Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION A — 24 janvier 2024

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION A



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ARRÊT DU : 24 JANVIER 2024







PRUD'HOMMES



N° RG 21/01193 - N° Portalis DBVJ-V-B7F-L62M















Monsieur [B] [J]



c/



S.A.S. FRANCE ROL

















Nature de la décision : AU FOND























Grosse délivrée le :



à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 03 février 2021 (R.G. n°F 18/01812) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Activités Diverses, suivant déclaration d'appel du 25 février 2021,





APPELANT :

Monsieur [B] [J]

né le 14 Novembre 1988 à [Localité 4] de nationalité Française

Profession : Commercial(e), demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Pierre BURUCOA, avocat au barreau de BORDEAUX





INTIMÉE :

SAS France Rol, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 2]

N° SIRET : 389 273 194

représentée par Me Frédéric GODARD-AUGUSTE de la SELAS DS AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 27 novembre 2023 en audience publique, devant la cour composée de :



Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,





ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.



- prorogé au 24 janvier 2024 en raison de la charge de travail de la cour.





***













EXPOSE DU LITIGE



Monsieur [B] [J], né en 1988, a été engagé en qualité de commercial itinérant par la SAS France Rol, par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 4 juillet 2016.



La société appliquait la convention collective du personnel des industries du cartonnage.



Par lettre datée du 9 avril 2018, M.[J] a été convoqué à un entretien préalable fixé le 20 avril 2018.



M.[J] a ensuite été licencié pour insuffisance professionnelle par lettre datée du 30 avril 2018. 



A la date du licenciement, M.[J] avait une ancienneté de un an et neuf mois et la société occupait à titre habituel plus de dix salariés.



En dernier lieu, la rémunération mensuelle brute moyenne de M.[J] s'élevait à la somme de 1 645 euros.



Par courrier du 25 juin 2018, M.[J] par l'intermédiaire de son conseil, a contesté sa classification conventionnelle, le paiement de toutes les heures de travail,le défaut du bénéfice de la mutuelle d' entreprise et les motifs de son licenciement.



Par une lettre du 5 juillet 2018, l'employeur a réfuté tout manquement. 



Réclamant que soit ordonné son repositionnement conventionnel au coefficient 355 de la convention collective nationale pour le personnel des industries du cartonnage du 9 janvier 1969 et que soit fixé son salaire mensuel moyen à hauteur de 3.326,83 euros bruts, contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités outre un rappel de salaire au titre de la période juillet 2016 à juin 2018, des dommages et intérêts pour privation de statut collectif, pour exécution déloyale du contrat de travail et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et un rappel d'indemnité de licenciement, M.[J] a saisi le 30 novembre 2018, le conseil de prud'hommes de Bordeaux qui, par jugement en date du 3 février 2021, a :

- dit que le licenciement de M.[J] repose sur une cause réelle et sérieuse, 

- débouté M.[J] de l'ensemble de ses demandes, l'a condamné aux dépens, 

- débouté la société France Rol de sa demande reconventionnelle fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. 



Par déclaration du 25 février 2021, M.[J] a relevé appel de cette décision, notifiée le 5 février 2021.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 14 septembre 2023, M.[J] demande à la cour de :

- le déclarer recevable et en tout cas bien fondé en son appel, 

En conséquence, 

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société France Rol de sa demande reconventionnelle fondée sur l'article 700 du code de procédure civile, 

- l'infirmer pour le surplus, 

Et statuant à nouveau, 

- ordonner son repositionnement conventionnel au coefficient 355 de la convention collective nationale pour le personnel des industries du cartonnage du 9 janvier 1969, 

A titre subsidiaire, 

- ordonner son repositionnement conventionnel au coefficient 315, ou très subsidiairement 290, 275, 260, 240 ou 220 de la convention collective nationale pour le personnel des industries du cartonnage du 9 janvier 1969, 

- dire son licenciement nul et privé de cause réelle et sérieuse, 

- fixer son salaire mensuel moyen à hauteur de 3.326,83 euros bruts, 

- condamner la société France Rol à lui verser les sommes suivantes : 

* rappel de salaires au titre de la période juillet 2016 à juin 2018 : 38.236,54 euros bruts 

* indemnité compensatrice de congés payés afférents : 3.823,65 euros bruts, 

* dommages-intérêts pour privation de statut collectif : 5.000 euros,

* dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : 10.000 euros, 

* principalement, dommages-intérêts pour licenciement nul : 19.960,95 euros nets, 

* subsidiairement, dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 11.643,49 euros nets, 

