Cour d'Appel · 2ème chambre — 2 avril 2024

02/04/2024





ARRÊT N°112



N° RG 18/05307 - N° Portalis DBVI-V-B7C-MWBI

VS / CD



Décision déférée du 09 Novembre 2018 - Tribunal de Commerce d'ALBI - 201600078

M. [U]

















SAS RAZEL-BEC





C/



Société DURISOL RAALTE B.V.





























































INFIRMATION







Grosse délivrée



le



à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

2ème chambre

***

ARRÊT DU DEUX AVRIL DEUX MILLE VINGT QUATRE

***



APPELANTE



SAS RAZEL-BEC 

prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualités au dit siège social

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par Me Gilles SOREL, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par Me Hugues VIGNON de l'AARPI FRECHE ET ASSOCIES, avocat plaidant au barreau de PARIS







INTIMEE



Société DURISOL RAALTE B.V. 

Société à responsabilité limité de droit néerlandais immatriculée au registre du commerce sous le numéro 38022486, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

ALMELOSESTRAAT 83 POSTBUS 40 NL

NL

8100 AA RAALTE PAYS BAS

Représentée par Me Emmanuelle DESSART de la SCP SCP DESSART, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par Me Christian ROTH, avocat plaidant au barreau de PARIS









COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 Juillet 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant V. SALMERON, Conseiller V. SALMERON, Présidente, chargée du rapport et I. MARTIN DE LA MOUTTE, Conseillère. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



V. SALMERON, présidente

I. MARTIN DE LA MOUTTE, conseillère

M. NORGUET, conseillère



Greffier, lors des débats : A. CAVAN





ARRET : 



- CONTRADICTOIRE

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

- signé par V. SALMERON, présidente, et par A. CAVAN, greffier de chambre.

Exposé des faits et procédure :



La Sas Razel-Bec exerce une activité de travaux publics. 



La société Durisol est une société néerlandaise de production d'éléments préfabriqués pour écrans anti-bruit. 



Afin de soumissionner à un appel d'offres pour la fabrication et la livraison d'écrans anti-bruits dans le cadre d'un marché public de travaux pour le doublement de la rocade d'[Localité 5], la société Razel-Bec a contacté la société Durisol en janvier 2010 afin qu'elle lui fasse une proposition de fourniture pour des écrans anti-bruits.



La société Durisol a émis une offre en proposant à la société Razel-Bec des éléments de type écrans anti-bruits de petits format dits Gsk.



Le 29 juin 2010, le marché du doublement de la rocade d'[Localité 5] a été confié à la société Razel-Bec et l'acte d'engagement de la société Razel-Bec a été signé le 23 juillet 2010 pour un montant de 7.675.034,94 euros ht. L'ordre de service lui a été notifié le 29 septembre 2010 et les travaux ont commencé le 4 octobre 2010 avec un délai global d'exécution de 16 mois. 



Le 26 octobre 2010, la société Razel-Bec a établi un contrat de sous-traitance dans lequel elle confiait à la société Durisol les études, la fabrication et la livraison à pied d''uvre d'éléments préfabriqués pour des écrans anti-bruits pour un prix ferme de 506.400 euros ht.



La société Razel-Bec a fait agréer la société Durisol comme sous-traitant pour un paiement direct par le maître de l'ouvrage suivant acte spécial du 6 janvier 2011.



De nombreuses discussions ont eu lieu dans la phase préparatoire afin de déterminer le moyen de fixer les panneaux anti-bruits et de les faire accepter par la maîtrise d''uvre. En avril 2011, les différentes parties s'accordaient sur une solution consistant en des fixations au moyen de douilles Fischer avec des boulons intégrés lors de leur fabrication.



Après des essais acoustiques réalisés sur le panneau témoin par le Bureau Veritas courant février 2011 qui se sont révélés insatisfaisants, le pouvoir adjudicateur a, aux termes du compte rendu de chantier du 26 avril 2011, validé le second écran témoin et autorisé la mise en fabrication qui a commencé à partir du 10 mai 2011.



Les premiers panneaux ont été livrés le 8 juin 2011 et des malfaçons ont été dénoncées par la société Razel-Bec dès le 22 juin 2011. 



Des observations ont été faites par le laboratoire régional des ponts et chaussées de Nancy quant au suivi et à l'uniformité de la production lors de sa visite au sein de l'usine de la société Durisol.

Compte tenu du retard de livraison, le pouvoir adjudicateur a, à la demande de la société Razel-Bec, modifié le phasage des travaux, la rocade d'[Localité 5] passant en phase d'exploitation temporaire à 2 fois une voie.



La production a été interrompue en raison d'un incendie survenu dans l'usine de la société Durisol. 



La production a repris en mai 2012, après la signature d'un acte d'engagement modificatif par laquelle la société Razel-Bec a accepté de prendre en charge des coûts supplémentaires (participation pour les douilles et moules supplémentaires) portant le marché à 579 765,20 euros hors-taxes.



Le 12 juillet 2012 lors de la réunion sur site, le représentant de la société Durisol s'est engagé à refabriquer en urgence les 76 panneaux défectueux. 



La réception a été prononcée avec réserves des travaux portant sur la réalisation des écrans anti-bruit le 12 octobre 2012 avec effet rétroactif au 31 août 2012 et les 76 panneaux qui devaient être remplacés, ont été livrés le 10 janvier 2013.



Les réserves ont été levées définitivement le 27 novembre 2013 après réalisation des ultimes travaux de reprise.



Par acte d'huissier du 1er avril 2014, la société Razel-Bec a assigné en référé la société Durisol et son assureur devant le président du tribunal de commerce de Montpellier pour voir ordonner une expertise technique.



