Cour d'Appel · Chambre civile 1-1 — 2 avril 2024

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Chambre civile 1-1 





ARRÊT N°





CONTRADICTOIRE

Code nac : 63C





DU 02 AVRIL 2024





N° RG 21/07547

N° Portalis DBV3-V-B7F-U42O





AFFAIRE :



CABINET JLA AUDIT

C/

[M] [D]

 ...





Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 25 Novembre 2021 par le Tribunal Judiciaire de NANTERRE

N° Chambre : 

N° Section : 

N° RG : 19/09456



Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le : 





à : 



-Me Hervé KEROUREDAN, 



-la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, 



RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE DEUX AVRIL DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dont le délibéré a été prorogé les 09 janvier et 12 mars 2024, les parties en ayant été avisées, dans l'affaire entre : 



CABINET JLA AUDIT

pris en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social

N° SIRET : 417 999 125

[Adresse 6]

[Localité 8]



représenté par Me Hervé KEROUREDAN, avocat postulant - barreau de VERSAILLES, vestiaire : 40

Me Marie COURTAUT substituant Me Marcel PORCHER de la SELAS PORCHER & ASSOCIES, avocat - barreau de PARIS, vestiaire : G0450 





APPELANTE



****************



Monsieur [M] [D]

né le [Date naissance 1] 1970 à [Localité 10]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 7]



Monsieur [U] [R]

né le [Date naissance 5] 1957 à [Localité 11]

de nationalité Française

[Adresse 4]

[Localité 11]



S.A. SODIMATE

prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité au siège social

N° SIRET : 318 648 508

[Adresse 3]

[Localité 9]



représentés par Me Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat postulant - barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 - N° du dossier 2267930

Me Anne -Sophie BARRIERE substituant Me Gwendal RIVALAN de la SELARL AVOXA NANTES, avocat - barreau de NANTES, vestiaire : 52





INTIMÉS



****************



Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 16 Octobre 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Pascale CARIOU, Conseiller et Madame Sixtine DU CREST, Conseiller chargée du rapport.



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Anna MANES, Présidente,

Madame Pascale CARIOU, Conseiller,

Madame Sixtine DU CREST, Conseiller,



Greffier, lors des débats : Madame Natacha BOURGUEIL,





*********************** 



FAITS ET PROCÉDURE 





La société Sodimate, société anonyme à conseil d'administration, a pour expert-comptable la société à responsabilité limitée JLA Audit (ci-après « la société JLA Audit »), laquelle a pour mission d'accomplir pour le compte de sa cliente des prestations comptables, fiscales et sociales.



M. [D], directeur administratif et financier, est salarié de la société Sodimate depuis le 2 octobre 1995. Il a été nommé directeur général délégué non administrateur le 31 octobre 2007, puis administrateur le 23 mai 2014.



M. [R], directeur technique, est salarié de la société Sodimate depuis le 1er juin 1980. Il a été nommé directeur général délégué le 15 mai 2008. 



Après leurs nominations aux fonctions de directeurs généraux délégués, les salaires bruts de MM. [D] et [R] ont continué à être soumis aux cotisations chômage.



Courant 2019, à la suite d'une interrogation de MM. [D] et [R] sur leurs droits à l'assurance chômage, Pôle Emploi leur a indiqué qu'ils ne pouvaient en bénéficier compte tenu des mandats sociaux dont ils disposaient au sein de la société Sodimate en qualité de directeurs généraux délégués. 



L'Union pour le recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'assurance chômage d'Ile-de-France (ci-après « l'URSSAF ») a alors procédé les 25 avril et 2 juillet 2019 au remboursement de l'excédent de cotisations réglées par la société Sodimate pour MM. [D] et [R] pour les seules années non couvertes par la prescription, soit pour les années 2016 à 2019. 



Par courriel du 1er août 2019, la société Sodimate a sollicité de la société JLA Audit le remboursement des contributions versées à tort de 2007 à 2014 et estimées à 80 000 euros, demande à laquelle la société d'expertise comptable n'a pas donné suite, estimant que les intéressés exerçaient des rôles opérationnels incontestables et que les informations internes concernant l'organisation de la société ne lui avaient pas été communiquées.



Le 24 septembre 2019, la société Sodimate et MM. [D] et [R] ont adressé une mise en demeure à la société JLA Audit aux fins d'obtenir le remboursement des cotisations chômage versées à tort, d'un montant de :


16 679,09 euros pour M. [U] [R], 

16 231,61 euros pour M. [M] [D],

et 51 851,16 euros pour la société Sodimate.




