Tribunal Judiciaire · 4ème chambre 1ère section — 30 janvier 2024

TRIBUNAL
 JUDICIAIRE
 DE PARIS [1]

[1] 
Expéditions 
exécutoires
délivrées le:


■

4ème chambre 1ère section

N° RG 15/15724 
N° Portalis 352J-W-B67-CGOJU

N° MINUTE : 




Assignation du :
15 juillet 2014









JUGEMENT 
rendu le 30 Janvier 2024 
DEMANDEUR

Monsieur [H] [K]
[Adresse 2]
[Localité 3]
représenté par Me Jérémy NAPPEY, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #P0535


DÉFENDERESSE

S.A. ELECTRICITE DE FRANCE
[Adresse 1]
[Localité 3]
représentée par Me Antoine ALONSO GARCIA, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #C2517


COMPOSITION DU TRIBUNAL

Géraldine DETIENNE, Vice-Présidente
Nathalie VASSORT-REGRENY, Vice-Présidente
Pierre CHAFFENET, Juge

assistés de Nadia SHAKI, Greffier,


Décision du 30 Janvier 2024
4ème chambre 1ère section
N° RG 15/15724 - N° Portalis 352J-W-B67-CGOJU


DÉBATS

A l’audience du 19 Septembre 2023 tenue en audience publique devant Madame DETIENNE, juge rapporteur, qui, sans opposition des avocats, a tenu seule l’audience, et, après avoir entendu les conseils des parties, en a rendu compte au Tribunal, conformément aux dispositions de l’article 805 du Code de Procédure Civile.


JUGEMENT

Prononcé par mise à disposition (délibéré initialement fixé au 12 décembre 2023 prorogé au 30 janvier 2024) 
Contradictoire
En premier ressort


EXPOSE DU LITIGE

Afin de tirer les conséquences des événements survenus en mars 2011 à [Localité 6], l'Autorité de sûreté nucléaire (ci-après l'ASN) a, dès 2011, prescrit des évaluations complémentaires de sûreté pour chacune des dix-neuf centrales nucléaires exploitées par la société anonyme Électricité de France (ci-après la société Edf) et, par plusieurs décisions en date du 26 juin 2012, a édicté des prescriptions techniques imposant à la société d'installer avant la fin de l'année 2018 une nouvelle source d'alimentation électrique pour chacun des réacteurs nucléaires afin de garantir leur fonctionnement en cas de situation extrême.

Pour mettre en œuvre ces prescriptions, la société Edf a lancé une première mise en concurrence européenne pour la fourniture, le montage et le maintien en conditions opérationnelles de groupes électrogènes à moteurs diesel d'ultime secours (ci-après DUS) au printemps 2012 en prévoyant d'installer deux groupes électrogènes par tranche nucléaire. Cette première procédure a été déclarée sans suite. 

Par avis de marché publié le 21 février 2013 portant sur la fourniture, le montage et le maintien en conditions opérationnelles de DUS avec installation d'un seul groupe électrogène par tranche, la société Edf a mis en œuvre une procédure négociée avec mise en concurrence préalable au sens de la directive européenne 2004/17/CE et en application des articles 34 et 35 du décret n°2005-1308 du 20 octobre 2005.

Aux termes de cet avis, le marché portait sur cinq lots comprenant au total cinquante-huit tranches, chaque lot concernant la réalisation des prestations d'un nombre de tranches à déterminer (au minimum quatre tranches) du ou des paliers concernés. Il était demandé aux participants de remettre un dossier de candidature pour l'ensemble des lots et de présenter des capacités et moyens permettant de réaliser la prestation sur l'ensemble des tranches concernées. 

Aux termes du règlement de consultation du 2 avril 2013, le marché devait être attribué sur les cinq lots (CPO, CPY, P4, P'4 et N4) et « à l'offre économiquement la plus avantageuse au regard des critères d'attribution suivants » (pour l'offre de base) : 
« - le prix (intervenant pour 92%) calculé à partir des prix remis dans le cadre des combinaisons de lots pour les parts fermes, les parts optionnelles et les prestations unitaires données dans le BPU et décrites aux articles 20 et 23,
- la qualité de l'offre technique remise pour la solution de base pour 8% estimée par une note technique globale à partir des sous-critères suivants, hiérarchisés ainsi du plus important au moins important : planning, sécurité et maintenance. ».

A la rubrique « Qualification Enveloppe – Répartition du marché : lotissement » du règlement il est précisé que « la prestation comporte 5 lots correspondant chacun à un palier  : 
- lot 1 : 6 tranches du palier 900 MWe CPO,
- lot 2 : 28 tranches du palier 900 MWe CPY,
- lot 3 : 8 tranches du palier 1300 MWe P4,
- lot 4 : 12 tranches du palier 1300 MWe P'4,
- lot 5 : 4 tranches du palier 1405 MWe N4, »
et que « La réponse à l'ensemble des lots et à tous les scénarios de lotissements possibles (31 combinaisons détaillées dans le formulaire de réponse commerciale joint au règlement de consultation) est obligatoire sous peine d'irrecevabilité de l'offre. En fonction des prix initialement remis ou des pris négociés, et en application des critères de mieux-disance, un même Soumissionnaire pourra, le cas échéant, être attributaire d'un lot unique ou de plusieurs lots. Le Soumissionnaire doit indiquer dans son offre, les prix remisés (éventuellement calculés à partir de pourcentage de remise) qu'il consentirait en fonction du nombre de lots qui pourrait lui être attribué. Une multi-attribution est envisagée : les lots pourront être répartis entre plusieurs attributaires. ».

La société Man Diesel & Turbo France (ci-après la société Man Diesel) et les sociétés Alstom Power Systems et Alstom Power Services se sont associées dans le cadre d'une convention de groupement solidaire signée le 31 mai 2013 (ci-après le groupement Man Diesel), la société Alstom Power Systems étant désignée en qualité de mandataire et de représentant des trois sociétés participant au consortium. 