Par ordonnance de référé du 19 juin 2014, le tribunal l'a renvoyée à mieux se pourvoir devant le juge du fond. La société Razel-Bec a fait appel de cette ordonnance. 



Par arrêt du 18 juin 2015, la cour d'appel de Montpellier a fait droit à l'exception d'incompétence territoriale soulevée et a invité la société Razel-Bec à présenter sa demande d'expertise au profit du juge des référés du tribunal de commerce d'Albi.



Par acte d'huissier du 5 novembre 2015, la Sas Razel-Bec a fait assigner la Sarl Durisol et son assureur, la Sas Zurich Insurance devant le tribunal de commerce d'Albi afin de voir constater que la société Durisol a commis des fautes consistant en des malfaçons et non-conformités affectant les prestations qui lui ont été sous-traitées à l'origine des retards au regard du planning contractuel. Elle demandait de condamner in solidum les sociétés Durisol et Zurich Insurance à lui payer la somme de 847.267 euros ht en réparation du préjudice subi, outre les intérêts au taux légal et les frais irrépétibles.



Par jugement du 9 novembre 2018, le tribunal de commerce d'Albi a :


constaté la prescription de toute action à l'encontre de la société Durisol,

dit en conséquence l'action formée par la partie demanderesse à l'encontre de la société Durisol irrecevable,

condamné la société Razel-Bec au paiement, au profit de la société Durisol, de la somme de 14 .716,80 euros au titre de la facture n°05133,

condamné la société Razel-Bec à payer à la société Durisol, au titre de l'application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile, la somme de 3.000 euros,

laissé Ies entiers dépens de la présente procédure à la charge de la société Razel-Bec, outre Ie coût de Ia signification de la présente décision.






Par déclaration en date du 18 décembre 2018, la Sas Razel-Bec a relevé appel du jugement. La portée de l'appel est la réformation de l'ensemble des chefs du jugement, que la déclaration d'appel critique tous expressément. 



Par un arrêt du 14 octobre 2020, la Cour d'appel de Toulouse a : 


infirmé le jugement du tribunal de commerce d'Albi en date du 9 novembre 2018 en toutes ses dispositions,

dit que les relations contractuelles sont régies par le contrat de sous-traitance du 26 octobre 2010 tel que modifié par la société Durisol le 24 octobre 2011,

débouté la société Durisol de sa demande tendant à voir requalifier le contrat en un contrat de fourniture de matériaux,

en conséquence, dit que les conditions générales de vente de la société Durisol sont inopposables à la société Razel-Bec,

déclare recevable la société Razel-Bec en son action en responsabilité contractuelle dirigée à l'encontre de la société Durisol qui n'est pas prescrite, 

dit que la société Durisol a engagé sa responsabilité :


dans la phase préparatoire, du fait de la non-conformité du premier élément témoin livré et de la nécessité de procéder à de nouveaux essais de conformité lors de la livraison du second panneau témoin

dans la phase d'exécution, du fait des non-conformités constatées et de la nécessité de procéder à la reprise ou à la modification des écrans anti-bruit lors des différentes phases des travaux, des travaux préparatoires à la réception et en vue d'obtenir la levée des réserves et la réception définitive des travaux

du fait du retard de livraison des panneaux acoustiques commandés par rapport au planning contractuel,


avant dire droit sur le montant du préjudice subi par la société Razel-Bec, ordonne une expertise qui sera confiée à Monsieur [C] [T] [Adresse 3] ou à défaut à Monsieur [I] [Z] [V] [Localité 1],


avec la mission suivante :


se faire communiquer les éléments de la cause, entendre les parties contradictoirement ainsi que tout sachant qu'il estimera utile,

après avoir procédé à l'examen des panneaux préfabriqués en béton de bois pour écrans anti-bruit livrés et installés sur le chantier du doublement de la rocade d'[Localité 5] -aménagement du Lude- en présence des parties ou ces dernières régulièrement appelées, s'expliquer techniquement sur le processus d'installation et de pose incombant à la société Razel-Bec

décrire les difficultés rencontrées lors de la livraison des différents panneaux commandés,

expliquer le choix de fixation des écrans anti-bruit sur les poteaux et son incidence sur les difficultés de fabrication et de livraison rencontrées par la société Durisol et les difficultés de pose de la société Razel-Bec tant au titre de la phase préparatoire que de la phase d'exécution,

décrire les principales non-conformités qui ont été constatées par le maître d''uvre avant la réception des travaux ainsi que les travaux réalisés pour parvenir à la levée des réserves,

établir un calendrier récapitulatif des différentes opérations par comparaison avec le calendrier contractuel,

donner son avis sur le retard de livraison imputé à la société Durisol et chiffrer les surcoûts en résultant pour la société Razel-Bec,

dire si la société Razel-Bec a réalisé, en lieux et place de son sous-traitant, des travaux supplémentaires pour parvenir à la réception des travaux, 

dans l'affirmative, les évaluer poste par poste, après s'être fait remettre tous justificatifs nécessaires en distinguant la phase préparatoire, la phase d'exécution (avant et après la réception) et les retards du chantier,

donner tous éléments techniques permettant d'évaluer la réclamation de la société Durisol au titre de la facture n°05133 du 11 janvier 2013 d'un montant de 14 716,80 euros,