* rappel d'indemnité de licenciement : 716,88 euros, 

* frais irrépétibles : 3.500 euros, 

- dire que ces condamnations porteront intérêts moratoires à compter de la date de notification à l'employeur de la saisine du conseil de prud'hommes, avec capitalisation des intérêts, 

- ordonner à la société France Rol de lui communiquer un bulletin de salaire détaillé, ainsi que le reçu pour solde de tout compte, le certificat de travail et l'attestation Pôle Emploi rectifiés, 

- ordonner à la société France Rol de rembourser au Pôle Emploi les allocations d'aide au retour à l'emploi versées à M.[J] dans la limite de six mois d'indemnités, sur le fondement de l'article L.1235-4 du code du travail, 

- débouter la société France Rol de ses demandes reconventionnelles, 

- condamner la société France Rol aux entiers dépens. 



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 12 octobre 2023, la société France Rol demande à la cour de':

- confirmer la décision rendue par la section industrie du conseil de prud'hommes de Bordeaux le 3 février 2021, 

En cela, 

- dire que le licenciement de M.[J] repose bien sur une cause réelle et sérieuse, 

En conséquence, 

- débouter M.[J] de l'ensemble de ses demandes, 

En tout état de cause, 

- débouter M.[J] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, 

Y ajoutant, 

- déclarer irrecevable la nouvelle demande de M.[J] visant à voir dire et juger son licenciement nul car intervenu en représailles à l'exercice de la liberté d'expression,



- le condamner au versement de la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 2 novembre 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 27 novembre 2023.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée.



Lors de l'audience et par note écrite, la cour a invité les parties à conclure :

- sur le montant des rappels de salaire pour chaque niveau de classification de l'emploi de M. [J] ( 315-290-275-260-240-220)

- la raison pour laquelle le salarié fonde ses demandes sur deux conventions collectives différentes

- sur le moyen tire de l'irrecevabilité de la demande tendant à la nullité du licenciement de M. [J] non formulée devant les premiers juges.



 

MOTIFS DE LA DÉCISION



le rappel de salaire 



M. [J] fait valoir que :



- ses fonctions relevaient d'un positionnement conventionnel supérieur en application de la convention collective du personnel des industries du cartonnage du 9 janvier 9 janvier 1969 (1); 

-il n'a pas bénéficié d'une participation de l' employeur à ses frais de santé (2);

-la prime annuelle de la convention du personnel des imprimeries de labeur et des industries graphiques ne lui a pas été versée (3).



1) M. [J] fait valoir que ses fonctions relevaient, non de la classification ' employé coefficient 210, niveau IV, échelon 4 ' mais du coefficient 355 statut cadre ', subsidiairement des échelons inférieurs. Il fait état de son rôle de conseil du dirigeant lors du rachat de l' entreprise de son père par la société intimée, de l'autonomie dont il disposait dans le cadre de la prospection sur le Grand Est, des rendez-vous sur site, du suivi des commandes et des comptes- rendus hebdomadaires et de la convention annuelle en heures prévue à son contrat de travail. 



La société répond que M.[J] ne détenait pas les dipômes exigés par la convention collective, que son autonomie ne concernait que la liberté d'organiser ses déplacements en qualité de commercial itinérant, que la convention collective permet de recourir à une convention de forfait pour les salariés non cadres, que M. [J] a tronqué les courriels qu'il verse et qui ne démontrent pas l'autonomie dont il se prévaut.



Aux termes de son contrat de travail, M. [J] a été engagé en qualité de commercial itinérant, catégorie employé, coefficient 210, niveau IV échelon 4 de la convention collective nationale du cartonnage.



Il revient au salarié qui revendique une classification supérieure de prouver que les fonctions qu'il exerçait effectivement en relevaient.



La convention collective appliquée par l'employeur et à laquelle M. [J] se réfère ici, prévoit, s'agissant du statut cadre, niveau III coefficient 355 : 

- une participation à l'élaboration des objectifs, une large autonomie de jugement et d'initiative, 

- une initiative dans la recherche et l'utilisation des moyens permettant d'atteindre les objectifs fixés et la responsabilité de la gestion de son secteur,

- une connaissance et une pratique d'une ou plusieurs disciplines;

-des connaissances acquises par la formation et/ ou l'expérience professionnelle, 

-une autonomie totale de jugement, d'initiative ou de décision dans le cadre défini par la direction générale, 

- une formation et des connaissances de niveaux I et II de l'éducation nationale et / ou une expérience confirmée ; le lexique de la convention collective précise que les niveaux de connaissances I et II sont une formation de niveau égal ou supérieur à celui de la licence ou des écoles d'ingénieurs.