En vue d’être assistée et conseillée sur les aspects environnementaux, juridiques et financiers de l’offre, la société Man Diesel a, par contrat du 30 septembre 2013, confié à M. [H] [K], inscrit en nom personnel au registre du commerce et des sociétés de Paris comme exerçant, sous l’enseigne « GFA », une activité de consultant spécialisé dans le domaine de l’énergie, une mission de consultant moyennant une rémunération d’un montant de 2,5% du prix net du contrat qui serait conclu avec la société Edf, dans la limite de la somme de 5.740.000 euros, contrat dénommé « Consultancy Agreement ».

Ont également été admis à la phase de négociation, le groupement associant la société Clemessy et le motoriste Anglo Belgian Corporation (ci-après le groupement Clemessy) et le groupement associant la société Westinghouse et le motoriste Fairbanks Morse Engine (ci-après le groupement Westinghouse). 



La société Edf a procédé à l'analyse technique des offres remises par les trois groupements ainsi admis à la phase de négociation au regard des sous-critères d'attribution prévus dans le règlement de consultation (planning, sécurité et maintenance) et a attribué aux groupements les pourcentages suivants : 
- le groupement Alstom : 6 sur 8, 
- le groupement Clemessy : 5,5 sur 8,
- le groupement Westinghouse : 5,5 sur 8.

Plusieurs tours de consultation ont ensuite été organisés. Au 5ème tour de consultation, le 8 novembre 2013, la société Edf a avisé les candidats en ces termes : « la multi-attribution envisagée est confirmée : l'attribution des lots sera effectuée entre deux attributaires selon l'une des combinaisons de lots déjà publiée, à savoir : 
P1 : lot 1 (CPO) + lot 2 (CPY) + lot 5 (N4)
P2 : lot 3 (P4) et lot 4 (P'4)
Sur la base de ces précisions et en tenant compte du projet de marché (CPA) nous vous demandons d'actualiser votre offre commerciale ».

Le 14 novembre 2013, le groupement d'entreprise Man Diesel a déposé son offre finale au vu des nouvelles conditions fixées par la société Edf. 

Suivant courrier électronique en date du 20 décembre 2013, la société Edf a rejeté cette offre au motif qu'elle n'était pas économiquement la plus avantageuse. 

L’offre du groupement Clemessy a été retenue pour la combinaison P1 et celle du groupement Westinghouse pour la combinaison P2.

La société Man Diesel et la société Alstom Power Systems ont introduit un référé pré-contractuel devant le président du tribunal de grande instance de Paris statuant en la forme des référés. Leur recours a été rejeté par ordonnance du 20 février 2014. 

Par acte du 15 juillet 2014, M. [K] a fait citer la société Edf devant le tribunal de commerce de Paris aux fins de voir prononcer la nullité des contrats conclus dans le cadre du marché précité, en invoquant le non-respect des règles de passation des marchés publics et un défaut de conformité des offres retenues au cahier des charges de la consultation.

M. [K] a également, le 8 juillet 2015, adressé une plainte simple au procureur de la République près le tribunal de grande instance de Paris. Puis, le 27 février 2018, il a déposé une plainte avec constitution de partie civile entre les mains du doyen des juges d’instruction du même tribunal pour favoritisme, recel et mise en danger de la vie d’autrui, à l’encontre de la société Edf et des sociétés Clemessy, Anglo Belgian Corporation, Westinghouse et Fairbanks Morse Engine.

Dans l’instance introduite le 15 juillet 2014, le tribunal de commerce de Paris s'est, par jugement du 14 octobre 2015, déclaré incompétent au profit du tribunal de grande instance de Paris.

C’est dans ces circonstances que le tribunal de céans a été saisi de l’affaire. 


La médiation, ordonnée le 3 octobre 2016 par le juge de la mise en état, n'a pas permis aux parties de trouver une issue amiable au litige. 

Par ordonnance en date du 20 novembre 2017, le juge de la mise en état a rejeté la demande formulée par M. [K] tendant à voir ordonner sous astreinte à la société Edf de produire les offres présentées par les candidats sélectionnés ou, à tout le moins, les références des moteurs retenus.

Par ordonnance en date du 8 avril 2019, le juge de la mise en état a également rejeté la demande de M. [K] tendant à ce qu’il soit sursis à statuer dans l’attente de la décision à intervenir devant le juge pénal. Cette décision a été confirmée par la cour d’appel de Paris par arrêt en date du 6 mars 2020.

Par arrêt en date du 22 novembre 2022, la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris a déclaré M. [K] recevable en sa constitution de partie civile des chefs de favoritisme et de recel de favoritisme et confirmé pour le surplus l'ordonnance du juge d'instruction le déclarant irrecevable en sa constitution de partie civile du chef de mise en danger d'autrui. 

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 9 mars 2023, M. [K] demande au tribunal de : 

« Vu l’Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics,
Vu l’article 31 du Code de procédure civile,
Vu les articles 1180 et 1240 du Code civil,
Vu l’article 1166 du Code civil (version en vigueur avant l’Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016),
Vu l’avis de Marché n°2013/S037-058779 daté du 21 février 2013,
Vu le cahier des charges pour l’étude, la fourniture, l’installation du groupe électrogène
Diesel Ultime Secours (DUS) de tranche,
Vu le règlement de consultation publié le 2 avril 2013,
Vu l’Arrêt de la Chambre d’instruction de la Cour d’Appel de PARIS du 22 novembre 2022

1/ A titre liminaire,

- DIRE ET JUGER que Monsieur [H] [K] a qualité à agir pour solliciter la nullité des contrats conclus entre la société EDF et les sociétés CLEMESSY et ANGLO BELGIAN CORPORATION, d'une part, et entre la société EDF et les sociétés WESTINGHOUSE et FAIRBANKS MORSE ENGINE d'autre part,

2/ A titre principal,

2.1 Sur la responsabilité délictuelle de la société EDF
- DIRE et JUGER que les offres des groupements CLEMESSY/ANGLO BELGIAN CORPORATION et WESTINGHOUSE/FAIRBANKS MORSE ENGINE ne sont pas conformes aux exigences techniques fixées par la société EDF au titre du marché n°2013/S037-058779 ;