établir un compte des sommes dues respectivement par les parties et s'expliquer sur les éléments retenus,

plus généralement, fournir tous éléments d'information utile pour permettre à la cour de se prononcer sur les réclamations financières de la société Razel-Bec,

informer les parties de l'état de ses investigations et s'expliquer techniquement sur leurs dires et observations à l'occasion d'une réunion de synthèse tenue avant le dépôt du rapport, ou par le dépôt d'un pré-rapport avant clôture définitive des opérations d'expertise, après leur avoir imparti un délai raisonnable pour ce faire,

dit que l'expert commis devra déposer son rapport au greffe de la deuxième chambre commerciale de la cour d'appel de Toulouse dans les 8 mois de l'avis qui lui sera donné de commencer ses opérations et qu'une copie en sera adressée aux parties,

désigne le président de la deuxième chambre commerciale de la cour d'appel de Toulouse pour procéder au contrôle des opérations d'expertise,

dit que l'expert devra solliciter du magistrat chargé du contrôle de l'expertise une prorogation de ce délai si celui-ci s'avère insuffisant, 

dit que si les parties viennent à se concilier, l'expert constatera que sa mission est devenue sans objet et qu'il nous en fera rapport ,

dit qu'en cas de refus ou d'empêchement de l'expert commis, il sera pourvu à son remplacement par une ordonnance rendue sur simple requête

fixe à 8 000 euros la consignation à valoir sur les honoraires de l'expert qui sera versée par la société Razel-Bec dans le délai de 2 mois à compter de la présente décision,

dit que faute pour elle d'effectuer cette consignation dans le délai imparti, la mesure d'expertise sera frappée de caducité, conformément aux dispositions de l'article 271 du Code de Procédure Civile ,

Dit que, s'il estime insuffisante la provision ainsi fixée, l'expert devra, lors de la première ou au plus tard de la deuxième réunion, dresser un programme de ses investigations et évaluer d'une manière aussi précise que possible le montant prévisible de ses honoraires et débours,

dit qu'à l'issue de cette réunion, l'expert fera connaître aux parties la somme globale qui lui paraît nécessaire pour garantir en totalité le recouvrement de ses honoraires et de ses débours et recueillera leur avis,

dit qu'il pourra solliciter du magistrat chargé du contrôle des expertises le versement d'une consignation complémentaire en annexant l'avis des parties,

condamne la société Durisol à payer par provision à la société Razel-Bec sur les coûts supplémentaires supportés par cette dernière du fait de la défaillance de son co-contractant, la somme de 60 000 euros,

sursoit à statuer sur le surplus des réclamations formées par la société Razel-Bec et la demande reconventionnelle de la société Durisol,

réserve les indemnités réclamées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens en fin d'instance,

renvoie la procédure à la mise en état du jeudi 9 décembre 2021 en lecture de rapport.




Par arrêt rectificatif du 17 mars 2021, la société Zurich Insurance a été mise hors de cause entraînant la poursuite de l'instance uniquement entre les sociétés Durisol et Razel-Bec. 



Par courrier au président du 17 décembre 2021 ainsi que par une requête en date du 1er avril 2022, Maître Emmanuelle Dessart, avocate de la société Durisol, a fait part de difficultés liées aux opérations d'expertise. 



Dans un arrêt du 16 mars 2022, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par la société Durisol à l'encontre de l'arrêt de la Cour d'appel de Toulouse du 14 octobre 2020 qui est donc devenu définitif. 



La société Durisol a fait l'objet d'une procédure de faillite suivant un jugement rendu le 2 mai 2022 par le Tribunal de District d'Overijssel aux Pays-Bas. 



La société Razel-Bec a déclaré sa créance au passif de la société Durisol le 25 mai 2022 puis a assigné en intervention forcée l'administrateur judiciaire de la société Durisol par acte extrajudiciaire du 22 juin 2022. 



L'expert judiciaire a déposé son rapport d'expertise le 21 juin 2022. 



Le 3 août 2022, Monsieur [R] [K] a été assigné en intervention forcée à la demande de la société Razel-Bec sur le fondement des articles L622-22 du Code de commerce, 327, 544 et 555 du Code de procédure civile aux fins qu'il soit ordonné la mise en cause de Monsieur [R] [K] en qualité d'administrateur judiciaire de la société Durisol à la procédure actuellement pendante, que soit fixée la créance de la société Razel-Bec au passif de la société Durisol à concurrence de la somme de 830.496,13 euros et que Monsieur [R] [K] soit condamné en qualité d'administrateur judiciaire aux entiers dépens. 



La clôture est intervenue le 5 juin 2023.



Prétentions et moyens des parties :



Vu les conclusions n°2 rectifiées notifiées le 8 septembre 2022 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, de la société Razel-Bec demandant, au visa de l'article 1232-1 du Code civil, de :




sur la recevabilité de l'action déclenchée par la société Razel-Bec, 


dire et juger que la société Durisol est bien intervenue en qualité de sous-traitant de la société Razel-Bec

dire et juger que les conditions de vente dont se prévaut la société Durisol sont inopposables à la société Razel-Bec.

en conséquence, infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a constaté la prescription de toute action à l'encontre de la société Durisol et dit l'action formée par la société Razel-Bec irrecevable, 

statuant à nouveau, rejeter la fin de non-recevoir opposée par la société Durisol tirée de la prétendue prescription de l'action déclenchée par la société Razel-Bec. 






sur le fond, 


constater que la société Durisol a commis des fautes au regard de ses obligations, consistant en des malfaçons et non-conformités affectant les prestations qui lui ont été sous-traitées, tant au stade de la conception qu'au stade de l'exécution desdites prestations,

constater que la société Durisol est à l'origine de retards au regard du planning contractuel,

dire et juger que les fautes commises par la société Durisol sont à l'origine directe du préjudice subi par la société Razel-Bec, 

dire et juger que le préjudice est évalué à la somme en principal de 764.278,06 euros ht, 






en conséquence, 


fixer la créance de la société Razel-Bec au passif de la société Durisol à concurrence de la somme de 764.278,06 euros ht,

à titre subsidiaire, fixer la créance de la société Razel-Bec au passif de la société Durisol à concurrence de la somme de 293.594,68 euros ht.