Le rôle de conseil auprès du nouveau directeur lors de l'acquisition par la société France Rol de la société Print In dirigée par le père de M.[J] n'est pas établi et serait, en tout état de cause, indifférent dans l'appréciation des exigences sus développées. 



M. [J] verse ses diplômes de brevet d'études professionnelles option optique et lunetterie, de CAP de monteur en optique - lunetterie et du Baccalauréat technique spécialité génie - optique qui sont indifférents d'une part, parce que l'objet de la société employeur est étranger à l'optique et la lunetterie, et d'autre part, parce qu'ils n'étaient pas du niveau attendu d'un cadre. La qualité de ' fils d'imprimeur ' est aussi indifférente en ce qu'elle ne compense pas le déficit de formation et de diplômes.



M.[J] soutient que l'autonomie dont il bénéficiait n'était pas seulement géographique et liée à ses fonctions de commercial intinérant , ainsi :

- son contrat de travail mentionne une autonomie dans l'exercice de ses fonctions ; 

cependant, le contrat de travail précise que cette autonomie ne porte que sur ses hororaires de travail de commercial itinérant sans horaire prédéterminé, 

- le contrat de travail mentionne une convention de forfait annuel en heures de 1 690 heures ; 

cependant, l' article 20 de l'avenant relatif à l'emploi et aux RTT de la convention collective permet d'appliquer ce forfait non seulement aux cadres mais aussi au salarié non cadre disposant d'une réelle autonomie dans l'organisation de son emploi du temps qui renvoie au paragraphe supra, 

- des courriels échangés avec la direction : la lecture de ceux-ci n'établit pas que M. [J] décidait de la marge ; au contraire, la direction a exigé de lui à plusieurs reprises qu'il utilise la méthode adoptée par la société , dite ' temps Cadratin', pour éviter toute discussion avec les clients. M. [J] ne devait plus utiliser la méthode employée par son père. L'agacement de M. [L] est patent ( 'en tant que commercial, tu n'as pas à trafiquer les devis pour arriver à un bon prix, ce dossier est largement sous évalué. Que cela ne se reproduise plus [B]'. M.[J] répondra ' [I], tu as raison '. Le refus exprimé par le salarié d'appliquer les nouvelles procédures de calcul des prix n'élargit pas son autonomie, peu important l'absence de réponse disciplinaire à ce sujet. De la lecture de ces messages, il ne résulte pas que ' M. [J] avait toute autonomie sur tous les aspects de son métier', seule s'appliquant l'autonomie octroyée à un salarié intinérant pour gérer son emploi du temps.



M.[J] n'établit pas que ses fonctions relevaient du statut cadre 355 qu'il revendique ; il n'apporte aucune précision quant à l'application des échelons inférieurs correspondant à un ' emploi de haut niveau de professionalisme ou d'encadrement exigés pour des fonctions de niveau III. 



S'agissant enfin du niveau IV, aucune pièce n'établit que le salarié réalisait des travaux de grande technicité avec capacité d'assurer la transmission et contrôle du savoir - faire.



En réalité, la classificatioin à l'échelon 4 coefficient 210 correspondait aux fonctions réellement assignées au salarié, d'exécution de travaux très qualifiés dans le respect des normes quantitatives et qualitatives.



M. [J] sera débouté de cette demande et le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a débouté de ses demandes de paiement de rappel de salaire, et de privation de statut collectif.



2) M. [J] reproche à l' employeur de l'avoir privé de la mutuelle d'entreprise obligatoire pour tous les salariés, cadres et non cadres, depuis 2015. Cette exclusion constituerait une inégalité de traitement injustifiée, d'autant que rien ne le différenciait d'un cadre commercial. M. [J] conteste avoir renoncé au bénéfice de cette mutuelle et revendique le bénéfice du principe ' à travail égal, salaire égal'. Il ajoute que l'avenant du 5 octobre 2015 relatif à la complémentaire santé ne permet pas de soumettre le bénéfice de la prise en charge patronale de cette mutuelle à une distinction catégorielle.



La société répond que M.[J] ne précise pas le fondement de sa demande, qu'il avait expressément renoncé au bénéfice de la mutelle de l'entreprise ( 43,67 euros soit 21,83 euros à charge de l'employeur) ; qu'il ne peut exciper du bulletin de paye d'une salariée de statut cadre d'autant qu'en matière de régime de prévoyance, l' employeur peut opérer une distinction de couverture sur la base d'une différence de catégorie professionnelle (cette distinction devant par analogie s'appliquer au régime complémentaire santé de l' entreprise).



M.[J] verse le bulletin de paye du mois de novembre 2017 de Mme [W] responsable de département PAO, sur lequel figure une cotisation patronale intitulée ' mutuelle cadre forfaitaire', qui correspond à une garantie complémentaire santé, de 135,48 euros mais Mme [W] avait le statut de cadre, coefficient 355, niveau II échelon 4. 