La société JLA Audit n'ayant pas déféré à la mise en demeure, la société Sodimate, M. [M] [D] et M. [U] [R] l'ont fait assigner par acte d'huissier de justice du 4 octobre 2019 devant le tribunal de grande instance de Nanterre (devenu tribunal judiciaire).



Par un jugement contradictoire rendu le 25 novembre 2021, le tribunal judiciaire de Nanterre a : 




Dit que l'action de la société Sodimate, de M. [M] [D] et de M. [U] [R] à l'encontre de la société JLA Audit n'est pas prescrite, 

Dit que la société JLA Audit a commis une faute dans l'exécution de sa mission d'expertise-comptable à l'égard de la société Sodimate en soumettant à cotisations patronales au titre de l'assurance chômage les rémunérations qu'elle a versées pour les années 2009 à 2015 à MM. [D] et [R] alors qu'ils disposaient d'un mandat social et qu'ils ne pouvaient y prétendre, 

Condamné la société JLA Audit à payer à la société Sodimate la somme de trente-six mille cinq cent soixante-neuf euros et vingt-sept centimes (36 569, 27 euros) en réparation du préjudice causé par la faute de la première dans l'exécution de sa mission d'expertise comptable, 

Dit que la faute de la société JLA Audit dans l'exécution de ses obligations contractuelles à l'égard de la société Sodimate a causé un préjudice à M. [M] [D] et à M. [U] [R] en soumettant à cotisations salariales au titre de l'assurance chômage la rémunération qui leur a été versée par la société Sodimate pour les années 2009 à 2015 alors qu'ils disposaient d'un mandat social et qu'ils ne pouvaient y prétendre, 

Condamné la société JLA Audit à payer à M. [M] [D] la somme de seize mille deux cent trente et un euros et soixante et un centimes (16 231,61 euros) en réparation du préjudice causé par la faute de la première dans l'exécution de sa mission d'expertise comptable, 

Condamné la société JLA Audit à payer à M. [U] [R] la somme de seize mille cent soixante-dix-neuf euros et soixante et un centimes (16 679,61 euros) en réparation du préjudice causé par la faute de la première dans l'exécution de sa mission d'expertise comptable, 

Rejeté toute autre demande des parties, 

Rejeté les demandes de la société JLA Audit au titre des frais irrépétibles, 

Condamné la société JLA Audit à payer à la société Sodimate la somme de trois mille euros (3 000 €) en application de l'article 700 du code de procédure civile, 

Condamné la société JLA Audit à supporter les entiers dépens de l'instance, 

Ordonné l'exécution provisoire du jugement en toutes ses dispositions,




Le société JLA Audit a interjeté appel de ce jugement le 20 décembre 2021 à l'encontre de la société Sodimate et de MM. [D] et [R]. 



Par dernières conclusions notifiées le 28 septembre 2023, la société JLA Audit, nouvellement dénommée la société JLA Paris, demande à la cour de : 



Vu les articles 2224, 1231-1 et 1240 du code civil, 




La déclarer recevable et bien fondée en son appel, 

Infirmer le jugement rendu le 25 novembre 2021 (RG n°19/09456) par le tribunal judiciaire de Nanterre en toutes ses dispositions, 


 

En conséquence, et en statuant à nouveau, 



A titre principal, 


Juger l'action de la société Sodimate, de MM. [D] et [R] à son encontre prescrite, 


 

En conséquence, 


Déclarer irrecevable l'action de la société Sodimate, de MM. [D] et [R] comme prescrite, 


 

A titre subsidiaire, 


Juger qu'elle n'a commis aucune faute dans la réalisation de sa mission, 


 

En conséquence, 


Débouter la société Sodimate, MM. [D] et [R] de l'ensemble de leurs prétentions dirigées contre elle, 




A titre très subsidiaire, 


Débouter la société Sodimate de sa demande de condamnation à des dommages et intérêts s'élevant à la somme de 54 851,16 euros correspondant à la part patronale des cotisations chômage qui auraient été versées à tort entre 2009 et 2015, au titre de la rémunération versée à MM. [D] et [R], 

Débouter M. [D] de sa demande de condamnation à des dommages et intérêts s'élevant à la somme de 16 231, 61 euros correspondant à la part patronale des cotisations chômage qui auraient été versées à tort entre 2009 et 2015, 

Débouter M. [R] de sa demande de condamnation à des dommages et intérêts s'élevant à la somme de 16 679,09 euros correspondant à la part patronale des cotisations chômage qui auraient été versées à tort entre 2009 et 2015, 


