Cour d'Appel · Ch. Sociale -Section A — 2 avril 2024

C1



N° RG 21/04420 





N° Portalis DBVM-V-B7F-LCUP



N° Minute :























































































Copie exécutoire délivrée le :





la SCP ALPAVOCAT



Me Carole GIACOMINI

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE GRENOBLE



Ch. Sociale -Section A

ARRÊT DU MARDI 02 AVRIL 2024





Appel d'une décision (N° RG 19/00055)

rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GAP

en date du 18 octobre 2021

suivant déclaration d'appel du 18 octobre 2021





APPELANTE :



S.A.S. [2], prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège,

[Adresse 4]

[Localité 1]



représentée par Me Elisabeth LECLERC MAYET de la SCP ALPAVOCAT, avocat au barreau de HAUTES-ALPES,





INTIMEE :



Madame [B] [L]

née le 25 Avril 1993 à [Localité 1]

de nationalité Française

[Adresse 3]

[Localité 1]



représentée par Me Carole GIACOMINI, avocat postulant inscrit au barreau de GRENOBLE, 

et par Me Ariane SCHUMAN-DREYFUS de la SELARL BUREAU D'ETUDES JURIDIQUES PEYRE, avocat plaidant inscrit au barreau de PARIS,



 

COMPOSITION DE LA COUR :



LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère faisant fonction de Présidente

Madame Gwenaelle TERRIEUX, Conseillère,

M. Frédéric BLANC, Conseiller,





DÉBATS :



A l'audience publique du 05 février 2024



Madame Gwenaelle TERRIEUX, Conseillère, en charge du rapport et Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère faisant fonction de Présidente, ont entendu les représentants des parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistées de Mme Mériem CASTE-BELKADI, Greffière, et en présence de Mme Laurie ONDELE, Greffière stagiaire, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ;



Puis l'affaire a été mise en délibéré au 02 avril 2024, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.



L'arrêt a été rendu le 02 avril 2024.







EXPOSE DU LITIGE



Le 18 juillet 2014 Mme [B] [L] a créé avec M. [A] [L], son frère, et M. [O] [U], une société par actions simplifiées dénommée [2] (ci-après SAS [2]), exploitant un restaurant.



Mme [L] a été nommée mandataire sociale en qualité de directrice générale du 20 août 2014 au 24 février 2018.



M. [A] [L] a exercé les fonctions de président du 20 août 2014 au 5 août 2016, date à laquelle il a été remplacé par M. [K] qui a exercé ces mêmes fonctions du 5 août 2016 au 29 mai 2019.



Mme [L] allègue avoir été embauchée par la SAS [2] en qualité de serveuse à compter du 8 décembre 2015 jusqu'au 28 février 2018, puis comme assistante de direction à compter du 1er mars 2018.



Elle allègue avoir fait l'objet d'un licenciement notifié par SMS le 18 juillet 2018.



Le 9 août 2019, Mme [L] a saisi le conseil de prud'hommes de Gap aux fins d'obtenir la condamnation de la SAS [2] à lui payer une somme à titre de rappel de salaires et diverses indemnités au titre de la rupture injustifiée de la relation de travail, outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.





Par jugement du 18 octobre 2021, le conseil de prud'hommes de Gap a :



- Déclaré qu'il est compétent pour se saisir des demandes de Mme [L] et statuer sur le présent litige,

- Condamné la SAS [2] à verser à Mme [L] la somme de 12 386 euros au titre des rappels de salaires outre 1 238,60 euros au titre des congés y afférents,

- Condamné la SAS [2] à verser à Mme [L] la somme de 2 668,67 euros au titre des indemnités compensatrices de congés payés,

- Condamné la SAS [2] à verser à Mme [L] la somme de 10 015,32 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

- Ordonné la remise du certificat de travail, d'attestation pôle emploi et de bulletins de salaires et dit qu'il n'y a pas lieu à astreinte,

- Dit que les demandes d'indemnité de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnités pour non-respect de la procédure de licenciement et d'indemnités de licenciement dénué de cause réelle et sérieuse formulées par Mme [L] sont irrecevables car prescrites,

- Dit que pour les créances salariales les intérêts légaux courent à compter du 16 août 2019,

- Dit que pour les créances indemnitaires les intérêts légaux courent à compter de la notification du présent jugement,

- Débouté Mme [L] de sa demande au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail,

- Débouté la SAS [2] de l'ensemble de ses demandes,

- Condamné la SAS [2] à verser à Mme [L] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamné la SAS [2] aux entiers dépens de l'instance,

- Dit qu'il n'y a pas lieu à exécution provisoire autre que de droit et fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme brute de 1 669,22 euros.



La décision ainsi rendue a été notifiée aux parties par lettres recommandées avec avis de réception.



La SAS [2] en a interjeté appel par déclaration de son conseil au greffe de la présente juridiction le 18 octobre 2021.



Par ordonnance juridictionnelle du 11 juillet 2023, le conseiller de la mise en état a débouté la SAS [2] de sa demande visant à ce qu'il soit enjoint à Mme [L] de produire certaines pièces.