- DIRE et JUGER que la société EDF n’a pas respecté les règles de passation des marchés publics dans l’attribution du Marché, en méconnaissant le critère de mieux-disance que cette entité adjudicatrice avait pourtant fixé, et en omettant d’indiquer les critères retenus permettant de qualifier l’offre la mieux-disante ;
- DIRE et JUGER que le moteur livré par le groupement WESTINGHOUSE/FAIRBANKS MORSE ENGINE n’a pas fait l’objet de la procédure de passation de marché imposée prévues par l’Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ;
- DIRE ET JUGER que la dénonciation des fautes a porté atteinte à l’honneur et à la réputation de Monsieur [H] [K],
- DIRE et JUGER que la société EDF a eu recours à des manœuvres frauduleuses pour assurer l’attribution du Marché aux groupements CLEMESSY/ANGLO BELGIAN CORPORATION et WESTINGHOUSE/FAIRBANKS MORSE ENGINE 
En conséquence,
- CONDAMNER la société EDF à payer à Monsieur [H] [K] la somme de 5.740.000 € au titre du préjudice subi ;

2.2 Sur la nullité des contrats conclus par EDF avec les groupements CLEMESSY/ANGLO BELGIAN CORPORATION et WESTINGHOUSE/FAIRBANKS MORSE ENGINE
- DIRE et JUGER que les offres des groupements CLEMESSY/ANGLO BELGIAN CORPORATION et WESTINGHOUSE/FAIRBANKS MORSE ENGINE ne sont pas conformes aux exigences techniques fixées par la société EDF au titre du marché n°2013/S037-058779 ;
- DIRE et JUGER que la société EDF n’a pas respecté les règles de passation des marchés publics dans l’attribution du Marché, en méconnaissant le critère de mieuxdisant que cette entité adjudicatrice avait pourtant fixé, et en omettant d’indiquer les critères retenus permettant de qualifier l’offre la mieux-disante ;
- DIRE et JUGER que le moteur livré par le groupement WESTINGHOUSE/FAIRBANKS MORSE ENGINE n’a pas fait l’objet de la procédure de passation de marché imposée prévues par l’Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ;
- DIRE et JUGER que la société EDF a eu recours à des manoeuvres frauduleuses pour assurer l’attribution du Marché aux groupements CLEMESSY/ANGLO BELGIAN CORPORATION et WESTINGHOUSE/FAIRBANKS MORSE ENGINE
En conséquence,
- ORDONNER la nullité de procédure de passation du marché n°2013/S037-058779 ;
- PRONONCER la nullité des contrats conclus entre EDF et les sociétés CLEMESSY et ANGLO BELGIAN CORPORATION, d'une part, et entre EDF et les sociétés WESTINGHOUSE et FAIRBANKS MORSE ENGINE d'autre part,

3/ En toute état de cause,

- DEBOUTER la société EDF de l'ensemble de ses demandes à l’encontre de M. [H] [K] ;


- CONDAMNER la Société EDF à régler à Monsieur [H] [K] la somme de 100.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
- CONDAMNER la société EDF aux entiers dépens de l'instance. ».

Aux termes de ses dernières écritures notifiées par la voie électronique le 24 mars 2022, la société Edf demande au tribunal de : 

« Vu l’Ordonnance n°2005–649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ;
Vu la décision n°2020-857 QPC du Conseil constitutionnel du 2 octobre 2020 ;

1/ A titre principal,

- ACCUEILLIR la fin de non-recevoir tendant à constater que Monsieur [K] est dépourvu du droit à agir en nullité à l’encontre des contrats conclus par EDF et les groupements CLEMESSY et WESTINGHOUSE ;
- EN CONSEQUENCE, REJETER la requête en nullité présentée par Monsieur [K] pour irrecevabilité ;
- CONSTATER que la procédure de mise en concurrence portant sur la fourniture, le montage, et le maintien en conditions opérationnelles de groupes électrogènes à moteurs diesels d’ultime secours respecte l’ordonnance n°2005 – 649 ;
- EN CONSEQUENCE, REJETER la demande indemnitaire présentée par Monsieur [K] comme étant non-fondée ;

2/ A titre subsidiaire,

- CONSTATER que la procédure de mise en concurrence portant sur la fourniture, le montage, et le maintien en conditions opérationnelles de groupes électrogènes à moteurs diesels d’ultime secours respecte l’ordonnance n°2005 – 649 ;
- EN CONSEQUENCE, REJETER la requête en nullité présenté par Monsieur [K] pour irrecevabilité ;
- EN CONSEQUENCE, REJETER la demande indemnitaire présentée par Monsieur [K] comme étant non-fondée ;

3/ En tout état de cause,

- CONDAMNER Monsieur [K] à verser la somme de 60.000 € à la SA EDF au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile. ».

La clôture de la procédure a été prononcée le 14 mars 2023.

Pour un plus ample exposé des faits de la cause et des prétentions des parties, il est fait expressément référence aux pièces du dossier et aux dernières écritures des parties conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile. 




MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre liminaire, il convient de rappeler que les demandes tendant à voir « dire et juger » et « constater » ne constituent pas nécessairement des prétentions au sens des dispositions de l’article 4 du code de procédure civile en ce qu’elles ne sont pas susceptibles d’emporter des conséquences juridiques mais constituent, en réalité, les moyens invoqués par les parties au soutien de leurs demandes. Il ne sera donc pas statué sur ces « demandes » qui ne donneront pas lieu à mention au dispositif.

Il convient également de rappeler qu'en application de l’article 768 du code de procédure civile, « Les conclusions doivent formuler expressément les prétentions des parties ainsi que les moyens en fait et en droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation. (...)Les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu'un dispositif récapitulant les prétentions. (...) Le tribunal ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. (...) ». 