 


sur la demande reconventionnelle formulée par la société Durisol, 


constater que la réclamation financière de la société Durisol correspond uniquement au coût de levée des réserves qui lui étaient imputables, et au demeurant non contestées par ses soins,

constater que la société Durisol a été réglée de la totalité de son marché. 

en conséquence, infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Razel-Bec à verser à la société Durisol la somme de 14.716,80 euros. 

statuant à nouveau, débouter la société Durisol de sa demande reconventionnelle. 






en tout état de cause, condamner tous succombants au paiement de la somme de 10.000 € au profit de la société Razel-Bec au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens dont distraction au profit de Maître Gilles Sorel en application des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile. 






Vu les conclusions d'intimée récapitulatives notifiées le 13 mai 2020 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, de la société Durisol demandant, au visa des articles 1101 et 1147 du Code civil, de :






à titre principal : 

confirmer le jugement du Tribunal de Commerce d'Albi en ce qu'il constate la prescription de toute action/réclamation à I'encontre de Durisol,

en conséquence, dire et juger la demande d'indemnisation de Razel-Bec irrecevable. 





subsidiairement,


dire et juger que Razel-Bec échoue à rapporter Ia preuve d'une faute de Durisol consistant en des malfaçons et non-conformités,

dire et juger que Razel-Bec échoue à rapporter la preuve que Durisol est a l'origine des retards au regard du planning contractuel,

dire et juger que Razel-Bec échoue à rapporter Ia preuve de l'existence de son préjudice allégué. 






en tout état de cause, 


confirmer le jugement du tribunal de commerce d'Albi en ce qu'il condamne Ia société Razel-Bec au paiement, au profit de la société Durisol, de la somme de 14 716,80 euros,

en conséquence,

débouter Razel-Bec de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions

condamner Razel-Bec à payer à Durisol Ia somme de 14 716,80 euros au titre de sa facture n°05133

condamner Razel-Bec à payer à Durisol la somme de 15 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.





Selon un courrier adressé à la présidente de la chambre en date du 8 septembre 2022, Maître [H] [G] a indiqué que Monsieur [R] [K], administrateur judiciaire de la société Durisol assigné en intervention forcée le 3 août 2022 par acte d'huissier qui lui a été signifié, n'entendait ni constituer avocat ni poursuivre la procédure au fond. 





Motifs de la décision :



après l'arrêt mixte en date du 14 octobre 2020, la cour n'est plus saisie que des demandes de la SAS Razel-Bec, dès lors que la société Durisol est en faillite depuis le 2 mai 2022 et que son administrateur judiciaire, dûment assigné en intervention forcée, n'a pas constitué avocat.

L'arrêt mixte du 14 octobre 2020 avait dit que les manquements contractuels de la société Durisol étaient établis et qu'il convenait d'évaluer les préjudices subis. L'expertise judiciaire a été ordonnée à cette fin.



-sur la demande d'indemnisation des préjudices subis par la SAS Razel-Bec :

cette dernière demande de constater que la société Durisol a commis des fautes au regard de ses obligations, consistant en des malfaçons et non-conformités affectant les prestations qui lui ont été sous-traitées, tant au stade de la conception qu'au stade de l'exécution desdites prestations et qu'elle est à l'origine de retards au regard du planning contractuel.



La SAS Razel Bec rappelle que la société Durisol avait une mission complète depuis l'étude et la conception des panneaux devant servir à la réalisation des écrans anti-bruits, puis leur fabrication jusqu'à la livraison à pied d'oeuvre sur site des panneaux.



Elle a dénoncé à chacune des 3 étapes des manquements contractuels et des retards dans l'exécution de ses obligations contractuelles notamment au niveau des modes de fixation des écrans.



Au niveau de la conception des panneaux litigieux, la société Durisol devait remettre les résultats d'un essai acoustique en usine et un élément témoin en application de l'article 4.3 des conditions particulières du contrat, ce document n'a pas été remis. Ensuite, les premiers essais, dès le 12 janvier 2011, n'étaient pas cohérents avec les performances acoustiques promises ; il a fallu réaliser un autre élément témoin avec une nouvelle série d'essais. Elle demande donc l'indemnisation de coûts associés à la réalisation d'un second écran témoin exigé par le maître d'oeuvre et le coût de la seconde série d'essais technique confiée à la société Bureau Véritas en avril 2011. Enfin, au niveau de la l'exécution des panneaux litigieux, les malfaçons sont apparues dès lors qu'ils n'étaient pas conformes au plan d'assurance qualité et que d'autres malfaçons après livraison du 6 juillet 2012 ont été révélées par expertise amiable contradictoire du 9 juillet 2012 et ont conduit à des surcoûts pour réparer la sur-hauteur des panneaux livrés ainsi que des problèmes d'aspect de planéité et de structure des écrans.

Il y a eu également des manquements après la réalisation des opérations préalables à la réception qui ont conduit à des surcoûts restés à la charge de la société Razel-Bec.



Enfin, cette dernière dénonçait des livraisons avec retard liées à des choix techniques de fixation qui ont été modifiées depuis l'offre avec « fixation boulon tampon dans le poteau », puis transformée en fixation « avec une cornière soudée coté riverain » avant de proposer elle-même d'utiliser des « vérins de fixation avec un boulon et un dispositif de douilles » comme en atteste la pièce 22. Elle expliquait que ces retards avaient impacté le phasage des travaux prévus par le maître de l'ouvrage et des travaux avaient dû être achevés dans des conditions plus onéreuses que celles initialement convenues.