Par conclusions transmises par voie électronique le 4 mai 2023, la SAS [2] demande à la cour d'appel de :



« Rejetant toutes fins, moyens et conclusions contraires, recevoir la concluante en son appel et, la déclarant bien-fondé :



Réformer la décision entreprise sur les chefs suivants :

- S'est déclaré compétent pour se saisir des demandes de Mme [L],

- A condamné la SAS [2] à verser à Mme [L] la somme de 12 386 euros au titre des rappels de salaire outre 1 238,60 euros au titre des congés payés afférents,

- A condamné la SAS [2] à verser à Mme [L] la somme de 2 668,67 euros au titre des indemnités compensatrices de congés payés,

- A condamné la SAS [2] à verser à Mme [L] la somme de 10 015,32 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

- A ordonné la remise d'un certificat de travail, d'attestation pôle emploi et bulletins de salaires rectifiés,

- A dit que pour les créances salariales, les intérêts légaux courent à compter du 16 août 2019,

- A dit que pour les créances indemnitaires, les intérêts courent à compter de la notification du présent jugement,

- A débouté la SAS [2] de l'ensemble de ses demandes,

- A condamné la SAS [2] de l'ensemble de ses demandes,

- A condamné la SAS [2] à verser à Mme [L] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamné la SAS [2] aux entiers dépens,



Jugeant de nouveau, in limine litis, déclarer incompétente la juridiction prud'homale au profit du tribunal de commerce de Gap, faute de justification de l'existence et de la réalité d'un contrat de travail sur la période pendant laquelle Mme [L] était mandataire social (jusqu'au 24 février 2018),

A titre subsidiaire, débouter Mme [L] de l'intégralité de ses demandes,

Condamner Mme [L] à payer à la SAS [2] :


La somme de 10 000 euros pour procédure abusive,

La somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile de première instance,


Confirmer le jugement entrepris pour le surplus et par conséquent juger non fondé l'appel incident formé par Mme [L] concernant l'ensemble de ses demandes formulées au titre de l'appel incident,

Condamner Mme [L] à régler à la SAS [2] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens ».



Par conclusions transmises par voie électronique le 22 décembre 2023, Mme [L] demande à la cour d'appel de :



« Déclarer Mme [L] recevable en son appel incident,

Confirmer le jugement prononcé par le conseil de prud'hommes de Gap en date du 18 octobre 2021 en ce qu'il :

- Se déclare compétent pour se saisir des demandes de Mme [L] et statuer sur le présent litige,

- Condamne sur le principe la SAS [2] à verser à Mme [L] un rappel de salaire au titre de la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail à temps plein,

- Condamne sur le principe la SAS [2] à verser à Mme [L] des indemnités compensatrices de congés payés,

- Condamne la SAS [2] à verser à Mme [L] la somme de 10 015,32 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

- Ordonne la remise du certificat de travail, d'attestation Pôle emploi et de bulletins de salaire rectifiés,

- Fixe la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme brute de 1 669,22 euros,

- Déboute la SAS [2] de l'ensemble de ses demandes,

- Condamne la SAS [2] à verser à Mme [L] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



Infirmer le jugement prononcé par le conseil de prud'hommes de Gap en date du 18 octobre 2021 en ce qu'il a :

- Limité à la somme de 12 386 euros les rappels de salaires alloués, et à la somme de 1 238,60 euros les congés y afférents alloués à Mme [L],

- Limité à la somme de 2 668,67 euros les indemnités compensatrices de congés payés allouées à Mme [L],

- Dit qu'il n'y a pas lieu à assortir d'astreinte la remise du certificat de travail, d'attestation Pôle emploi et de bulletins de salaire rectifiés ordonnée,

- Dit irrecevables car prescrites les demandes d'indemnité de licenciement d'indemnité compensatrice de prévis, d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement et d'indemnités de licenciement dénué de cause réelle et sérieuse formulées par Mme [L],

- Dit que pour les créances salariales les intérêts légaux courent à compter du 16 août 2019,

- Débouté Mme [L] de sa demande au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail,



Et statuant à nouveau,

Déclarer recevables car non prescrites les demandes d'indemnité de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement et d'indemnités de licenciement dénué de cause réelle et sérieuse formulées par Mme [L],

Condamner la SAS [2] au paiement des sommes suivantes :


18 943 euros net à titre de rappel de salaire, outre 1 894,30 euros de congés payés afférents du fait de la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail à temps plein,

4 173,05 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,

1 669,22 euros à titre d'indemnité de licenciement,

3 338,44 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 333,84 euros de congés payés afférents,

1 669,22 euros à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,

8 346 euros à titre d'indemnité pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

10 000 euros à titre d'indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail,


En tout état de cause,

Dire et juger que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes en date du 9 août 2019 et que les sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement,

Ordonner la délivrance d'un certificat de travail, d'une attestation Pôle emploi et de bulletins de salaire rectifiés, sous astreinte de 50 euros par jour et par document de retard à compter du prononcé de la décision à intervenir,

Condamner la SAS [2] au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamner la SAS [2] aux entiers dépens ».