I- Sur la recevabilité 

La société Edf prétend qu’en sa qualité de tiers, M. [K] est dépourvu du droit d’agir en nullité à l’encontre des marchés qu’elle a conclus avec les groupements Clemessy et Westinghouse, que les voies de recours dont disposent les tiers pour contester les décisions de l’acheteur sont limitativement énumérées par l’ordonnance n°2009–515 du 7 mai 2009 relative aux procédures applicables aux contrats de droit privé relevant de la commande publique et par les articles 1441-1 à 1441-3 du code de procédure civile et que la seule hypothèse où la nullité du contrat peut être sollicitée devant le juge judiciaire est prévue à l’article 16 de l’ordonnance n°2009–515 et concerne les cas où l’acheteur n’a pas assuré de publicité à la procédure de mise en concurrence et/ou à sa décision d’attribution ce qui n’est pas le cas en l’espèce. 

En réponse à l’argumentation de M. [K] qui invoque l'existence d'une fraude, la société Edf oppose que la procédure est parfaitement régulière, que la collusion alléguée avec la société Man Diesel a été écartée par la Cour internationale d’arbitrage mais qu’en toute hypothèse, l'existence d'une fraude, à la supposer avérée, ne permettrait pas au demandeur de solliciter la nullité des contrats. Elle prétend que la théorie de l'action oblique ne permet pas plus à un tiers au contrat de la commande publique de solliciter sa nullité. 

M. [K] réplique, à titre principal, qu'il est recevable à agir en nullité des contrats sur le fondement de la fraude, son intérêt tenant au bénéfice auquel il pouvait prétendre au titre du contrat de consultant qu’il avait conclu avec la société Man Diesel. Il prétend que la fraude réside, en l'espèce, d'une part, dans l'attribution du marché à des candidats qui ne respectaient pas le cahier des charges et dans le non-respect des règles de passation des marchés et, d'autre part, dans l'accord déloyal conclu par la société Edf avec la société Man Diesel Allemagne pour que celle-ci renonce à contester l'éviction de sa filiale du marché objet du litige. Il invoque, à titre subsidiaire, l'article 1166 ancien du code civil, considérant que, pour préserver ses intérêts, il est fondé à agir en nullité aux lieu et place de la société Man Diesel. 

Sur ce,

Aux termes de l'article 122 du code de procédure civile, « Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. ».

Selon l'article 31 du même code, « L'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention ou pour défendre un intérêt déterminé. ».

En application de l'article 32 de ce code, « Est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d'agir. ».

En l'espèce, il est constant que les contrats litigieux sont des contrats de droit privé relevant de la commande publique de sorte que les recours contre les décisions de l'adjudicataire sont soumis aux dispositions de l'ordonnance n°2009–515 du 7 mai 2009 relative aux procédures applicables aux contrats de droit privé relevant de la commande publique et des articles 1441-1 à 1441-3 du code de procédure civile. Ces recours sont strictement limités et encadrés dans le temps. Ainsi, en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, « les personnes qui ont un intérêt à conclure l'un des contrats de droit privé mentionnés aux articles 2 et 5 » de l'ordonnance peuvent engager deux procédures particulières, à savoir, un référé pré-contractuel préalablement à la signature du contrat (articles 2 à 10 de l'ordonnance) et un référé contractuel en contestation de la validité du contrat conclu mais uniquement en cas de violation de certaines règles de publicité (articles 11 à 20 de l'ordonnance). Elles ne peuvent, en dehors de ces deux voies d'action, saisir le juge judiciaire de droit commun d'une demande d'annulation ou de résiliation du contrat. 

Partant, M. [K], qui avait conclu un contrat de consultant avec la société Man Diesel, n'a pas qualité pour solliciter du tribunal judiciaire de Paris qu'il prononce, dans le cadre de la présente procédure, la nullité des contrats conclus par la société Edf avec les groupements Clemessy et Westinghouse. Ni la fraude, ni l'ancien article 1166 du code civil ne peuvent être utilement invoqués pour mettre en échec le dispositif précité, lequel constitue un dispositif spécifique édicté dans une optique de sécurité juridique. Les demandes de M. [K] tendant à voir « ORDONNER la nullité de procédure de passation du marché n°2013/S037-058779 » et « PRONONCER la nullité des contrats conclus entre EDF et les sociétés CLEMESSY et ANGLO BELGIAN CORPORATION, d'une part, et entre EDF et les sociétés WESTINGHOUSE et FAIRBANKS MORSE ENGINE d'autre part » seront par conséquent déclarées irrecevables.
M. [K] est en revanche recevable à solliciter, sur le fondement de l'article 1382, devenu, 1240, du code civil, l'indemnisation du préjudice qu'il prétend subir du fait des fautes commises par la société Edf lors de l'attribution du marché objet du litige.

II- Sur le fond

Aux termes de l'article 1382, devenu 1240, du code civil, « Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer. ». 

Il est de principe que le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel, dès lors que ce manquement lui a causé un dommage. 

En application des articles 9 du code de procédure civile et 1315, devenu 1353, du code civil, il appartient à M. [K] qui recherche la responsabilité de la société Edf de rapporter la preuve d'une faute de la société, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre ces deux éléments. 

II-1- Observations liminaires sur les éléments de preuve versés aux débats

A titre liminaire, il convient de rappeler que le principe selon lequel « Nul ne peut se constituer de titre à soi-même. » n'est pas applicable à la preuve des faits juridiques. 

La preuve des faits juridiques peut être rapportée par tout moyen et il appartient au tribunal d'apprécier la crédibilité et la portée des éléments de preuve régulièrement soumis à son examen.

Ainsi, le fait que les pièces produites par la société Edf émanent des groupements attributaires du marché et de ses salariés ne saurait, pour ce seul motif, les rendre irrecevables et il appartient au tribunal dans le cadre de l'examen de l'argumentation des parties d'apprécier leur force probante. 

