de la confirmation par le gardien d’immeuble. Le principe de la contradiction a donc été respecté à son égard.

Par ailleurs, il convient de noter que le conseil de Monsieur [S] n’a pas déposé son dossier au tribunal qui, en conséquence, n’est pas en possession des pièces, notifiées aux parties, qu’il entendait produire à l’appui de ses prétentions. 
Sur l’étendue de la saisine
Les demandes de « constater » et de « donner acte » ne sont pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile, pas plus que les demandes de « dire et juger » lorsqu’elles développent en réalité des moyens. Il n’y a donc pas lieu de statuer sur ces demandes dont le tribunal n’est pas saisi. 
En outre, en vertu de l’article 768 du code de procédure civile, le tribunal ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions des parties. 

Sur la demande de sursis à statuer

En application de l’article 771 du code de procédure civile, devenu article 789, lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu'à son dessaisissement, seul compétent, à l'exclusion de toute autre formation du tribunal, pour statuer sur les exceptions de procédure et les parties ne sont plus recevables à soulever ces exceptions et incidents ultérieurement à moins qu'ils ne surviennent ou soient révélés postérieurement au dessaisissement du juge.

En l’espèce, la demande de sursis à statuer, exception de procédure, n’a pas été formulée par conclusions d’incident devant le juge de la mise en état.

En conséquence, Monsieur [S] est irrecevable en sa demande de sursis à statuer.

Sur la demande de condamnation :

Sur la responsabilité de [R] et [S] :

L’article L.541-1 code monétaire et financier, dans sa version applicable au litige, dispose que « I.-Les conseillers en investissements financiers sont les personnes exerçant à titre de profession habituelle les activités suivantes :
1° Le conseil en investissement mentionné au 5 de l'article L. 321-1 ;
2° (Abrogé)
3° Le conseil portant sur la fourniture de services d'investissement mentionnés à l'article L. 321-1 ;
4° Le conseil portant sur la réalisation d'opérations sur biens divers définis à l'article L. 550-1.
II.- Les conseillers en investissements financiers peuvent également fournir le service de réception et de transmission d'ordres pour le compte de tiers, dans les conditions et limites fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers et exercer d'autres activités de conseil en gestion de patrimoine.
III.- Ne sont pas soumis aux dispositions du présent chapitre :
1° Les établissements de crédit et les organismes mentionnés à l'article L. 518-1, les entreprises d'investissement et les entreprises d'assurance ;
2° Les personnes mentionnées au g du 2° de l'article L. 531-2.
IV.- Les conseillers en investissements financiers ne peuvent à titre habituel et rémunéré donner de consultations juridiques ou rédiger des actes sous seing privé pour autrui que dans les conditions et limites des articles 54,55 et 60 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques. »

L’article 325-7 de l’arrêté portant homologation des livres II à VI du règlement général de l’autorité des marchés financiers, dans sa version applicable au litige, dispose que « Le conseil au client est formalisé dans un rapport écrit justifiant les différentes propositions, leurs avantages et les risques qu'elles comportent.
Ces propositions se fondent sur :
1° L'appréciation de la situation financière du client et de son expérience en matière financière;
2° Les objectifs du client en matière d'investissements.
Ces deux éléments sont exposés, dans le rapport, de façon détaillée et adaptée à la qualité de personne physique ou morale du client. »

L’article 325-5 du même texte dispose que « toutes les informations, y compris à caractère promotionnel, adressées par un conseiller en investissements financiers, présentent un caractère exact, clair et non trompeur. »

En l’espèce, le demandeur produit un mandat de recherche en date du 17 octobre 2012 signé par Monsieur [D] [R] en qualité de mandataire pour la recherche d’un investissement direct ou indirect destiné à contribuer au développement d’une entreprise exerçant dans les DOM-TOM au nom de Monsieur [I] [H], avant le 31 décembre 2012. Monsieur [R] a donc bien agi auprès de Monsieur [H] en qualité de conseil en investissement financier.