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.



La clôture de l'instruction a été prononcée le 30 janvier 2024.





MOTIFS DE LA DECISION :



Sur l'exception d'incompétence de la juridiction prud'homale :



Moyens des parties,



La SAS [2] fait valoir que la juridiction prud'homale n'est pas compétente pour statuer sur les demandes de Mme [L] en l'absence de contrat de travail, d'une part sur la période du 8 décembre 2015 au 24 février 2018, d'autre part sur la période postérieure au 24 février 2018.



Elle allègue que :

- Mme [L], mandataire sociale en qualité de directrice générale du 20 août 2014 au 24 février 2018, n'a jamais exercé les fonctions de serveuse mais est simplement intervenue ponctuellement en appui des équipes quand c'était nécessaire comme peut le faire tout dirigeant social d'une petite entreprise,

- Elle n'était assujettie à aucun lien de subordination à l'égard de quiconque dans l'entreprise,

- Si, en présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve, la production d'un écrit ne suffit pas à créer une telle apparence lorsqu'il s'agit d'un mandataire social ; il appartient dès lors à l'intéressé de rapporter la preuve d'un lien de subordination,

- Mme [L] étant mandataire social jusqu'au 24 février 2018, en l'absence de contrat de travail écrit, il n'existe aucune apparence de contrat et il lui appartient de rapporter la preuve d'un travail effectif et d'un lien de subordination, ce qu'elle échoue à faire,

- Les sms échangés avec son frère qu'elle verse aux débats sont dépourvus de force probante, dès lors qu'ils sont parcellaires, sont un montage et que Mme [L] a refusé de produire l'intégralité des échanges, malgré la sommation faite en ce sens,

- Dans tous les cas, les messages échangés concernent essentiellement la gestion de l'entreprise et non la fonction de serveuse,

- Elle ne produit aucun planning et ne détaille pas ses horaires et jours de travail,

- Plusieurs attestations de clients et d'autres salariés établissent que Mme [L] n'était pas serveuse,

- L'aide ponctuelle d'une personne qui exerce les fonctions de directrice générale ne permet pas de caractériser l'existence d'un contrat de travail,

- Elle ne produit aucun élément démontrant qu'elle aurait reçu des directives de travail,

- Elle avait sa propre affaire de cave à vins à compter du mois d'octobre 2017 incompatible avec les fonctions de serveuse dans un restaurant, puis d'assistante de direction à compter du 1er mars 2018,

- Les bulletins de salaire démontrent qu'il n'y avait aucune variation dans les horaires, et notamment aucune heure supplémentaire,

- A titre subsidiaire, si la compétence du conseil de prud'hommes devait être retenue, le conseil de prud'hommes a violé l'article 78 du code de procédure civile en omettant de rouvrir les débats pour la période antérieure au 28 février 2018 et en l'empêchant ainsi de conclure au fond.



Mme [L] fait valoir pour sa part que :

- Les éléments qu'elle produit (déclaration unique d'embauche, bulletins de paie pendant trois ans, paiement d'une rémunération régulière) établissent l'apparence d'un contrat de travail,

- Le conseil de prud'hommes n'avait pas à rouvrir les débats pour la période antérieure au 28 février 2018, car la SAS [2] avait conclu à titre subsidiaire sur le caractère non fondé des demandes,

- Il appartenait à la SAS [2] d'évoquer l'ensemble des périodes d'emploi, soit du 8 décembre 2015 au 31 août 2018, selon l'attestation Pôle emploi, les certificats de travail, et le PV d'assemblée générale du 30 janvier 2018, qui prévoit la poursuite du contrat de travail à l'expiration du mandat,

- La SAS [2] a elle-même choisi de ventiler sa demande d'incompétence entre deux périodes, antérieure et postérieure au 24 février 2018, ce qui ne lui permettait pas d'imposer une réouverture des débats,

- Le conseil de prud'hommes a constaté que la SAS [2] avait abordé le fond en concluant et en plaidant, et s'est donc déclaré compétent pour statuer au fond également pour la période antérieure au 24 février 2018 sans violer l'article 78 du code de procédure civile,

- Dans tous les cas, la SAS [2] ne tire aucune conséquence de la prétendue violation de l'article 78 du code de procédure civile,

- Il incombe à la SAS [2] qui conteste la réalité du contrat de travail apparent d'établir son caractère fictif, nonobstant l'existence d'un mandat social,

- La jurisprudence de la cour de cassation invoquée par la SAS [2] n'est pas pertinente, puisqu'elle ne se limite pas à produire un contrat de travail écrit, mais plusieurs documents sociaux,

- L'existence d'un mandat social jusqu'à la fin du mois de février 2018 n'établit pas la fictivité de son contrat de travail,

- Les attestations produites par la SAS [2] ne permettent pas d'établir le caractère fictif de son contrat,

- Le procès-verbal de l'assemblée du 30 janvier 2018 confirme l'existence d'un contrat de travail avant le 24 février 2018,

- Le commerce de vins ne l'empêchait pas de travailler en qualité de salariée, dès lors que la SAS [2] était son unique client, l'emplacement de ce commerce étant défavorable à son activité,

- La SAS [2] échoue à établir le caractère fictif du contrat de travail.