Par ailleurs, il y a lieu d'observer, s'agissant des offres techniques présentées par les groupements Clemessy et Westinghouse, que la société Edf a refusé de les transmettre à M. [K] en faisant notamment valoir qu'elles étaient protégées par le secret industriel et que le juge de la mise en état a, dans son ordonnance du 20 novembre 2017, rejeté la demande de production forcée formée par M. [K] dans les termes suivants : « la communication forcée des contrats dont la nullité est sollicitée, à la seule fin de permettre à l’expert auquel Monsieur [H] [K] a fait appel d’étayer ses conclusions techniques, est non seulement contraire au droit de la preuve mais serait, en outre, de nature à porter une atteinte illégitime au secret industriel eu égard à la qualité de tiers à la procédure d’appel d’offres du demandeur ». M. [K] n'a pas interjeté appel de cette ordonnance. S'il a pu obtenir la communication de l'offre du groupement Westinghouse dans le cadre de la procédure d'instruction, tel n'est pas le cas de l'offre du groupement Clemessy qui, partant, n'a été ni versée aux débats, ni soumise à l'examen de M. [D] [B], expert amiable auquel M. [K] a fait appel. 

Pour caractériser les fautes de la société Edf, M. [K] se fonde en effet principalement sur plusieurs notes et rapports établis par M. [B] [note du 21 janvier 2014 établie à la demande de la société Man Diesel dans le cadre du référé pré-contractuel (pièce M. [K] n°18) - rapports des 21 janvier 2014, 10 septembre 2020, 1er octobre, 30 novembre 2021 et 18 mars 2022 (pièces M. [K] n°27, 61, 116, 128 et 129) établis à la demande de M. [K]]. 

Il convient de rappeler qu'il est de principe que le juge ne peut refuser d'examiner un rapport d'expertise non judiciaire réalisé à la demande de l'une des parties par un technicien de son choix, au seul motif qu'il a été établi de manière non contradictoire, dès lors que le rapport a été régulièrement versé aux débats, soumis à la libre discussion des parties et qu'il est corroboré par d'autres éléments de preuve. 

A l'inverse, une décision qui se fonde exclusivement sur une expertise amiable établie non contradictoirement, en particulier lorsque les conclusions du rapport d'expertise sont contestées par la partie adverse, viole le principe de la contradiction défini à l'article 16 du code de procédure civile ainsi que le principe du procès équitable de l'article 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. La partie qui communique un tel rapport doit donc fournir d'autres éléments déterminants afin de corroborer les informations qu'il contient. 

Ainsi, quelles que soient les compétences de M. [B] et la précision de ses notes et rapports, ils ne peuvent emporter la conviction du tribunal que s'ils sont corroborés par d'autres éléments jugés suffisamment probants ce qui suppose, compte tenu de la nature du litige, qu'il s'agisse d'éléments techniques se rapportant précisément aux questions en débat. Tel n'est pas le cas des attestations de M. [E] [M] (pièces M. [K] n°47 et 118) et de M. [T] [A] (pièces M. [K] n°38, 67 et 113), respectivement ancien président et ancien vice-président de la société Man Diesel qui sont formulées dans des termes génériques et dont l'objectivité doit être relativisée compte tenu de leurs liens avec la société Man Diesel dont l'offre a été écartée et du conflit né ensuite au sein du groupe Man Diesel quant à l'opportunité de former un recours à l'encontre de l'ordonnance du 20 février 2014. Il en est de même des attestations de M. [L] [P] (pièces M. [K] n°37, 50, 115 et 133), cadre dirigeant du groupe Edf à l’époque des faits, compte tenu de la généralité des termes employés. 

Sont également communiquées aux débats plusieurs pièces en langue anglaise qui ne sont pas traduites. 

Si les articles 110 et 111 de l'ordonnance du 25 août 1539 dite de Villers-Cotterêts enregistrée au parlement de Paris le 6 septembre 1539 toujours en vigueur qui font du français la langue officielle du droit et de l'administration française ne concernent que les actes de procédure, en application de l’article 16 du code de procédure civile, « Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement ». Dès lors, si la communication de pièces en langue étrangère n'est pas absolument prohibée, c'est à la condition que les parties et le tribunal les comprennent et qu'elles aient pu être débattues contradictoirement, ce qui implique leur traduction dès lors que lesdites pièces présentent une certaine longueur, un certain degré de technicité ou de complexité, la traduction devant être complète, sincère et précise, une traduction par traducteur assermenté pouvant être requise en cas de contestation. 

En l'espèce, la plupart des pièces en langue anglaise qui sont versées aux débats sont constituées de plusieurs pages et/ou traitent de questions particulièrement techniques. Dès lors, pour ces pièces, seuls seront pris en considération les extraits traduits que les parties ont insérés dans leurs écritures et qui ont ainsi pu faire l'objet d'un débat contradictoire. 

II-2 – Sur les fautes invoquées par M. [K]

En droit, le principe d'égalité de traitement des candidats qui, aux termes de l'article L.3 du code de la commande publique doit être respecté par les acheteurs et les autorités concédantes, implique que le pouvoir adjudicateur ne puisse, sans commettre une erreur d'appréciation, attribuer le marché à un candidat dont l'offre ne respecte pas les exigences et conditions du cahier des charges ou du règlement de consultation. 

M. [K] prétend : 
- que les offres des groupements Clemessy et Westinghouse ne respectaient pas les exigences techniques fixées par le cahier des charges, 
- que le moteur du groupement Westinghouse finalement livré est différent de celui proposé dans son offre de sorte qu'il n’a pas fait l’objet de la procédure de passation de marché prévue par l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics,
- que la société Edf n’a pas respecté les règles de passation des marchés publics. 

Il reproche également à la société Edf le comportement qu'elle a adopté après qu'il a dénoncé les conditions d'attribution du marché et initié la présente procédure. 

Le tribunal examinera successivement ces griefs. 