C’est dans le cadre de ce mandat de recherche que Monsieur [H] a souscrit à l’investissement proposé par [S] CONSULTANTS et exposé dans la plaquette intitulé INVESTISSEMENTS OUTREMER ANNEE 2012 SOCIETE EN NOM COLLECTIF CARAWASH 12 LOI GIRARDIN INDUSTRIELLE.

Monsieur [S] s’y présente bien comme consultant, conseils en investissements. Toutefois, le document, remis à titre d’information, n’a pas été signé par les parties et Monsieur [H] ne démontre pas qu’ils soient entrés dans le champ du contrat conclu entre lui et Monsieur [S] en qualité de conseil en investissement. Il ne démontre pas plus que Monsieur [S] a établi les documents de souscription et qu’il aurait ainsi agi auprès de lui en qualité de conseil en gestion de patrimoine. Ainsi, si Monsieur [S] apparait bien comme le monteur et le concepteur du produit d’investissement, il n’est pas démontré qu’il a agi en qualité de conseil en investissement financier ou en qualité de conseil en gestion de patrimoine auprès du demandeur.

La plaquette réalisée par ses soins démontre toutefois qu’il était le concepteur du produit financier, mais également qu’il était le gérant de la société CARAWASH 12.

Il résulte de la proposition de rectification de l’imposition sur les revenus de l’année 2012, émise par la direction générale des finances publiques de [Localité 6] le 13 février 2015, que Monsieur [H] n’a pas conservé l’avantage fiscal résultant de l’investissement réalisé au motif que l’existence légale de la société RSE était contestée par l’administration fiscale qui a procédé à des recherches « dans les bases publiques internationales » et « dans les bases privées ». L’administration fiscale reproche également l’absence de déclaration de résultats de la SARL KALYNAS au titre des exercices clos les 30 septembre 2012 et 30 septembre 2023. Elle a indiqué à Monsieur [H] « qu’il est impossible de disposer d’un commencement de preuve faisant apparaitre la prise en charge de loyers par la société KALYNAS », condition essentielle à l’octroi de l’avantage fiscal dans le cadre de la loi GIRARDIN industrielle. Elle estime encore que l’attestation de la société RSE, indiquant que la société KALYNAS est à jour de ses loyers, ne suffit pas à démontrer la réalité de l’investissement.

Enfin, l’administration fiscale relève que les dispositions de la loi GIRARDIN prévoient que l’investisseur bailleur est tenu de rétrocéder au profit de l’entreprise exploitante une fraction de l’avantage fiscal auquel l’investissement ouvre droit et que la rétrocession pour un euro n’est pas applicable car elle ne constitue par une rétrocession « régulière » au sens des dispositions de l’article 95 U du CGI.

Si Monsieur [S] prétend que la société RSE a une existence légale, force est de constater qu’il n’en apporte pas la démonstration. Visant pour se faire les statuts de la société en pièce numéro une de ses conclusions, son conseil n’a néanmoins pas déposé cette pièce au tribunal, qui ne peut, dès lors, en apprécier son caractère probant.

En tout état de cause, Monsieur [H] ne disposait pas au moment de son contrôle des éléments lui permettant de justifier de la réalité de l’investissement au titre duquel il avait pourtant bénéficié de la réduction d’impôts.

Monsieur [R], en tant que conseiller financier, était tenu à une obligation d’information à l’égard de son client Monsieur [H] auquel il devait remettre un rapport écrit justifiant les différentes propositions, leurs avantages et les risques qu'elles comportaient. Ce dernier, non comparant, ne démontre pas avoir remis à son client un tel rapport. La plaquette présentant le produit financier et remis à Monsieur [H] n’expose aucun des risques représentant l’investissement et en particulier ne décrit pas les risques liés à la perte de la réduction d’impôt en cas de défaut de paiement des loyers par la société exploitante située en Outre-Mer.

Monsieur [S] soutient en défense que les risques liés à ce type d’investissement sont de notoriété publique. Cette notoriété publique, même si elle était démontrée, n’exonère en rien l’obligation de conseil reposant sur le conseiller en investissement, ce quand bien même Monsieur [H] aurait déjà souscrit ce type de placement, à supposer d’ailleurs que cela soit démontré ce qui n’est pas le cas en l’espèce. 