Cependant, l'avenant n° 152 du 5 octobre 2015 à la convention collective appliquée par la société, relatif à la complémentaire santé, énonce que toutes les entreprises relevant du champ d'application de l'accord, doivent respecter d'une part, le niveau des garanties et, d'autre part, la répartition employeur-salarié du financement instauré par l'avenant. Ce dernier institue des prestations minimales au bénéfice du salarié auxquelles les entreprises ne peuvent pas déroger dans un sens moins favorable. Aux termes de l'article 4, la complémentaire santé bénéficie à l'ensemble des salariés sous contrat de travail en cours, inscrits aux effectifs des entreprises. Tout salarié qui ne demande pas une dispense est affilié et doit cotiser. L' entreprise doit conserver la demande du salarié de ne pas adhérer au présent régime, cette dispense mentionnant expressément qu'il a préalablement été informé des conséquences de son choix.



Le bénéfice d'une mutuelle complémentaire santé s'imposait donc pendant l'exécution du contrat de travail de M.[J] , quel que soit le statut, cadre ou non cadre.



La société qui conteste cette régle produit cependant, sous cote 6, le tableau des cotisations 2016 et 2017 des régimes non cadre et cadre et demande à la cour de s'y référer pour le calcul de la somme des cotisations sur la période réclamée et qui ne pourrait dépasser le montant total de 523,92 euros. Ces éléments confiment que l' entreprise devait prévoir une complémentaire santé, seul le refus écrit du salarié d'en bénéficier, l'en exonérant.



Aucune pièce n'établit que M.[J] a renoncé au bénéfice de cette garantie. 



La réparation du préjudice subi par M.[J] ne correspond pas au montant des cotisations non versées. Aucun préjudice matériel n'est établi, rien ne démontrant que M. [J] aurait été privé de la prise en charge effective d'une dépense relevant de la complémentaire santé. M.[J] sera indemnisé du préjudice moral lié au manquement par l' employeur de son obligation et qu'il y a lieu de fixer à la somme de 100 euros.



3) M. [J] sollicite le bénéfice d'une prime prévue par la convention collective de l'imprimerie de labeur qui s'appliquerait à l'entreprise compte-tenu de son objet, peu important son code NAF établi par l'INSEE. Selon M. [J], la société ne fabrique à proprement parler ni carton ni papier, son parc machines ne relevant que de l'impression graphique et du façonnage. 



M.[J] dit enfin vouloir bénéficier d'un avantage né de l'application d'une convention collective, peu important que la société ait décidé d'en appliquer une autre.



La société répond que la société Print In qu'elle a acquise en 2016 relevait de la convention collective de l'imprimerie mais que son activité a été absorbée par la société France Rol dont l'objet principal relève de la convention collective du cartonnage ; que son chiffre d'affaires résulte principalement de son activité historique. 



Le code NAF/APE ( 1729Z) de la société correspond à la fabrication d'autres articles en papier ou en carton. 



Les codes NAF ou APE n'ayant qu'une valeur indicative, il convient de rechercher l'activité principale de l' entreprise. La preuve repose sur M.[J] qui revendique l'application de la convention collective de l'imprimerie de labeur.



Le bulletin de paye que M.[J] verse sous cote 23 et qui mentionne la convention collective de l'imprimerie de labeur et industries graphiques est inopérant dès lors qu'il a été établi - pour le mois de février 2011- par la société Print In gérée par son père qui l'a vendue à la société France Rol en 2016.



La pièce cotée 29 du salarié est un message adressé le 4 mars 2018 par M. [Y], dirigeant de la société France Rol à un client mécontent auquel il est indiqué que ' Francerol a mis en place le département impression depuis près de deux ans en complément de son métier historique : les bobines thermiques et autres supports techniques' . Il est donc question de l'apport d'une activité d'impression suite à l'acquisition de la société Print In sans qu'il soit ici établi que cette activité soit devenue l'activité principale de la société France Rol.



La pièce 25 ne mentionne pas la seule impression puisque la société se présente comme un ' acteur de référence dans la fabrication et de découpe de bobines de papier thermique, bobines de papier chimique, bobines de papier mécanique'. Son secteur d'activité mentionné est la fabrication d'autres articles en papier et en carton. M.[J] ne démontre pas que cette activité ne serait pas l'activité principale de son employeur. 



La pièce cotée 27 est un document syndical dont l'impartialité n'est pas avérée.