Sur les préjudices subis, dans son rapport l'expertise judiciaire a retenu que :

- le nouveau contrat de sous-traitance du 10 avril 2012 entre les parties représentait un marché total de 579.765,20 euros HT, 

- la réclamation de la société Durisol de 14.716,80 euros selon facture du 11 janvier 2013 correspondant à 76 panneaux n'était pas justifiée s'agissant de coût de fabrication et de livraison liés à des remplacements des éléments présentant de gros défauts,.

-que les surcoûts dus au retard de la société Durisol devaient être évalués à 163.874,14 euros HT

-que les surcoûts de travaux de la société Razel Bec, en lieu et place de la société Durisol étaient évalués à 98.263,97 euros HT.

Enfin, il a ajouté qu'en appliquant un coefficient corrigé de 1,12 au total des surcoûts (262.138,11 euros=163.874,14+98.263,97), la réclamation de la société Razel Bec pouvait être fixée à 293.594,68 euros HT(= 262.138,11 x 1,12).



La Société Razel Bec fait grief au rapport d'expertise de n'avoir retenu que 38% du préjudice revendiqué alors que la société Durisol est tombée en faillite dès le dépôt du pré rapport sans qu'elle ait eu le temps de présenter ses observations sur le pré rapport diffusé le 5 mai 2022.

Elle entend solliciter l'application du taux des frais généraux de 1,20 à l'intégralité des postes de préjudices revendiqués et non de 1,12 comme retenu par l'expert judiciaire ; en outre, elle fait observer que ce dernier taux relève d'une erreur matérielle de l'expert car 1/0,89=1,14 et non 1,12.



Elle demande ensuite :

- 8.236 euros HT au stade de la phase préparatoire correspondant à la prise en charge financière d'un second écran témoin (5.236 euros HT) et au personnel (1.728 euros) avec application du coefficient de 1,20. (pièces 19 et 75) outre 3.000 euros HT correspondant à la prise en charge d'un essai supplémentaire (2750 euros et taux de révision du prix de 1,09 (pièce 116) et en application des validations de l'expert (page 34 du rapport)



- 290.731 euros HT au stade de la phase d'exécution des travaux avant réception correspondant à 14.360 euros HT de dépose, ponçage et repose de 8 travées, à 62.257 euros HT de manipulation supplémentaire pour décharger les panneaux liée à un conditionnement insuffisant et à l'absence de planification des livraisons, à 132.070 euros HT de perte de rendement lié à la difficulté de pose des panneaux compte tenu de leurs défauts ; 32.904 euros HT pour les opérations supplémentaires de tri des panneaux défectueux et, enfin, 49.140 euros HT pour réaliser une mise en peinture des écrans.



-196.057,82 euros HT au stade de son intervention après réception des travaux : soit 7.340,53 euros pour les travaux du 7 au 10 janvier 2013, 4.849,68 euros HT pour système mis en place le 18 février 2013 pour assurer les résultats acoustiques, 17.291,08 euros HT les travaux entre les 11 et 22 mars 2013, 139.117,03 euros HT pour les travaux de remise en conformité des écrans sous balisage du 15 avril au 16 mai 2013, 24.462 euros HT pour travaux de reprise de peinture sur les écrans acoustiques coté RN88 du 1er au 9 juillet 2013 et 2.997,50 euros HT au titre de nombreux essais acoustiques supplémentaires



-269.253,24 euros HT pour réparer les préjudices liés au retard de chantier imputables à la société Durisol, soit 170.911,57 euros HT au titre du phasage de circulation supplémentaire, 98.341,67 euros HT au titre des immobilisations de chantier.



A l'examen des pièces produites et du rapport d'expertise judiciaire comprenant les réponses aux dire des parties, la cour relève que l'expert judiciaire expose toutes les démarches qu'il a effectuées et qui correspondent bien à l'évaluation des préjudices sollicités en fonction des différentes phases de la mission de la société Durisol.



Il rappelle que le délai global d'exécution était de 16 mois à partir du 29 septembre 2010 que différents incidents ont émaillé les livraisons dus à des malfaçons et des retards, que le phasage des travaux a donc été modifié et que la réception avec réserves sur les écrans anti bruit a été prononcée le 12 octobre 2012 avec effet rétroactif au 31 août 2012 ; et les réserves ont été levées le 27 novembre 2013 après réalisation des ultimes travaux de reprise.

- sur l'application du taux des frais généraux sur les coûts pris en charge par la société Razel Bec, l'expert judiciaire a expliqué les termes du contrat selon lesquels pour les travaux propres, les fournitures et les sous-traitants, le coefficient K est de 1,20 et pour le cotraitant le coefficient K est égal à 1,00. Il a ensuite, dans la décomposition des frais présentés par la société Razel Bec, relevé que l'encadrement et le matériel a été comptabilisé à tort sans davantage d'explication et, après avoir déduit les deux coefficients A1.1 et A1.2 correspondants, a donc appliqué un coefficient corrigé selon la formule donnée « sous détail des prix » (pièce 119) de K= (1+A1)/(1-A2)= 1/(1-0,12) = 1,13 et non 1,12 comme retenu par l'expert (K1/0,89=1,123) . 



La société Razel Bec expose à bon droit que le taux de frais généraux de 5,6% correspondant aux déboursés secs ont précisément pour vocation à être appliqués aux prestations d'encadrement de personnel et d'amortissement qui ont dû être mises en oeuvre par la société Razel Bec pour suppléer la carence de la société Durisol.

La cour retient le coefficient de K=1,20.