Sur ce,



Selon l'article L 721-3 du code de commerce, les tribunaux de commerce connaissent :


Des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre artisans, entre établissements de crédit, entre sociétés de financement ou entre eux, 

De celles relatives aux sociétés commerciales

De celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes,




L'article L. 1411-1 du code du travail prévoit que le conseil de prud'hommes règle par voie de conciliation les différends qui peuvent s'élever à l'occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du présent code entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu'ils emploient.



Il en résulte que le conseil de prud'hommes est compétent pour statuer tant sur l'existence d'un contrat de travail que sur la détermination de la qualité d'employeur.



Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération.



Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.



Le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail.



L'existence d'un lien de subordination n'est pas incompatible avec une indépendance technique dans l'exécution de la prestation.



L'existence d'un contrat de travail dépend, non pas de la volonté manifestée par les parties ou de la dénomination de la convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur.



En présence d'un contrat de travail écrit ou apparent, il appartient à celui qui entend en contester l'existence de rapporter la preuve de son caractère fictif.







En l'absence d'écrit ou d'apparence de contrat, il appartient à celui qui invoque un contrat de travail d'en rapporter la preuve.



Il ressort des statuts de la SAS [2] que Mme [L] fait partie des associés ayant constitué la SAS [2] le 18 juillet 2014 avec M. [A] [L] et M. [O] [U] et qu'elle détenait à l'origine un tiers des parts sociales (1000 sur 3000) avant d'en céder la quasi-totalité (998 sur 1000) à M. [A] [L] le 12 février 2015.



Il n'est pas contesté que Mme [L] a exercé un mandat social de la SAS [2] en qualité de directrice générale du 20 août 2014 au 24 février 2018.



Enfin, la cour d'appel constate qu'il n'est versé aux débats aucun contrat de travail écrit, aussi bien pour la période du 8 décembre 2015 au 28 février 2018 où Mme [L] allègue avoir été embauchée par la SAS [2] en qualité de serveuse à temps partiel, que pour la période du 1er mars 2018 au 31 août 2018 au cours de laquelle elle soutient avoir été embauchée en tant qu'assistante de direction à temps plein, et Mme [L] ne soutient pas que des contrats écrits auraient été régularisés.



- Sur l'existence d'un contrat de travail, pour la période du 8 décembre 2015 au 28 février 2018 



D'une première part, pour établir l'existence d'un contrat de travail écrit, Mme [L] verse aux débats une déclaration préalable à l'embauche datée du 8 décembre 2015 pour une emploi de serveuse à compter du 8 décembre 2015 à durée indéterminée, cette déclaration indiquant que la salariée n'est pas rémunérée en fonction du nombre d'heures et prévoyant une durée de travail fixée à 0, une rémunération fixée à 650 euros par mois, et une période d'essai de 60 jours. 



Ce document ne comporte aucune signature.



Si la SAS [2] produit la même déclaration portant une signature dans l'encart réservé à la signature de l'employeur et allègue que cette signature serait celle de Mme [L], ce que cette dernière réfute, les autres pièces produites par la SAS [2] portant la signature de Mme [L] dont celle-ci ne conteste pas l'authenticité, ne permettent pas de retenir que la signature sur la déclaration préalable à l'embauche serait bien celle de Mme [L].



La cour observe qu'en tout état de cause, la SAS [2] ne tire aucune conséquence juridique précise de son allégation selon laquelle Mme [L] aurait signé elle-même sa propre déclaration d'embauche en sa qualité de mandataire social.



En revanche, la cour d'appel constate qu'aussi bien la déclaration produite par Mme [L] que celle produite par la SAS [2] ne portent une signature dans l'encart réservé au salarié, de sorte que cette déclaration ne peut suppléer en partie l'absence de contrat de travail écrit.



D'une deuxième part, Mme [L] verse également des bulletins de salaire pour la période du 8 décembre 2015 au 28 février 2018 pour un emploi de serveuse, mais la cour constate que le nombre d'heures rémunérée était fixé à 0, et que la rémunération brute mentionnée s'élevait à 834,62 euros, soit 650 euros net. 



D'une troisième part, elle produit un certificat de travail daté du 28 février 2018 faisant état de son embauche par la SAS [2] en qualité de serveuse pour la période du 8 décembre 2015 au 28 février 2018.



D'une quatrième part, Mme [L] produit une attestation employeur à destination de Pôle emploi du 5 septembre 2018 mentionnant une durée d'emploi du 8 décembre 2015 au 31 août 2018, laquelle ne mentionne aucune durée de travail pour les mois d'août 2017 à février 2018. 