La pièce coté 21 du salarié est une présentation de la société par elle -même - dont la date serait le 16 septembre 2019, soit postérieure au licenciement, sans qu'il soit établi qu'elle est complète, de sorte qu'il n'en résulte pas que l'impression était son activité principale lors de l'exécution du contrat de travail. Il sera noté à ce titre, que le tableau versé sous cote 41 par la société mentionne que l'imprimerie ne représente que 10% de son activité et que M.[J] qui en conteste la sincérité n'apporte pas de contradiction étayée. Il n'apporte aucune opposition utile à l'objet du GIE achats Conseils, sis à [Localité 3], représentant un groupement d'achats de plusieurs caisses de Crédit Agricole.



La pièce cotée 26 du salarié est une présentation de M. [E], qui serait devenu le dirigeant de l' entreprise. Mais elle n'est pas datée et en tout état de cause, l'intéressé fait état ' de la fabrication et de l'impression sur bobine' sans indication de la prédominance de la seconde actitivité.



L'affirmation de M. [J] que la société se fournit en bobines de papier vierges déjà fabriquées n'est corroborée par aucun élément.



M.[J] n'établit pas que l'activité principale de la société relevait de la convention collective de l'imprimerie de labeur et sa demande de paiement d'une prime qu'elle prévoit sera rejetée.



Le jugement sera confirmé de ce chef.



l'exécution déloyale du contrat de travail 



Au visa de l'article L.1222-1 du code du travail, M.[J] demande l'indemnisation du préjudice qui résulterait du non respect de la classification professionnelle et des minima conventionnels, de retards dans le remboursement des frais, du dépassement du forfait annuel en heures, du défaut de remise de l'avenant relatif à la prime d'encaisssement promis dans le contrat de travail, de critiques injustifiées, de retrait de clients, du défaut de prise en charge des frais de santé.



La société conteste la réalité des griefs et souligne que M.[J] n'a pas été victime d'un retrait de clients : la société Lorryder n'était pas dans son listing client et est un ami de M. [E] et la société Inneo est un client historique.





Aux termes de l' article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. 



Supra, M.[J] a été débouté de ses demandes de rappel de salaire et prime.

Mais la cour a retenu le défaut de cotisation à une mutuelle santé complémentaire. Ce dernier préjudice étant indemnisé supra.



S'agissant du remboursement des frais, M.[J] verse en pièce 15 ses mails adressés à Mme [X], Mm [F] , M. [Y] étant toujours en copie :

* le 17 février 2017, le salarié interroge sur ses notes de frais du mois de janvier;

* le 2 juin 2017, il fait état de ses notes de frais du mois d' avril;

* le 6 octobre 2017, il relance sur ses notes de frais du mois de septembre et sur une partie de ses notes de frais de juillet et d'aout ' malgré plusieurs relances' ; 

*le 27 octobre 2017, M.[J] relance pour des notes de frais sans désigner la période considérée;

* le 8 décembre 2017, il fait état des notes du mois de novembre, 

*les 12 et 17 janvier 2018,9 février 2018, il s'agit des notes de frais du' mois dernier'; 

*le 2 mars 2018, M.[J] écrit : ' à ce jour, je n'ai toujours pas reçu le remboursement de mes notes de frais du mois de janvier et février, malgré une relance toutes les semaines. Peux tu STP relancer, sans le paiement , je suis contraint de ne plus prendre de rendez-vous'.

*le 24 mai 2018, M.[J] demande ses notes de frais du mois d' avril.



La société n'apporte aucune explication au retard de remboursement de ces frais malgré le montant du salaire de M.[J]. Elle ne conteste pas la nature des frais dont son salarié demande le remboursement. Aucune pièce n'est produite pour dater les remboursements qui doivent être réalisés dans un délai raisonnable. Les mails relatifs à l'établissement des notes de frais transmis à l'ensemble des salariés sont indifférents.



Aucune précision n'est apportée par M.[J] quant à un dépassement du forfait en heures. 



Quant au retrait de clients, M.[J] renvoie à sa pièce 14 et à la pièce 25 adverse.



La fiche client établie au nom de Lorrycep mentionne le nom de [K], autre salariée de la société employeur. Ce dernier fait valoir qu'il s'agissait d'un ami de son PDG et que M.[J] n'a jamais démarché ce client.



Le client Inneo est évoqué en pièce 25 de la société qui est un échange de courriels datés du 21 février 2017. La difficulté était que tant M.[J] qu'une autre salariée avaient fait un devis pour cette société sans que le premier n'en informe la seconde. M.[J] estime qu'il a perdu une vente de 3 000 euros et demande la procédure à suivre. M. [Y] répond :' pour les clients communs , ( bobines et IAP) tu es l'ambassadeur de France Rol pour les bobines et un commercial averti pour l'IAP et ce, qu'il y ait un ou plusieurs '.