Ensuite, sur les divers manquements selon les phases de la mission :



A. sur les manquements au stade de la phase préparatoire, l'expert en a tenu compte en retenant que les documents fournis correspondaient à ce qui est attendu d'études d'exécution et en phase préparatoire, il a fixé la prise en charge financière du 2eme écran témoin pour 3.391, 09 euros HT et l'essai sur écran témoin 2, les 16 et 17 février 2011, pour 2.750 euros HT euros HT. L'évaluation de l'expert judiciaire sera retenue comme suffisante à concurrence de 6140, 09 euros HT.



B. sur les manquements en phase d'exécution des travaux avant réception:

-la prise en charge supplémentaire par rapport à l'estimation de l'expert judiciaire pour les frais de mise en stock des éléments non conformes de 1.408 euros HT ; l'expert n'a pas tenu compte du temps de stockage correspondant aux 90 éléments non reposés car il a estimé qu'un stock tampon était obligatoire dans ce type de mise en oeuvre.

La cour ne fera pas droit à cette demande supplémentaire qui incombait au maître d'oeuvre.



- sur la location de matériel de 3.042,50 euros que l'expert n'a retenu que pour 1087,50 euros, il convient de relever qu'il n'a retenu qu'un chariot élévateur rotatif (type grue) et le petit matériel et fourniture selon son calcul (2,5j x 235 + 2j x 250 = 1087,50 euros). 

La cour en déduit que l'expert a estimé que le reste du matériel loué supplémentaire ne se justifiait pas à cette fin. La cour ne fera pas droit à cette demande supplémentaire.



-sur le coût du personnel d'encadrement et d'exécution pour 36.856 euros et 15.025 euros HT de location de matériel. L'expert a expliqué qu'il ne les prenait pas en compte à défaut de production d'un cahier des charges traitant des deux sujets liés au conditionnement insuffisant et à l'absence de planification des livraisons et liant les deux parties.



L'expert judiciaire a considéré que ces frais spécifiques n'étaient pas prévus dans le cadre du cahier des charges initiales en dehors des frais de livraison normalement inscrits dans le cahier des charges.

Il n'y a en effet pas lieu de prévoir des charges nouvelles avec des spécificités liées à des planifications de livraison particulières et des frais de personnel d'encadrement particulièrement lourds dont la société Razel Bec ne justifie pas de la nécessité impérieuse alors que ces obligations spécifiques n'avaient pas été prévues initialement pour les parties.

Il ne sera pas fait droit à cette demande supplémentaire.



- sur la perte de rendement liée à la difficulté de pose des panneaux compte tenu de leurs défauts pour 130.070 euros HT. L'expert judiciaire n'a pas retenu cette demande en l'état car en fonction des éléments fournis, il parvenait à une durée de pose de 83,75 jours et non de 170 jours comme présenté.

La société Razel-Bec explique qu'elle a en effet commis une erreur matérielle dans sa présentation et que l'expert a, à juste titre, constaté que les prestations avaient été réalisées en 85 jours et non 170 jours.

Elle demande donc un surcoût financier de 67.520 euros lié au personnel supplémentaire et 18.568 euros pour les jours de prestations de reprise pour recalage des écrans 3i et 8i et, pour la location de deux chariots élévateurs, les sommes de 18.000 euros HT pour 90 jours et 5170 euros pour 11 jours.

La cour fera droit à cette demande, non prise en compte par l'expert judiciaire, en réduisant toutefois le surcoût financier de 67.250 euros, concernant uniquement le personnel de l'entreprise, charge que cette dernière maîtrise, à un prorata de 84 jours et non 90 jours soit 63.018,66 euros ; soit un total de perte financière de 104.756, 66 euros HT(= 63.018,66 + 18568+ 18.000+ 5170).



- sur les opérations supplémentaires de tri des panneaux défectueux, la société Razel Bec demande 32.904 euros HT, l'expert judiciaire a rejeté cette demande.

L'expert a écarté cette demande alors que la société Razel Bec a invoqué les non conformités constatées le 9 juillet 2021 conduisant à un tri, à un stockage et à une mise aux rebus de 142 éléments ; or, il dit n'avoir obtenu les justificatifs que pour 23 panneaux.

La société Razel Bec précise qu'elle lui avait soumis un courrier qui faisait mention des 142 éléments (pièce 51)



En effet, la cour constate dans les annexes du rapport d'expertise que l'expert s'est appuyé sur les 3 fiches 12, 14 et 15 de la société Razel Bec et le courrier du 12 juillet 2012 mentionnant une liste jointe avec 142 éléments mais la liste ne figurait pas dans les documents soumis à l'expert judiciaire. 

De plus, si la société Razel Bec produit en pièce 51 la dite liste, elle n'est ni explicite ni claire et ne justifie pas précisément de l'existence des 142 prétendus éléments à remplacer.

L'expert judiciaire a donc retenu, à bon droit, les seuls éléments mentionnés comme devant être remplacés soit les 23 panneaux fabriqués le 21 mai 2012 mentionnés sur la fiche 12.

La cour ne fera pas droit à cette demande supplémentaire.



-sur la mise en peinture des écrans,

L'expert judiciaire a rejeté cette demande en expliquant qu'il n'avait pas trouvé en sa possession un traitement anti-graffiti obligatoire coté RN88 alors que, dans le CCTP à l'article 2.4.5.20k (p.69) à la teinte des éléments, il est fait mention de « un accroslurry sera réalisé sur l'ensemble du béton de bois et permettra d'obtenir une homogénéisation des teintes ».

La société Razel Bec produit un courrier de la société Durisol (pièce 60) qui reconnaît la différence de couleur (suie) en précisant « probablement l'équipe de contrôle de Durisol n'a pas été assez rigoureuse. Ce qui a fait que certains éléments noircis ont été mis au transport qui ne le devraient pas ». 