D'une cinquième part, c'est par un moyen inopérant que Mme [L] invoque le fait qu'elle a revendu, quelques mois après la création de la SAS [2], le 12 février 2015, la quasi-totalité de ses parts sociales à son frère, M. [A] [L], dès lors que cette cession de parts n'a pas d'incidence sur un éventuel contrat de travail la liant à la SAS [2], outre qu'elle a conservé son mandat social au-delà de cette date. 



D'une sixième part, Mme [L] produit le procès-verbal de l'assemblée générale du 30 janvier 2018, portant sa signature, celle de M. [A] [L] et celle de M. [W] [K], dont la cinquième résolution est ainsi rédigée : « L'assemblée prend acte de la démission de Mademoiselle [L] [B], directrice générale déléguée de son mandat social, cette dernière conservant toutefois son contrat de travail dans des conditions identiques »,



Dès lors, si la production de bulletins de salaire, d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle emploi, ainsi que la mention d'un contrat de travail dans le PV d'assemblée générale du 30 janvier 2018 constituent des indices de l'existence d'un contrat de travail, la cour relève que l'absence de contrat de travail écrit signé par les parties, l'absence de signature pour le salarié sur la déclaration préalable à l'embauche, le fait que Mme [L] a exercé un mandat social en tant que directrice générale à compter du 20 août 2014, soit plus d'un an avant la date à laquelle elle allègue avoir commencé à exercer des fonctions de serveuse en qualité de salariée distinctes de celles inhérentes à son mandat, l'exercice de son mandat social pendant toute la durée d'emploi alléguée, soit jusqu'au 28 février 2018, l'absence de mention de toute durée du travail, tant dans la déclaration à l'embauche que sur les bulletins de salaire, ne permettent pas de retenir l'existence d'un contrat de travail apparent pour la période du 8 décembre 2015 au 28 février 2018.



Il appartient donc à Mme [L] de démontrer l'existence d'une prestation de travail de serveuse dans un lien de subordination à l'égard de la SAS [2] à temps partiel au cours de cette période.



Mme [L] soutient que, malgré l'intitulé du poste mentionné sur la déclaration préalable à l'embauche et les bulletins de salaire (serveuse), elle ne réalisait pas seulement des tâches de serveuse, mais également des tâches administratives, de comptabilité et de gestion du personnel, sous la direction de son frère, M. [A] [L], lequel, même après la cessation de son mandat de président de la SAS [2] à compter du 30 avril 2016, aurait selon elle continué à diriger la société dans les faits. 



Pour établir l'existence d'une prestation de travail dans un lien de subordination, Mme [L] verse aux débats :

- des captures d'écran de sms échangés avec son frère, M. [A] [L], entre le 5 janvier 2015 et le 14 juillet 2018,

- des captures d'écran de sms échangés avec M. [W] [K], exerçant le mandat social de président à compter du 1er mai 2016, entre le 7 avril 2017 et le 25 juin 2018,

- plusieurs attestations de personnes se présentant comme clientes du restaurant [2], ou de proches de Mme [L],

- des photographies sur lesquelles elle apparait en compagnie d'autres personnes, manifestement des employés, dans le restaurant [2].



Premièrement, sur les échanges de SMS, il convient de relever à titre liminaire que la SAS [2] en conteste l'authenticité, et allègue qu'il s'agit d'un montage de sms échangés entre Mme [L] et M. [A] [L], qu'ayant changé de téléphone portable, celui-ci ne dispose plus de l'historique des échanges permettant à la SAS [2] de vérifier que les sms sont fidèles dans leur contenu, et que, dans tous les cas, Mme [L] n'a pas produit l'intégralité des sms échangés, mais seulement certains d'entre eux, de sorte que cette pièce serait dépourvue de valeur probante. 



A l'examen des échanges de sms produits, il apparaît que ceux-ci ne sont pas continus et que seuls des captures d'écran de certains échanges sur certaines périodes ont été versés aux débats. Pour autant, il ne ressort pas des reproductions produites que celles-ci seraient des montages ni que les sms attribués à M. [A] [L] ne seraient pas les siens.



La cour observe cependant que Mme [L] a fait le choix de ne pas produire l'intégralité des échanges de sms, manifestement en nombre limité compte tenu de la période de temps concernée, malgré la sommation en ce sens de la SAS [2], et alors surtout que la charge de la preuve de la réalité d'une prestation de travail dans le cadre d'un lien de subordination lui incombe, de sorte que la valeur probante des échanges produits ne peut qu'être limitée.



Aussi, à l'examen des sms produits, la cour constate ne pas être en mesure de déterminer si les échanges se rapportent à une prestation de travail ou à leur qualité de mandataires sociaux et associés sur la période du 8 décembre 2015 au 28 février 2018.



Ainsi, les messages échangés avec M. [A] [L] et avec M. [K] ne permettent de caractériser ni l'existence d'une prestation de travail en tant que serveuse ni l'existence d'un lien de subordination.