1- Sur le non-respect des exigences techniques fixées par le cahier des charges

M. [K] soutient que les offres des groupements Clemessy et Westinghouse n'étaient pas conformes aux exigences techniques fixées par le cahier des charges aux motifs que les moteurs retenus :
- ne présentaient pas un « bon retour d’expérience » tel qu'imposé par le cahier des charges,
- ne respectaient pas les critères fixés en matière de températures et de puissance,
- ne présentaient pas un dimensionnement suffisant au démarrage.


Décision du 30 Janvier 2024
4ème chambre 1ère section
N° RG 15/15724 - N° Portalis 352J-W-B67-CGOJU

Il prétend également que la société Edf a modifié a posteriori les exigences de l’appel d’offres.

1.1- Sur le manque de retour d'expérience

M. [K] soutient qu'il ressort de l’avis de marché et du cahier des charges que la société Edf a exigé des candidats qu’ils justifient d’un bon retour d’expérience des moteurs qu'ils proposaient ; que le retour d'expérience requis concernait l'exploitation des moteurs pour un usage en milieu nucléaire, le cahier des charges visant expressément un « usage similaire » à celui demandé par la société Edf ; que les moteurs proposés par les groupements Clemessy et Westinghouse ne présentaient aucune référence, ni aucun retour d’expérience de sorte que leurs offres étaient irrecevables.

S'agissant du groupement Clemessy, M. [K] prétend que le moteur proposé ne disposait d’aucun retour d’expérience pour des usages similaires à ceux prévus au cahier des charges ; que la société Anglo Belgian Corporation intervient essentiellement dans le secteur maritime ; que ses moteurs n'ont pas de référence sur le marché des groupes de secours de centrale nucléaire ; qu'elle ne justifie d'aucune expérience dans le domaine du nucléaire et que la certification Edf/Uto dont elle se prévaut ne peut être considérée comme pertinente à ce titre. Il ajoute que la société Anglo Belgian Corporation ne fait état ni du nombre d’heures, ni des conditions précises de fonctionnement de ses moteurs.

S'agissant du groupement Westinghouse, M. [K] prétend que le moteur proposé dans l'offre ne présentait aucun retour d'expérience et, en tout état de cause, pas un bon retour d'expérience. 

Il expose que la société Fairbanks Morse Engine qui propose habituellement des moteurs sous licence Man Diesel n'a pas pu le faire dans le cadre du marché objet du litige car la société Man Diesel qui entendait répondre à l'appel d'offres l'a refusé ; qu'elle a, en conséquence, dû présenter une version adaptée pour les seuls besoins du marché de son modèle OP38TD8-1/8 et que ce moteur qui n'existait pas au jour de l'appel d'offres ne pouvait répondre à l'exigence de références d’« exploitation similaire » imposée par le cahier des charges. Il soutient qu'à part quelques ventes ponctuelles dans le domaine marin, le modèle OP38TD8-1/8 n'était plus fabriqué depuis les années 70 à la suite de son interdiction pour cause de pollution ; que ce moteur est également connu depuis cette date pour son inadaptation à des sites nucléaires du fait de risques d’incendie ; que ce défaut avait fait l’objet d’une notice d’information de la commission américaine de régulation du nucléaire ; qu'il était connu de la société Man Diesel et partant de la société Edf qui ne pouvait donc pas choisir ce moteur. 

Après avoir rappelé que la procédure était une procédure restreinte impliquant une première phase de sélection des candidats autorisés à déposer une offre, la société Edf objecte qu'elle n’a pas imposé que les moteurs présentent nécessairement un retour d’expérience en matière nucléaire ; qu'une telle exigence aurait été contraire au droit de la commande publique ; qu'il était demandé un retour d’expérience pour des usages similaires à ceux prévus dans le cahier des charges en termes de justification du nombre de moteurs en exploitations identiques et du nombre d’heures de fonctionnement total et individuel des moteurs et que les offres retenues répondaient à ces exigences.

S'agissant du groupement Clemessy, la société Edf fait valoir que le fait que la société Anglo Belgian Corporation présente des références essentiellement en matière navale est donc inopérant ; que le dossier de candidature et l’offre technique déposés par le groupement mentionnent que la société a livré 14.000 moteurs et que ceux-ci disposent d’une solide réputation dans des domaines d’activité très réglementés, notamment en matière ferroviaire ; que le moteur de la société Anglo Belgian Corporation assure un service continu en groupe électrogène sur le continent africain avec des conditions d’utilisation assez extrêmes et humides ; que les livraisons pour les groupes électrogènes représentent 65% de son chiffre d’affaires et que le secteur nucléaire de la société Anglo Belgian Corporation est qualifié par Edf/Uto pour fournir des groupes électrogènes de secours pour les centrales nucléaires. Elle ajoute que le droit de la commande publique impose d’analyser la recevabilité technique d’une candidature ou d’une offre au regard de la totalité des références présentées par le groupement et que, dans le groupement Clemessy, la « plus-value » nucléaire est apportée directement par la société Clemessy. 

Pour ce qui concerne le groupement Westinghouse, la société Edf oppose que, contrairement à ce que soutient M. [K], il ressort des documents communiqués par la société Fairbanks Morse Engine que des moteurs de 12 cylindres tournant à 1000 tours/minute, utilisés pour la production d’électricité à 50 Hz, sont en fonctionnement ; que figuraient, dans ces documents, des essais d’endurance à des puissances supérieures à celles exigées dans le cahier des charges et qu'il était fait état d'un retour d’expérience portant sur 220.000 heures de fonctionnement.

Sur ce,

Il ressort des pièces versées aux débats et des explications non contestées de la société Edf que la procédure de négociation était une procédure restreinte impliquant que seuls les candidats admis à déposer une offre reçoivent un document de consultation comportant le cahier des charges. 

La sélection « technique » des candidats s’est donc déroulée en deux temps : 
- un premier temps de dépôt des candidatures où les candidats ont déposé un simple dossier de candidature, sans avoir reçu le Cahier des Clauses Techniques Particulières (CCTP), dossier dans lequel ils devaient selon l’avis de publicité, entre autres, présenter leurs références ; 
- un second temps de dépôt et d'analyse des offres au cours duquel les candidats admis ont remis une offre technique qui devait respecter l’ensemble des stipulations impératives du CCTP. 