Il résulte de ce qui précède que Monsieur [R] a commis une faute dans l’exécution de son obligation d’information à l’égard de Monsieur [H] dans le cadre de la réalisation de l’investissement au sein de la société CARAWASH 12.

Concernant Monsieur [S], en qualité de concepteur du produit financier et gérant de la société CARAWASH 12, il disposait du choix des partenaires, à savoir la société RSE et la société locataire KALYNAS. A ce titre, il aurait dû s’assurer de l’existence légale de la société RSE, mais également du fait que la société KALYNAS déposait bien ses comptes annuels, afin de permettre la bonne vérification par l’administration fiscale du paiement des loyers et donc la régularité de la rétrocession de l’avantage fiscal. L’échec du montage fiscal est donc bien imputable aux fautes commises par Monsieur [S] en sa qualité de concepteur du produit d’investissement.

Il résulte de ce qui précède que Monsieur [H], mal informé sur les risques par son conseiller en investissement, a investi dans un produit financier défaillant.

Les fautes commises tant par Monsieur [R], en sa qualité de conseiller en investissement auprès de Monsieur [H], que de Monsieur [S], en sa qualité de concepteur du produit d’investissement, ont eu pour conséquence directe et certaine de ne pas permettre au demandeur de bénéficier de l’avantage fiscal escompté.

En conséquence, Monsieur [R] et Monsieur [S] sont responsables in solidum de l’éventuel préjudice subit par Monsieur [H] résultant de ce défaut de conseil et des fautes commises dans la conception du produit financier.

Sur la garantie de l’assurance :

En application de l’article L.214-5 du code de assurances, la garantie est, selon le choix des parties, déclenchée soit par le fait dommageable, soit par la réclamation. Dans ce second cas, la garantie couvre l'assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres dès lors que le fait dommageable est antérieur à la date de résiliation ou d'expiration de la garantie, et que la première réclamation est adressée à l'assuré ou à son assureur entre la prise d'effet initiale de la garantie et l'expiration d'un délai subséquent à sa date de résiliation ou d'expiration mentionné par le contrat, quelle que soit la date des autres éléments constitutifs des sinistres. Le texte précise toutefois que la garantie ne couvre les sinistres dont le fait dommageable a été connu de l'assuré postérieurement à la date de résiliation ou d'expiration que si, au moment où l'assuré a eu connaissance de ce fait dommageable, cette garantie n'a pas été resouscrite ou l'a été sur la base du déclenchement par le fait dommageable.

Il est constant que Monsieur [S] était couvert par la société AIG EUROPE SA au titre de sa responsabilité professionnelle au moment de la réalisation de l’investissement par Monsieur [H]. Toutefois, cette garantie a été souscrite en « base réclamation ».

Monsieur [S] a souscrit une nouvelle garantie au titre de sa responsabilité professionnelle auprès de la société Starstone Insurance SE à compter du 1er janvier 2015 tel qu’il résulte du bulletin d’adhésion signé le 9 décembre 2014.

Cette garantie a été souscrite pour les besoins de son activité de conseil en gestion de patrimoine y compris compétence juridique appropriée, démarchage bancaire et financier et intermédiaire en opération de banque, intermédiaire en assurance, intermédiaire en opération de banque sans maniement de fonds, intermédiaire en assurance sans maniement des fonds, intermédiaire immobilier (avec maniement de fonds indirect) et conseiller en investissement financiers.

En l’espèce, il a déjà été jugé qu’il n’est pas démontré par le demandeur que Monsieur [S] a agi en qualité de conseiller en investissement financier ou de conseil en gestion de patrimoine auprès de lui. La garantie de la société STARSTONE INSURANCE SE n’a donc pas vocation s’appliquer.

L’assurance AIG EUROPE SA doit une garantie subséquente dans le cas où le sinistre trouve sa cause dans une faute commise pendant la durée de la garantie, mais qui a fait l’objet d’une réclamation postérieure à la résiliation du contrat. En revanche, cette garantie subséquente ne peut jouer que dans le cas où l’assuré n’a pas souscrit de nouvelle assurance. La garantie souscrite auprès de AIG portait également sur la responsabilité professionnelle de Monsieur [S] en sa qualité de conseil en investissement financier, garantie nouvellement souscrite auprès de STARSTONE INSURANCE SE et qui ne couvre pas le sinistre.