En effet, s'il ressort de ces échanges que Mme [L] a pu être amenée à intervenir dans le restaurant en tant que serveuse ou au bar, ces seuls échanges, peu nombreux et parcellaires compte tenu de la durée de la relation de travail alléguée, qui ne sont corroborés par aucun élément objectif versé aux débats, ne démontrent ni que ces prestations étaient régulières sur la période d'emploi alléguée, ni que Mme [L] recevait des directives de travail précises de la part de M. [L] dans un premier temps, puis de M. [K] dans un second temps, manifestant l'existence d'un lien de subordination.



Deuxièmement, sur les attestations produites, la cour d'appel relève que la SAS [2] verse aux débats une attestation de Mme [Y] [M] remettant en cause le bien-fondé de ses allégations dans son attestation produite par Mme [L] au motif qu'elle aurait rédigé cette première attestation alors qu'elle travaillait encore pour M. [C] [A], son ex-compagnon devenu par la suite compagnon de Mme [L], et qui atteste lui-même en faveur de cette dernière. Ainsi, aussi bien l'attestation de Mme [M] que celle de M. [A] produites par Mme [L] sont dénuées de toute valeur démonstrative.



Par ailleurs, les autres attestations produites, pour la plupart succinctes et dépourvues de précision, de personnes se présentant comme clientes régulières du restaurant [2], et dont certaines indiquent par ailleurs entretenir des liens amicaux avec Mme [L] (Mme [V]), sont insuffisantes pour établir que cette dernière réalisait, sur la période alléguée (fin 2015 à début 2018), une prestation de travail de serveuse dans ledit restaurant sous l'autorité hiérarchique de M. [A] [L], le fait que Mme [L] ait pu occasionnellement travailler en tant que serveuse ou au bar n'impliquant pas, compte tenu de son mandat social d'une société exploitant un restaurant nouvellement créé, qu'elle ait réalisé ces prestations de travail dans le cadre d'une relation de travail salariée.



Troisièmement, les photographies produites ne permettent pas d'établir que Mme [L] faisait partie de l'équipe des serveurs du restaurant [2] en qualité de salariée, la SAS [2] ne contestant pas que Mme [L] intervenait ponctuellement en tant que renfort lors de certains services, mais relevant avec pertinence qu'il n'est produit aucun planning de travail de l'intéressée.



Dès lors, s'il résulte de l'ensemble de ces pièces que Mme [L] réalisait de nombreuses tâches en lien avec le fonctionnement général de la société (paiement des salaires et des factures, relation avec le comptable de la société), et que M. [L] décidait manifestement de la manière dont la SAS [2] devait être gérée au quotidien, il n'apparaît pas pour autant que ces actes correspondaient à une prestation de travail distincte d'actes de gestion courante d'un mandataire social d'une société de petite taille.



Aussi, il ressort de ces échanges que M. [L] a également pu occasionnellement intervenir en salle ou au bar et que Mme [L] a pu également lui envoyer des messages s'apparentant à une directive, de sorte qu'il ne peut être retenu aucun lien hiérarchique caractérisé entre les deux protagonistes, l'un et l'autre agissant manifestement comme mandataires sociaux et par ailleurs associés de la SAS [2] dans le cadre plus général de relations familiales.

De surcroît la cour relève qu'aucun pouvoir de contrôle, ni de sanction n'apparaît dans ces échanges.



Dès lors, Mme [L] échoue à établir un quelconque lien de subordination dans l'exécution de ses prestations.



En conséquence, faute de produire aucun élément permettant d'objectiver l'existence d'une prestation de travail correspondant à un emploi de serveuse dans un lien de subordination avec la SAS [2], Mme [L] échoue à justifier d'un emploi effectif et distinct du mandat social et de l'exercice de fonctions techniques subordonnées à M. [A] [L] ou M. [W] [K].



Il en résulte qu'il n'existait aucun contrat de travail la liant à la SAS [2] pour la période du 8 décembre 2015 au 28 février 2018.



En l'absence de contrat de travail, la juridiction prud'homale n'est pas compétente pour se prononcer sur les demandes de Mme [L] portant sur cette période, et le jugement entrepris devant être infirmé en ce qu'il a retenu la compétence du conseil de prud'hommes.



Dès lors, le jugement entrepris doit également être infirmé en ce qu'il a condamné la SAS [2] à payer à Mme [L] les sommes suivantes, lesquelles portent sur la période du 8 décembre 2015 au 28 février 2018 :


2 386 euros brut à titre de rappel de salaire au titre de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein,

1 238,60 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

2 668,67 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,

10 015,32 euros net à titre d'indemnité pour travail dissimulé.




Le jugement de première instance est également infirmé en ce qu'il a ordonné à la SAS [2] la remise à Mme [L] des documents de fin de contrat rectifiés.