L’avis de marché du 21 février 2013 (pièce M. [K] n°4) indique : 

« Dès lors, le marché porte sur la fourniture, l'installation et le maintien en conditions opérationnelles (MCO pendant 10 ans en ferme et 10 supplémentaires en option) d'ensembles de production électrique d'Utlime Secours de 3 500 kW brut environ, à moteurs Diesels (DUS) sur les centrales REP 900 MWe, 1300 MWe et 1450 MWe du parc nucléaire français (avec notamment la conception, la fabrication, le transport, l'installation, les essais et la mise en service). Chaque ensemble à installer sur chaque tranche, est constitué d'un générateur électrique à moteur Diesel de puissance unitaire de 3 500 kW brute environ. 
(…)
III.2.3 ) Capacité technique
Renseignements et formalités nécessaires pour évaluer si ces exigences techniques sont remplies : Le candidat doit, sous peine d’élimination, satisfaire aux présentes conditions demandées ci-dessous.
(...)
14. Le candidat fournit les références récentes, dont il dispose, au cours des trois dernières années, de réalisation de prestations dans les domaines suivants : études, construction en usine et montages de groupes électrogènes à moteur diesel et composants mécaniques et électriques similaires à ceux objet du présent Avis de Marché ; fournir et présenter l’identification des références, notamment l’application (centrales nucléaires, marine ou autre). 
(...)
Si le candidat ne dispose pas de références de réalisation de prestations dans les centrales nucléaires, il démontrera sa capacité technique à pouvoir effectuer les prestations demandées en établissant la similitude entre ses références en environnement industriel et une installation nucléaire. Il doit également préciser les références et le retour d’expérience associé. ». 

L'avis de marché précise également : 
« III.1.3) Forme juridique que devra revêtir le groupement d'opérateurs économiques attributaire du marché
Si le candidat ne possède pas en propre les moyens et les références demandés plus loin dans le présent avis, il doit prévoir les dispositions nécessaires dans un montage industriel pour les réunir (co-traitance, sous-traitance) et les présenter dans le cadre de sa candidature. (...) ».

Le CCTP (pièce M. [K] n°17) mentionne quant à lui : 

« 1.2 Rôle du système
Chaque système DUS de tranche a pour rôle la fourniture de l’énergie électrique nécessaire à la mise à l’arrêt sûr et au maintien à l’arrêt en toutes circonstances, y compris en situation accidentelle cumulée avec la perte totale des sources électriques externes et internes de la centrale, initiées potentiellement par une agression au-delà du dimensionnement de la tranche (séisme, inondation, grand chaud, grand froid, tornade).
Ce système assure sur chaque tranche une mission d'ultime secours de l'alimentation électrique. Il permettra de réaliser a minima l'alimentation des matériels composant le « noyau dur » de la tranche. 
(...)
5.2.1 Moteur
Chaque moteur diesel fourni par le Titulaire satisfait les conditions suivantes :
● Son modèle bénéfice d’un bon retour d’expérience des spécimens en service à travers le monde pour des usages similaires à ceux prévues au CCTP (justification du nombre de moteurs en exploitation identiques à celui proposé et nombre d’heures de fonctionnement, total et individuel). La notion de « moteurs identiques » implique notamment :
○ aucun moteur fourni n’intègre de modification majeure par rapport aux matériels sélectionnées pour justification du REX sans accord d’EDF. Le changement de filière d'approvisionnement des pièces constituantes (Catégories 1 et 3 imposées telles que définies au §11.5.6) constitue une modification majeure ;
○ que le nombre de cylindres soit le même ; 
○ que le mode d’exploitation soit également similaire à celui spécifié au CCTP, c'est à dire un fonctionnement en groupe électrogène à la vitesse de synchronisme proposée pour les besoins du CCTP ; à ce titre, les moteurs exploités en régime variable (dont la propulsion) ne peuvent pas prétendre alimenter ce REX ; 
○ des variantes restent cependant admissibles sur certains accessoires du moteur dont : réfrigération d'air de suralimentation, refroidissement et filtration d'huile, sous réserve toutefois que les matériels et procédés proposés fassent partie des pratiques standard du constructeur pour ce type de moteur. 
● Ses caractéristiques sont conformes à la norme NF ISO 8528-2. ». 

Il ressort de ces dispositions qu'ainsi que le fait justement valoir la société Edf, au stade des candidatures, les candidats pouvaient présenter des références autres que nucléaires. Les candidats ayant été sélectionnés sur des références non exclusivement nucléaires, il était logique que le CCTP n’exige pas un retour d’expérience uniquement dans ce domaine.

Si M. [K] prétend que la société Edf a refusé que la société Man Diesel fasse appel à la société Turbo France en qualité de sous-traitant au motif que celle-ci ne justifiait pas d'un retour d'expérience dans le domaine du nucléaire, il n'en rapporte pas la preuve, les pièces produites étant insuffisantes pour ce faire s'agissant des déclarations des anciens dirigeants de la société Man Diesel et de l'expert amiable. Au demeurant, le fait que cette exigence ait pu être opposée à la société Man Diesel dans des circonstances particulières que le tribunal n'est pas en mesure d'apprécier ne vient pas remettre en cause le fait qu'il ne s'agissait pas d'une condition de recevabilité des offres. 

Dès lors, le fait que le moteur du groupement Clemessy ne dispose pas de référence dans le secteur nucléaire ou de retour d'expérience pour la fabrication de moteurs diesel destinés à des centrales nucléaires n'était pas de nature à rendre son offre irrecevable. 