Le client serait donc ' suivi ' par [P] pour les bobines et par M.[J] pour l'IAP.





En tout état de cause, l' employeur informe M.[J] de ce que ' concernant les procédures, nous allons les écrire en commun lors de ta venue. Cela évitera toute mauvaise interprétation que pourrait engendrer la distance'. 



La société n'apporte aucune précision quant aux procédures portées à la connaissance de son salarié dont elle ne produit pas le listing des clients. Si le retrait de clients n'est pas avéré, M.[J] n'était pas informé de la répartition de ceux-ci et cette méconnaissance lui a causé un préjudice au moins moral, la perte de chiffre d'affaires n'étant pas avérée.



Ensuite, le contrat de travail en date du 4 juillet 2016, mentionne, s'agissant de la prime sur chiffre d'affaires euros HT encaissé hors transport ' un avenant sera signé ultérieurement pour la prime d'encaissement'. La société ne produit pas cet avenant et si le préjudice financier ne peut être évalué, la société n'a pas tenu son engagement sur un point très important de la rémunération. 



Les critiques injustifiées seront examinées infra.



En définitive, la société n'a pas exécuté le contrat de travail de bonne foi sur le remboursement en temps raisonnable des frais, sur la précision des procédures délimitant deux clients et n'a pas soumis à M.[J] un avenant portant sur un élément de sa rémunération. Ces manquements ont causé au salarié un préjudice qui sera indemnisé à hauteur de 2 500 euros.



le licenciement 



La lettre de licenciement est ainsi rédigée :



'Nous revenons vers vous suite à l'entretien préalable du 20 avril 2018 auquel vous vous êtes rendu assisté.



Lors de cet entretien, nous vous avons exposé les faits mettant en évidence vos manquements professionnels.



Contrairement aux termes du mail que vous nous avez adressé à l'issue de l'entretien, à aucun moment nous n'avons loué la qualité de votre travail, et nous vous avons laissé la possibilité de vous expliquer, le but de cet entretien étant justement d'obtenir vos explications.



Malheureusement, vous ne nous avez fourni aucune explication nous permettant de modifier notre appréciation des faits, raison pour laquelle nous sommes contraints de vous notifier par la présente votre licenciement pour insuffisance professionnelle.



Les faits qui justifient votre licenciement sur ce motif, et sans que cette liste ne soit exhaustive, sont les suivants:



Depuis votre embauche, vos résultats n'ont cessé de se dégrader, ils ont été très éloignés des budgets fixés.



Pour mémoire:

- 168.345 euros réalisés en 2016 pour un budget de 480.000 euros, 

- 109.500 réalisés en 2017 pour un budget de 300.913 euros, 



S'agissant de 2018, vous semblez avoir arrêté toute activité.



En effet, vous n'avez réalisé au cours du premier trimestre 2018 qu'à peine 15.000 euros de chiffre d'affaires, ce qui laisse augurer un résultat 2018 encore davantage dégradé. 



Au cours du seul mois de mars, vous n'avez réalisé que 1.326 euros de commandes !



Nous vous avons alerté à différentes reprises au cours des derniers mois en vous demandant d'améliorer votre pratique de prospection.



Vous avez systématiquement écarté toute responsabilité de votre part, critiquant simplement notre politique tarifaire ou la qualité des produits distribués. 



Or, vous semblez être le seul commercial de l'entreprise à être impacté de la sorte.



Il apparaît au contraire que votre prospection n'est pas suffisamment efficace, et qu'au final vous n'avez jamais accepté le changement de structure, préférant dupliquer le mode opérationnel que vous avez connu avec votre père, n'acceptant aucune remise en cause de celui-ci, et ne permettant donc pas, sinon l'atteinte de vos objectifs, à tout le moins la réalisation d'un chiffre d'affaires au moins suffisant pour supporter la charge de votre salaire.



Force est de relever que la lecture du chiffre d'affaires que vous réalisez démontre votre perte totale de motivation, et que vous ne vous êtes jamais ressaisi malgré nos différentes alertes sur ce sujet.



Il apparaît donc votre incapacité à exécuter de façon satisfaisante votre emploi, et ainsi votre insuffisance professionnelle.



Compte tenu de ces éléments, votre maintien dans l'entreprise n'est désormais plus envisageable.



La présente constitue donc la notification de votre licenciement, et fera courir le début de votre préavis'.



En premier lieun M.[J] fait valoir que le licenciement est disciplinaire et que les faits évoqués sont prescrits pour être antérieurs de plus de deux mois à l'engagement de la procédure de licenciement par une convocation à un entretien préalable daté du 9 avril 2018.