- Sur l'existence d'un contrat de travail pour la période du 01 mars 2018 au 31 août 2018, 



Pour établir l'existence d'un contrat de travail la liant à la SAS [2] pour la période du 1er mars 2018 au 31 août 2018, période au cours de laquelle elle allègue n'avoir plus exercé aucun mandat social au sein de la SAS [2], Mme [L] verse aux débats :



- une déclaration préalable à l'embauche en qualité d'assistante de direction à compter du 1er mars 2018 à durée indéterminée pour une durée de travail de 35h00 par semaine et une rémunération de 1 300 euros net par mois, sans signature ni de l'employeur ni de la salariée,



- des bulletins de salaire pour la période du 1er mars 2018 au 31 août 2018 pour un emploi d'assistante de direction, mentionnant une durée de travail de 151h41min et une rémunération mensuelle brute de 1 669,22 euros, soit 1 300 euros net,



- un certificat de travail du 31 août 2018 faisant état de son embauche en qualité d'assistante de direction par la SAS [2] pour la période du 1er mars 2018 au 31 août 2018,



- le procès-verbal de l'assemblée générale du 30 janvier 2018, portant sa signature, celle de M. [A] [L] et celle de M. [W] [K], dont la cinquième résolution est ainsi rédigée : « L'assemblée prend acte de la démission de Mademoiselle [L] [B], directrice générale déléguée de son mandat social, cette dernière conservant toutefois son contrat de travail dans des conditions identiques »,



- l'attestation employeur à destination de Pôle emploi susvisée du 5 septembre 2018 mentionnant une durée d'emploi du 8 décembre 2015 au 31 août 2018,



- un sms attribué à M. [A] [L] du 18 juillet 2018 : « Il est grand temps que nos affaires soient définitivement séparées. Et donc qu'aucun de nous deux ne s'occupe de l'entreprise de l'autre. Donc je propose d'arrêter fin août. Tkt pas t'aura droit au chômage qui devrai pas être pire vu ta récente augmentation. Sauf si t'es pas d'accord le resto restera client de la cave sinon je débrouillerai autrement ».



Pris ensemble, ces éléments permettent d'établir l'existence d'un contrat de travail apparent au bénéfice de Mme [L] en qualité d'assistante de direction à temps complet en contrepartie d'un salaire mensuel brut de 1 669,22 euros pour la période du 1er mars 2018 au 31 août 2018.



Il incombe donc à la SAS [2], qui conteste l'existence de ce contrat de travail, de démontrer son caractère fictif.



La SAS [2] verse à cette fin aux débats :

- Des commentaires explicatifs ajoutés sur les captures d'écran de sms échangés entre Mme [L] et M. [A] [L] et entre Mme [L] et M. [W] [K] produites par Mme [L], visant à établir l'absence de tout lien de subordination entre Mme [L] et M. [A] [L] et le fait que Mme [L] ne réalisait que des actes de gestion en lien avec son mandat social,

- Des attestations de clients ou d'anciens salariés de la SAS [2], dans lesquelles ceux-ci indiquent qu'ils ont très rarement vu Mme [L] travailler en salle, et que celle-ci s'est toujours comportée à leurs yeux comme une cheffe d'entreprise et non comme une salariée,

- Plusieurs éléments (flyer d'ouverture, photographie de la devanture d'une cave à vin sur laquelle apparaissent les horaires d'ouverture, capture d'écran des résultats d'une recherche sur le moteur de recherche Google avec les mots clés « cave de [Adresse 4] [Localité 1] ») desquels il ressort que Mme [L] a ouvert une cave à vin dans le même bâtiment que celui de [2] en octobre 2017.



Il doit être relevé qu'un nombre restreint de sms produits portent sur la période du 1er mars 2018 au 31 août 2018.



A l'examen des commentaires ajoutés par la SAS [2], la cour d'appel retient que ces échanges ne démontrent pas de lien de subordination entre Mme [L] et la SAS [2] durant cette période où la salariée aurait exercé les fonctions d'assistante de direction. 



S'agissant des attestations, il est sans pertinence que des clients réguliers et des salariés de la SAS [2] exerçant un emploi de serveur indiquent ne pas avoir constaté la présence permanente de Mme [L] lors des services, dès lors qu'il ressort du contrat de travail apparent que Mme [L] n'exerçait plus en tant que serveuse, mais en tant qu'assistante de direction.



En revanche, il ressort des pièces produites par la SAS [2] que Mme [L] a commencé à exploiter un commerce d'alcool à compter du mois d'octobre 2017, ce que celle-ci ne conteste pas.



A l'examen de la photographie produite, il apparaît que les horaires d'ouverture de ce commerce étaient du mardi au samedi de 10h-13h et de 15h-19h30.



Mme [L] ne soutient ni ne démontre que la boutique aurait été tenue par un employé durant les horaires d'ouverture, de sorte qu'elle pouvait exercer ses fonctions d'assistante de direction à temps plein parallèlement à la gestion de la cave en tant que gérante uniquement.



Il est indifférent de déterminer si, comme Mme [L] le soutient, son principal client était le restaurant [2], et si, compte tenu de son emplacement, le commerce n'était que très peu fréquenté par d'autres clients.