Elle sollicite le remboursement de la somme correspondant à la coloration de l'anti graffiti coté RN88 sur 6300 m2 .



Cette demande d'une couche d'anti-graffiti qui a été réalisée pour 31.500 euros HT n'est pas justifiée puisqu'elle n'était pas contractuellement prévue. En revanche, le préjudice esthétique était réel et la société Durisol qui admet sa négligence dans le traitement de certains éléments, noircis par l'incendie dont elle a été victime, ne l'a pas réparé. La cour indemnisera ce préjudice à concurrence de 15.000 euros.



C- concernant le préjudice après réception :

- pour le stockage des 76 panneaux du 7 au 10 janvier 2013, l'expert judiciaire a retenu 1107 euros HT en tenant compte de 3h de stockage au-delà des 5h de déchargement des 67 camions.

La société Razel Bec considère que les effectifs et le matériel nécessaires pour réaliser ce stockage étaient plus importants.



A l'examen des pièces produites, la cour considère que l'analyse de l'expert est justifiée : il retient pour la main d'oeuvre un chef d'équipe (45 euros de l'heure) et 2 ouvriers spécialisés (32 euros de l'heure) et la location d' un chariot élévateur pour décharger 67 camions contenant 50 panneaux par camion (35 euros de l'heure pour un chauffeur) en 8 heures comprenant le stockage.

Il ne sera pas fait droit à la demande supplémentaire.





- pour les essais acoustiques du 18 février 2013 :

l'expert judiciaire a écarté cette demande en précisant que cet essai relevait du nouveau système fabriqué et mis en place par la société Razel Bec elle même, après les essais peu convaincants des 17 et 18 janvier 2013, sur les panneaux Durisol et les liaisons panneaux -poteaux ( de la société Razel Bec).



La société Razel Bec lui rétorque que l'empilage des panneaux Durisol pour un poteau HEB rectiligne n'était pas possible du fait des variations importantes des dimensions des poteaux Durisol.

La cour rejette cette demande supplémentaire dès lors que cet essai découlait des derniers choix de la société Razel Bec pour résoudre les difficultés constatées sur le système proposé par la société Durisol et que les derniers essais incombant à cette dernière ont déjà été pris en charge.





- pour le nettoyage du chantier du 11 au 22 mars 2013 :

l'expert judiciaire a relevé les tâches à effectuer : vérification du serrage des écrans, le stockage des chevrons et des sangles Durisol, le nettoyage des déchets provenant des écrans, le stockage des écrans destinés à être évacués du chantier.

Il a considéré qu'il s'agissait de tâches supplémentaires découlant des défauts des panneaux Durisol et il a estimé ce surcoût à 9.903,92 euros HT.



La société Razel Bec demande 14.409, 24 euros HT comprenant notamment les trois premiers postes d'achat et l'intervention du conducteur de travaux et du chef de chantier écartés par l'expert sans justification.



A l'examen des pièces produites aux annexes du rapport (documents F88 à F91), l'expert a répondu aux seules pièces produites concernant les achats dont il n'a rien écarté et concernant les heures effectuées par les seules 4 personnes présentes dont le chef de chantier.

Il ne sera pas fait droit aux demandes supplémentaires.



- pour la remise en conformité des écrans du 15 avril au 16 mai 2013 :

l'expert judiciaire a fait droit aux demandes et les a réparées à concurrence de 60.031,46 euros selon un tableau précis des prestations effectuées en distinguant l'achat de matériau et la location de matériel pour 23.940,96 euros et des heures d'effectifs supplémentaires pour la société Razel-Bec à concurrence de 36.090,50 euros.



La société Razel Bec sollicite 115.930,86 euros HT en contestant l'analyse de l'expert judiciaire sur plusieurs points.

L'expert judiciaire a écarté le poste F109 Sati « fabrication+pose Tôles liées habillage poteaux » sollicité pour 39.239 euros en expliquant qu'il s'agissait d'une charge incombant à la société Razel Bec. Sur les heures d'effectifs, il a rejeté la demande de 8000 euros pour le chef de chantier, il a réduit la charge du conducteur de travaux à 25% des 9200 euros sollicités et il a diminué la charge des heures des employés de 35.195,50 euros à 33.790,50 euros.



La cour ne fait pas droit à la réclamation des 39.239 euros, comme précédemment, pour la réalisation et la pose de cache poteau alors que la société Razel Bec est à l'origine de ce dernier système mis en place. Pour le reste, en surcoût de matériau et location de matériel, l'expert judiciaire n'en a pas été saisi et la cour estime qu'il n'est pas justifié.

Sur l'estimation de la charge des effectifs supplémentaires, l'expert judiciaire s'est fondé notamment sur la fiche 111 après avoir déjà expliqué en page 32 sur le surcoût lié au phasage de circulation qu'il évalue le coût de la mobilisation supplémentaire de l'encadrement à 9200 euros pour un mois d'activité pleine et à 20.600 euros les frais d'encadrement à l'été 2012 (2 mois à 8.000 euros et 1.2 mois à 9200 euros) et en page 33, il explique que le surcoût d'encadrement entre pose et mise en conformité de septembre 2012 à mars 2013 pour un conducteur de travaux représentait 10% d'un mois de travail.



La cour en déduit que, pour la remise en conformité des écrans du 15 avril au 16 mai 2013, l'expert judiciaire a considéré, à bon droit, que le coût du chef de chantier était déjà comptabilisé en la personne d'[J] [S] pour 94 heures à 45 euros de l'heure et que la mobilisation du conducteur de travaux n'était justifiée que pour un équivalent de temps complet d'une semaine et non d'un mois.