En conséquence, Monsieur [H] sera débouté de ses demandes tant à l’égard de STARSTONE INSURANCE SE que de AIG EUROPE SA.

Sur l’évaluation du préjudice :

Aux termes de l’article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, « le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part. »

Le préjudice subi par la victime d'un dommage s'analyse en une perte de chance chaque fois que l'on constate qu'a disparu la possibilité de voir survenir un événement favorable, cette possibilité étant de nature aléatoire.

La réparation du dommage résultant d’une perte de chance ne peut être totale.

En l’espèce, le préjudice s’analyse en une perte de chance de bénéficier d’un avantage fiscal consistant en un crédit d’impôt. 

En l’absence de réalisation de l’investissement, Monsieur [H] aurait dû au trésor public, au titre de ses revenus de l’année 2012, la somme correspondant au crédit d’impôt.

Monsieur [H] ne démontre pas qu’il disposait d’une autre solution lui permettant de bénéficier de la réduction d’impôt escomptée au titre de ses revenus pour l’année 2012. Ainsi, le tribunal ne dispose pas d’élément permettant d’évaluer la perte de chance de réaliser l’économie d’impôt. 

Toutefois, si l’investissement n’avait pas été réalisé, Monsieur [H] se serait acquitté de cette somme dès 2013 et n’aurait pas fait l’objet d’un redressement fiscal en 2015. Il ne se serait donc pas acquitter des frais supplémentaires liés à ce redressement, soit les sommes de 2.5835 euros au titre des intérêts de retard et de 3.543 au titre des majorations résultant d’une infraction 1758A. Dès lors, la perte de chance sera évaluée à la somme de ces frais.

La demande au titre du préjudice moral, non justifié, sera rejetée.

En conséquence, Monsieur [R] et Monsieur [S] seront condamnés in solidum à payer à Monsieur [H] la somme de 6.378 euros en réparation de son préjudice.

Sur les mesures de fin de jugement :

Sur les dépens

Aux termes de l’article 696 du code de procédure civile, la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge de l’autre partie.

En l’espèce, Monsieur [R] et Monsieur [S], parties perdantes, seront condamnés in solidum aux dépens.

Sur les frais irrépétibles

Selon l’article 700 du code de procédure civile, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a lieu à condamnation.

En l’espèce, Monsieur [R] et Monsieur [S], condamnés aux dépens, seront condamnés in solidum à payer à Monsieur [H] une somme qu’il est équitable de fixer à 2.000 euros.

Bien que Monsieur [H] soit débouté de ses demandes à l’encontre des sociétés AIG EUROPE SA et STARSTONE INSURANCE SE, l’équité commande de rejeter leurs demandes d’indemnité au titre des frais irrépétibles 

PAR CES MOTIFS

Le tribunal statuant publiquement, par jugement réputé contradictoire et en premier ressort, mis à disposition au greffe conformément à l’avis donné à l’issue de l’audience des plaidoiries,

DECLARE Monsieur [S] irrecevable en sa demande de sursis à statuer ;

CONDAMNE in solidum Monsieur [R] et Monsieur [S] à payer à Monsieur [H] la somme de 6.378 euros en réparation de son préjudice ;

REJETTE le surplus des demandes de Monsieur [H] à l’égard de Monsieur [R] et de Monsieur [S] ;

REJETTE les demandes de Monsieur [H] à l’égard de la société AIG EUROPE SA et de la société STRASTONE INSURANCE SE ;

CONDAMNE in solidum Monsieur [R] et Monsieur [S] aux dépens ;

CONDAMNE in solidum Monsieur [R] et Monsieur [S] à payer à Monsieur [H] la somme de 2.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

REJETTE la demande de Monsieur [S] au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

REJETTE la demande la société AIG EUROPE SA au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

REJETTE la demande la société STRASTONE INSURANCE SE au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

En foi de quoi, Lise-Marie MILLIERE, juge ayant assisté aux délibérés et Julie MAMI, greffière, ont signé le présent jugement.

LA GREFFIERELA JUGE