En effet, il ne peut être valablement soutenu par Mme [L] que, eu égard à la faible activité alléguée de son commerce de vin, et au fait que celui-ci était situé dans le même bâtiment que le restaurant [2], la gestion de la cave ne l'empêchait pas d'exercer une prestation de travail d'assistante de direction auprès de la SAS [2] à temps complet, la gestion d'un commerce, même peu fréquenté, à des horaires d'ouverture en journée à raison de cinq jours de la semaine étant incompatible avec l'exercice d'un emploi salarié à temps plein, impliquant une prestation de travail réparti sur plusieurs jours de la semaine et un lien de subordination, la salariée ne pouvant tout à la fois servir un client de son commerce et répondre à des directives de son employeur. 



Enfin, force est de constater que si Mme [L] percevait bien une somme chaque mois de la SAS [2], il résulte de l'ensemble de ces pièces qu'aucune directive ne lui était précisément donnée, et que Mme [L] avait toute liberté pour intervenir dans l'établissement, quand elle le souhaitait et à quelque titre que ce soit, outre que ces pièces ne font pas davantage apparaitre un quelconque pouvoir de contrôle et encore moins de sanction à son égard.



Dès lors, la cour retient que le contrat de travail de Mme [L] pour la période du 01 mars 2018 au 31 août 2018 est fictif.

 

Il y a lieu en conséquence d'infirmer le jugement entrepris en ce que le conseil de prud'hommes s'est également déclaré compétent pour connaître des demandes de Mme [L] afférentes à la période du 1er mars 2018 au 31 août 2018.



Il en résulte qu'à défaut de contrat de travail, le conseil de prud'hommes n'est pas compétent pour connaître des demandes de Mme [L], l'affaire devant être jugée par le tribunal de commerce.





Sur la demande au titre de la procédure abusive :



Moyens des parties,



La SAS [2] fait valoir que :

- Le litige qui oppose les parties et de nature familiale et commerciale, et non de nature prud'homale,

- La procédure introduite par Mme [L] est manifestement abusive, Mme [L] sachant pertinemment que le contrat de travail était fictif et de pure complaisance, car établi dans son seul intérêt,

- Mme [L] a agi à la suite d'une plainte de son frère pour dégradations commises par le compagnon de cette dernière, afin de faire pression et d'obtenir le retrait de la plainte.



Mme [L] fait valoir que :

- Il ne peut lui être reproché d'avoir cherché à obtenir la réalisation de ses droits par l'exercice d'une action en justice, qui est un droit fondamental,

- La SAS [2] multiplie les allégations mensongères, comme l'allégation selon laquelle elle chercherait à faire pression sur son frère pour qu'il retire sa plainte.



Sur ce,



Selon l'article 32-1 du code de procédure civile, celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d'un maximum de 10 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés.



La SAS [2] ne caractérise aucune faute de Mme [L] dans l'exercice de son droit de saisir la juridiction prud'homale ni dans l'exercice de son droit d'appel.



En effet, la SAS [2] échoue à démontrer que Mme [L] avait connaissance du caractère fictif de la relation de travail la liant à la SAS [2] et qu'elle ait agi à l'encontre de la SAS [2] devant la juridiction prud'homale en dépit de cette connaissance.



En outre, le fait que le litige opposant Mme [L] à la SAS [2] ait en partie une dimension familiale, compte tenu des qualités de frère et de s'ur de Mme [L] et de M. [A] [L], tous deux associés de la SAS [2], n'est pas de nature à rendre abusive l'action en justice de Mme [L] aux fins d'obtenir la réalisation de ses droits.



Enfin, le fait que la présente cour se soit déclarée incompétente pour connaître des demandes de Mme [L] n'implique pas le caractère abusif de la saisine de la juridiction prud'homale par Mme [L].



En conséquence, il y a lieu de débouter la SAS [2] de sa demande de condamnation de Mme [L] à lui payer des dommages et intérêts à ce titre, par confirmation du jugement entrepris de ce chef.





Sur les demandes accessoires :



Le jugement est infirmé sur les frais irrépétibles et les dépens.



Mme [L], partie perdante, est condamnée aux dépens de première instance et d'appel.



Eu égard aux circonstances de la cause et à la situation respective des parties, l'équité commande d'écarter l'application de l'article 700 du code de procédure civile aussi bien en première instance que devant la cour d'appel.



Mme [L] et la SAS [2] sont respectivement déboutées de leurs demandes formulées au titre de l'article 700 du code de procédure civile.







PAR CES MOTIFS,



LA COUR, statuant publiquement et contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,





DIT que la juridiction prud'homale n'est pas compétente pour connaître des demandes de Mme [L],





RENVOIE l'affaire devant le Tribunal de commerce de Gap,





CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la SAS [2] de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,





Statuant à nouveau et y ajoutant,





DIT que l'équité commande de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en première instance et en cause d'appel,





DEBOUTE Mme [B] [L] et la SAS [2] de leurs demandes respectives formulées au titre de l'article 700 du code de procédure civile,













CONDAMNE Mme [B] [L] aux dépens de première instance et d'appel.



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



Signé par Madame Hélène Blondeau-Patissier, Conseillère faisant fonction de Présidente, et par Madame Mériem Caste-Belkadi, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire. 



La Greffière, La Conseillère faisant fonction de Présidente,