La cour ne fera pas droit à cette demande supplémentaire. 





- pour la reprise de peinture du 1er au 9 juillet 2013 :

l'expert judiciaire a retenu un surcoût évalué à 15.805 euros HT en se fondant sur les fiches 113 et 114. Il a estimé que la prestation pouvait être réalisée par un ouvrier spécialisé sur 22,5 heures à 32 euros de l'heure soit 720 euros alors que la société Razel Bec demande la réparation d'un coût de 5300 euros (pièces 75 et 112).



Au vu des pièces produites par la société Razel Bec, la cour ne peut faire droit à la demande supplémentaire non précisément justifiée sur la période du 1er au 9 juillet 2013.



- pour les essais acoustiques supplémentaires :

l'expert judiciaire a précisé qu'il avait déjà accepté ce type de demande au regard du coût imputé par le maître de l'ouvrage de 2750 euros HT. (fiche 116).

La société Razel Bec l'a admis.





D. pour les retards de chantier imputables à la société Durisol :

l'expert judiciaire a estimé le surcoût en lien avec la prestation de la société Durisol a 163.874,14 euros HT en détaillant chaque phase de la mission.

La société Razel Bec demande 269.253,24 euros HT.



Elle critique l'analyse de l'expert judiciaire sur la réduction des frais de patrouillage du 5 mai au 8 juin 2012 et réclame 7.820 euros HT de plus.



Sur les frais d'immobilisation de chantier, elle réclame la somme de 3.207,39 euros HT de remise en état de la peinture de la base-vie ainsi que durant l'été 2012, la mobilisation d'un conducteur de travaux et d'un chef de chantier soit 48.490 euros alors que l'expert judiciaire ne retient que 26.090 euros HT, selon elle, sans justification.



De même, elle demande la prise en charge des frais d'encadrement de chantier de janvier à mi juin 2012, puis de septembre 2012 à mars 2013, soit 26.450 euros HT quand l'expert judiciaire ne l'évalue qu'à 5.520 euros pour septembre 2012 à mars 2013 en retenant uniquement 10% de son temps et sans compter ce coût d'encadrement pour la période de janvier à juin 2012.



La cour relève que l'expert judiciaire a justifié la raison pour laquelle il écartait les frais de patrouillage du 5 mai au 8 juin 2012 dès lors que la livraison avait été recalée pour n'intervenir que le 8 juin 2012 selon les factures d'Aximum. Il ne sera pas fait droit à cette demande.



Concernant la remise en état de peinture à l'été 2012, la facture peinture a été adressée à l'expert judiciaire en F79 qui est une facture Techni solutions du 24 août 2012 adressée à Aximum. La société Razel Bec évoque une facture « Couleurs Solutions » en pièce 118 qui n'a pas été transmise à l'expert. Et pour cause, il s'agit d'une facture de peinture de bureau de cuisines, de salle de bains etc... ce qui ne concerne pas le chantier litigieux qui porte sur un mur anti bruit sur la RN88. Il ne sera pas fait droit à cette demande supplémentaire.



Sur la prise en charge des effectifs, l'expert judiciaire a bien pris en considération le personnel d'encadrement à l'été 2012 pour 20.600 euros (deux mois pour un chef de chantier et ¿ mois pour un conducteur de travaux (2x8000 euros et 0,5 x9200).



Ensuite, de septembre 2012 à mars 2013, l'expert judiciaire a considéré à bon droit que le seul surcoût d'encadrement était de 10% du fait des défaillances de la société Durisol sur 6 mois. 

Enfin de janvier à juin 2012, l'expert judiciaire a fait une évaluation juste ; elle est en lien direct et exclusivement avec les causes des surcoût et notamment pour le phasage de circulation. Il a estimé que cela correspondait à un mois de travail plein temps de l'encadrement soit 9200 euros alors que la prestation avait été sous traitée à la société Aximum.

La cour ne fera pas droit à ces demandes supplémentaires.





- sur le décompte final, la cour rajoute à la somme de 98.263,97 euros HT retenue par l'expert judiciaire, au titre des surcoûts de travaux de Razel Bec en lieu et place de la société Durisol, les frais suivants :

104.756, 66 euros au titre de la perte de rendement

15.000 euros au titre de la mise en peinture des écrans à reprendre.

Soit un total de surcoûts de 218.20,63 euros de ce chef.



En y ajoutant le montant de surcoûts dus au retard de 163.874,14 euros HT retenu par l'expert, les surcoûts au total représente la somme de 381.894,77 euros HT



En appliquant, à cette somme totale, le coefficient de majoration sur prix secs de 1,2, et non de 1,12, il convient de dire que le préjudice de la société Razel Bec à l'égard de la société Durisol en réparation des manquements subis sur le chantier litigieux est de 458.273,72 euros HT (=381.894,77 x 1,2).



La cour n'est par ailleurs pas saisie de demandes reconventionnelles de la société Durisol dont le représentant, après sa liquidation judiciaire, n'a pas constitué avocat.





- sur les demandes accessoires :

la société Durisol qui succombe sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel en ce compris les frais d'expertise judiciaire.



En revanche et eu égard à la situation respective des parties, il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles de première instance et d'appel.





PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, 





Vu l'arrêt mixe de la cour d'appel en date du 14 octobre 2020,



- fixe le préjudice de la société Razel Bec résultant des manquements de la société Durisol à la somme de 458.273,72 euros HT 



- fixe au passif de la société Durisol la créance de la société Razel-Bec à 458.273,72 euros HT



- condamne la société Durisol aux dépens de première instance et d'appel en ce compris les frais d'expertise judiciaire avec distraction conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.



- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles de première instance et d'appel.



Le Greffier La Présidente.