Les faits motivant le licenciement litigieux ne présentent pas de caractère disciplinaire. Il est reproché à M.[J] de ne pas avoir atteint les chiffres attendus. La référence à une prospection insuffisamment efficace et à la non prise en compte du changement de structure opérée à l'occasion du rachat de l' entreprise paternelle ne constitue pas un motif disciplinaire mais une explication avancée de la non atteinte des objectifs ou au moins d'un chiffre d'affaires suffisant pour couvrir les charges salariales, étant noté qu'une insuffisance professionnelle peut résulter ou non d'une faute du salarié.







Le licenciement n'est pas disciplinaire et aucune prescription ne sera retenue.



M.[J] fait ensuite valoir que son licenciement est nul parce qu'il a été convoqué à un entretien préalable quelques jours après avoir transmis à son employeur, par mail du 6 mars 2018, ses doléances au sujet de ses notes de frais, du paiement de son salaire le 5 du mois, de l'avenant relatif aux commissions et une demande d'explication quant à la mutuelle santé.



Il aurait été licencié pour avoir usé de sa liberté d'expression.



La société oppose que cette prétention non soumise au premier juge est irrecevable parce que nouvelle. Elle ajoute qu'en tout état de cause, le salarié n'établit aucun lien entre la prétendue situation de simple utilisation de sa liberté d'expression et le licenciement en découlerait.



La demande tendant à la nullité du licenciement est recevable en ce que le salarié critique son licenciement comme il l'a fait devant le premier juge.



Il ne peut être considéré que tout licenciement est nul s'il advient après que le salarié a questionné son employeur sus ses droits. 



M.[J] n'a pas été licencié pour s'être plaint auprès de son employeur des points sus visés.

Il ne produit aucun élément qui laisserait même supposer l'existence d'un lien entre ses interrogations et la rupture de son contrat de travail. 

Aucun lien n'existe entre le paiement tardif des notes de frais, le paiement du salaire le 5 du mois, l'avenant relatif aux commissions, la mutuelle et les faits invoqués au soutien du licenciement.



M.[J] avait à de nombreuses reprises affirmé des divergences avec son employeur , notamment au sujet du calcul des devis. Il avait, depuis le 17 février 2017, réclamé le remboursement de ses frais; l' employeur a répondu aux messages de son salarié dans le cadre de son pouvoir de direction sans jamais lui reprocher un abus de son droit d'expression et l'argument de M.[J] selon lequel le projet manager et le directeur général étaient trés directifs, imbus de leur personne et prenant mal la critique est inopérant.



M.[J] sera débouté de cette demande.



la cause réelle et sérieuse du licenciement 



L'insuffisance professionnelle, qui se définit comme l'incapacité objective et durable d'un salarié d'exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification, constitue une cause légitime de licenciement.

Si l'appréciation des aptitudes professionnelles et de l'adaptation à l'emploi relève du pouvoir patronal, l'insuffisance alléguée doit toutefois reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l'employeur. 

Pour justifier le licenciement, les griefs formulés doivent être suffisamment pertinents, matériellement vérifiables et perturber la bonne marche de l'entreprise ou être préjudiciables aux intérêts de celle-ci.



M.[J] fait état de ce que la baisse de ses objectifs avait pour cause la situation économique très dégradée de la société, qu'il a toujours travaillé de manière conscencieuse mais a dû faire face à de nombreuses malfaçons, sans aide de la hiérarchie et sans formation, que des clients lui ont été retirés.



La société répond que M.[J] a signé ses objectifs, plusieurs fois revus à la baisse, qu'il ne voulait pas abandonner les méthodes de chiffrage des devis réalisés par son père alors propriétaire de la société Print In ; que les résultats obtenus par les autres commerciaux auraient été impactés par une situation économique dégradée à la supposer avérée ; qu'il a été formé avec patience notamment par le directeur M. [Y] et a été inscrit à une formation qu'il a quittée avant son terme ; qu'il refusait d'appliquer le logiciel Cadradin et préférait établir des devis en contradiction avec les intérêts de la société.



L'insuffisance de résultant consitue une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu' elle résulte soit d'un insuffisance professionnelle soit d'une faute.



S'agisssant du défaut d'atteinte des objectifs, la société fait état :

- d'un prévisionnel de 480 000 euros et d'un chiffre d'affaires réalisé de 168 345 euros au titre de l'année 2016, 

- d'un prévisionnel de 300 923 euros et d' un chiffre d'affaires réalisé de 109 500 euros en 2017, 

- d'un chiffre d'affaires de 15 000 euros au titre de premier trimestre 2018 dont 1 326 euros au titre du mois de mars 2018.