Dans sa note du 19 août 2014 rédigée pour justifier que son offre respectait les exigences du CCTP (pièce Edf n°24), la société Anglo Belgian Corporation indique qu'elle construit des moteurs diesel depuis 1912, qu'elle en a produit environ 14.000, qu'elle livre des moteurs pour des groupes électrogènes (65% de son chiffre d'affaires), des locomotives (10% de son chiffre d'affaires) et des applications marines ; qu'en groupe de secours, elle a fourni des moteurs pour sécuriser la Banque Nationale de Belgique, des hôpitaux, un terminal LNG (Liquefied Natural Gas), des centrales thermiques de secours ; qu'elle dispose de certificats des principaux organismes de certification et que, pour le secteur du nucléaire, elle dispose de la qualification Edf/Uto lui permettant de fournir des groupes électrogènes de secours pour les centrales nucléaires. 
Ces éléments ne sont pas contestés par M. [K] à l'exception de la qualification Edf/Uto pour laquelle il se réfère à l'avis de M. [B] selon lequel, « les agents d’ABC ne sont utilisés que pour la main d’œuvre de mécanicien pour des travaux de base sur des machines tournantes qui n’ont rien à voir avec du matériel d’ABC. Les mécaniciens d’ABC n’effectuent que des interventions de maintenance de base : c’est à comparer avec les interventions que vous pourriez faire faire sur votre voiture, une BMW par exemple, par une société comme MIDAS pour changer des filtres, des plaquettes de frein ou une vidange ». L'attestation de qualification produite aux débats mentionne que la qualification concerne la réalisation des prestations suivantes : « Machines tournantes - Déconstruction et interventions sur site en exploitation et montage sur site hors exploitation, Etudes et Fabrication et Pièces de rechange» et aucune autre pièce n'est communiquée permettant au tribunal d'apprécier la portée exacte de cette qualification. 

La société Edf affirme par ailleurs sans être contredite que la société Clemessy dispose d'une expérience dans le domaine nucléaire en ce qu'elle a travaillé sur les moteurs diesel des tranches 1300 et N4 en tant qu’intégrateur.

Au vu de l'ensemble de ces considérations, M. [K] ne justifie pas que le moteur proposé par le groupement Clemessy ne disposait pas d'un bon retour d'expérience tel qu'imposé par le cahier des charges. 

S'agissant du groupement Westinghouse, il n'est pas contesté que la société Fairbanks Morse Engine dispose d'une expérience en matière de moteurs diesel dans différents secteurs, notamment pour des moteurs de secours installés dans des centrales nucléaires. Le moteur proposé dans le cadre de l'appel d'offres objet du litige est le moteur OP38TD8-1/8, 12 cylindres avec turbo-compresseur. Dans la note de synthèse établie pour les besoins de la procédure, le groupement indique que « des moteurs identiques à la configuration proposée à EDF (12 cylindres tournant à 1000 tr/min, utilisés pour la production d’électricité à 50 Hz) sont en opération, ont déjà cumulé plus de 150.000 heures d’exploitation, avec trois moteurs présentant individuellement plus de 35.000 heures d’exploitation » (pièce Edf n°25). Ces conclusions viennent illustrer un tableau où sont mentionnés six moteurs avec, pour chacun, le numéro de série, la date de mise en service (2000 ou 2001), l'usage et le nombre d'heures cumulées et il n'est produit aucun élément permettant d'établir que les moteurs dont les numéros de série sont mentionnés ne sont pas des moteurs répondant aux exigences du cahier des charges. Il sera précisé qu'il ne peut être tiré aucune conséquence du fait que, dans sa note, le groupement ne réponde pas précisément aux critiques formulées par l'expert amiable sur les conditions d'exploitation du moteur OP38TD8-1/8 dès lors que, dans le même temps, il se prévaut de références pour des moteurs répondant aux exigences du cahier des charges. 

Dans l'offre remise par le groupement (pièce M. [K] n°59), il est également fait état, d'une part, d'un contrat conclu en 2010 avec l’entreprise suisse Axpo AG portant sur l'installation à la centrale nucléaire de [Localité 4] 1 et 2 de deux bâtiments « diesel de secours », incluant chacun deux générateurs diesel de secours de 3,75 MW ainsi que tous les systèmes auxiliaires et composants nécessaires et, d'autre part, d'un contrat d’ingénierie, approvisionnement et gestion de construction pour les modifications SBO Station Black-Out (perte totale d’alimentation électrique) de la centrale nucléaire de [Localité 7] l et 2 conclu en 2007 avec la société Eskom (Pty) Ltd prévoyant notamment la conception, la fourniture et l’installation d’un bâtiment de générateur diesel de secours et l’installation de deux générateurs diesel de secours de 1 MW. Ces informations ne sont l'objet d'aucune critique utile de la part de M. [K]. 

Pour établir que le moteur OP38TD8-1/8 n'était plus fabriqué depuis les années 70, M. [K] se réfère à un schéma issu d'une présentation des résultats du 1er trimestre 2018 de la société Enpro, maison mère de la société Fairbanks Morse Engine, faisant effectivement état d'un arrêt du développement du moteur en raison des normes applicables en matière de pollution. Cependant, d'une part, ce document qui constitue la pièce n°55 du demandeur et l'annexe X10 du rapport de l'expert amiable (pièce M. [K] n°27) n'est pas produit en intégralité et, le commentaire qui, dans la présentation en cause, accompagne ce schéma fait état d'un ralentissement et non d'un arrêt de la production. D'autre part, il est contredit par le document intitulé « rapport d'ingénierie » (pièce M. [K] n°110) où le groupement Westinghouse présente, de façon détaillée, les évolutions du moteur qu'il propose en faisant état d'essais réalisés en 1995 pour parvenir à une vitesse de rotation de 1000 tours/minute sur une fréquence de 50Hz (ce qui correspond aux exigences du cahier des charges) et de douze moteurs de ce type installés en Asie du Sud-Est. 

M. [K] se prévaut également de l'avis de M. [B] qui indique que les références du moteur Fairbanks Morse Engine concernaient uniquement des moteurs tournant à 900 tours/minute. Cependant, la seule pièce à laquelle l'expert amiable se réfère sur ce point est une brochure commerciale (pièce M. [K] n°27 p.31/65 qui renvoie à la brochure commerciale constituan