La réalité de ces chiffres doit être établie.



Des pièce produites, il résulte que :

-le contrat de travail signé par le salarié le 4 juillet 2016 mentionnait un objectif annuel de 480 000 euros sur chiffre d'affaires hors transport.

- le prévisionnel a été revu à la baisse pour un montant annuel de 300 913,62 euros par document daté du 9 février 2017 signé par l' employeur et le salarié. -la pièce 13 de l' employeur est un nouveau prévisionnel potentiel de 215 200 euros et un chiffre d'affaires estimé par lui à 109 500 euros 'avant la fin de l'année'. Il n'est pas avéré qu'il a été établi par le salarié; 

- la pièce 13 de la société indique un chiffre d'affaires réalisé par M.[J] de 35 382 euros à la fin de l'année 2017. 



S'agissant de l'année 2018, la cour constate que les résultats annoncés par l' employeur dans la lettre de licenciement ( 15 000 euros de chiffre d'affaires pour le premier trimestre 2018; 1 326 euros an mars 2018) ou dans ses conclusions (10 246 euros en janvier 2018, 3 657 euros en février 2018 et 1326 euros en mars 2018) ne sont corroborés par aucune pièce comptable fiable. Le tableau coté 44 de la société est un tableau de la facturation par commercial qui n'est conforté par aucune pièce, la cour constatant par ailleurs que seuls les noms de quatre commerciaux sont mentionnés sans que la société ne produise de pièces pour soutenir que les résultats d' autres commerciaux ne pouvaient être comparés. Aucune pièce n'établit les prévisionnels des autres commerciaux. 



Dans ces conditions, le motif de non atteinte des chiffres attendus n'est pas démontré pour les trois mois précédant la convocation à l' entretien préalable du 9 avril 2018, peu important dès lors que l' employeur ait dû intervenir à plusieurs reprises pour l'application de la méthode Cadratin d'évaluation des devis (le dernier mail de la société à ce sujet date du 7 novembre 2017), ou à 

l'absence de motivation ou de travail de M.[J] contredite par ailleurs par de nombreuses attestations vantant son engagement et la qualité de son travail .



Le licenciement de M.[J] ne repose par sur une cause réelle et sérieuse.



L'indemnisation du préjudice résultant de cette perte d'emploi doit être évaluée au regard de son salaire de référence, de son ancienneté et des dispositions de l' article L.1235-3 du code du travail. 



M.[J] avait une ancienneté d'une année et la société employait plus de dix salariés. 



Les bulletins de paye cotés 24 établissent que M.[J] a retrouvé un emploi le 28 janvier 2019 sans cependant qu'il verse des recherches d'emploi.



M.[J] était âgé de trente ans lors du licenciement. 



Compte-tenu de ces éléments, la société sera condamnée à lui verser la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts.



Le complément d'indemnité de licenciement n'est pas dû en l'absence de rappel de salaire ; la délivrance d'un bulletin de paye ou des documents de rupture ne sera pas ordonnée en l'absence de reclassification et de rappel de salaire.



Il n'y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil en application desquelles les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l'article 1343-2.



Le remboursement par la société au Pôle Emploi ne sera pas ordonnée.



Vu l'équité, la société sera condamnée à payer à M.[J] la somme de 3 500 euros au titre des frais irrépétibles engagés dans le cadre des procédures de première instance et d'appel.



Partie perdante, la société supportera les entiers dépens des procédures de première instance et d'appel.





PAR CES MOTIFS 



la cour, 



Confirme le jugement sauf en ce qu'il a débouté M.[J] de ses demandes relatives :

- à la mutuelle santé, 

- à l'exécution déloyale du contrat de travail,

- au licenciement sans cause réelle et sérieuse,

 

Statuant à nouveau, 



Dit le licenciement de M.[J] dépourvu de cause réelle et sérieuse, 





Condamne la société France Rol à payer à M.[J] les sommes suivantes :

-100 euros au titre du défaut d'affiliation à la Mutuelle complémentaire santé ;

- 2 500 euros au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail ; 

- 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 



Dit n'y avoir lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil en application desquelles les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l'article 1343-2. 



Dit recevable la demande tendant à la nullité du licenciement mais déboute M.[J] de ce chef, 



Dit n'y avoir lieu d'ordonner le remboursement par la société des indemnités de chômage versées à M.[J] ; 



Condamne la société France Rol à payer à M.[J] la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne la société France Rol aux entiers dépens des procédures de première instance et d'appel.





Signé par Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



A.-Marie Lacour-Rivière Catherine Rouaud-Folliard