 


Si par extraordinaire, une condamnation était prononcée à son encontre, ramener le montant du préjudice à de plus justes proportions, 


 

A titre infiniment subsidiaire, 


Juger que la société Sodimate, MM. [D] et [R] ne rapportent pas la preuve d'un lien de causalité entre la faute alléguée et le préjudice sollicité, 




En conséquence, 


Débouter la société Sodimate, MM. [D] et [R] de l'ensemble de leurs prétentions dirigées contre elle, 


 

Si sa responsabilité venait à être retenue par la cour de céans, 


Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déduit du préjudice de la société Sodimate le montant de l'impôt sur les sociétés qu'elle aurait été tenue de régler en plus, 


 

En tout état de cause : 


Débouter la société Sodimate, MM. [D] et [R] de leur demande de condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, 

Condamner in solidum la société Sodimate, MM. [D] et [R] à lui régler une somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

Condamner in solidum la société Sodimate, MM. [D] et [R] aux entiers dépens.


 

Par dernières conclusions notifiées le 20 septembre 2023, la société Sodimate, MM [D] et [R] demandent à la cour de : 



Vu les articles 1147 et suivants du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, 

Vu les articles 1240 et suivants du code civil (anciennement 1382 et suivants du code civil), 

Vu l'article 1315 ancien du code civil, 

Vu le jugement dont appel, 



- Débouter la société JLA Audit nouvellement dénommée JLA Paris de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, et, 

- Confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 25 novembre 2021 par tribunal judiciaire de Nanterre, 

 

Y ajoutant, 


Condamner la société JLA Audit nouvellement dénommée JLA Paris à leur payer la somme de 3 000 euros chacun au titre des frais irrépétibles d'appel outre les entiers dépens d'appel. 




La clôture de l'instruction a été ordonnée le 5 octobre 2023.





SUR CE, LA COUR,





Sur les limites de l'appel



Il résulte des écritures susvisées que le jugement est contesté en toutes ses dispositions.





Sur la prescription



Moyens des parties



Poursuivant l'infirmation du jugement en ce qu'il a rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription, la société JLA Audit demande à la cour, au fondement de l'article 2224 du code civil, de déclarer l'action intentée par la société Sodimate, M. [D] et M. [R] irrecevable au motif qu'il s'est écoulé un délai de plus de cinq ans entre l'acte introductif d'instance de 2019 et le premier versement de cotisations chômage qui aurait été indûment acquitté à compter de 2009. Elle ajoute que postérieurement à leur nomination en tant que directeurs généraux délégués, des bulletins de paie ont été transmis mensuellement à M. [D] et M. [R] de sorte qu'ils étaient parfaitement informés du paiement de ces cotisations.



Poursuivant la confirmation du jugement, la société Sodimate, M. [D] et M. [R] font valoir que le point de départ de la prescription correspond au jour où ils ont eu connaissance du caractère indu des cotisations chômage, soit à la lettre de réponse de Pôle emploi du 15 février 2009 adressée à M. [D] et celle du 6 juin 2019 adressée à M. [R]. Ils en déduisent qu'au jour de l'assignation, le 4 octobre 2019, la prescription de l'action n'était pas acquise.



Appréciation de la cour



L'article 2224 du code civil dispose que les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.



Ainsi, le point de départ de la prescription correspond au jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.



En l'espèce, aucun élément, avant les lettres de Pôle Emploi du 15 février 2009 et du 6 juin 2009 (pièce 12 de l'appelante et pièce 12 des intimés), ne permettait à la société Sodimate, à M. [D] et à M. [R] de savoir que les cotisations patronales et salariales d'assurance chômage déduites des salaires de ces derniers n'étaient pas dues. La seule référence à ces cotisations sur leurs bulletins de salaire, établis par leur expert-comptable, ne leur donnait aucune indication sur le caractère indu ou non de ces cotisations.



Il s'ensuit que la prescription pour agir n'a commencé à courir que du jour où ils ont eu connaissance du caractère indu de ces cotisations, soit, pour la société Sodimate et M. [D], à compter du jour où par lettre du 15 février 2009 Pôle Emploi a informé M. [D] que ces cotisations avaient été indûment prélevées. Il en est de même pour M. [R] à compter de la lettre du 6 juin 2019 que lui a adressée Pôle Emploi.



Dès lors, au jour de l'assignation, le 4 octobre 2019, la prescription n'était pas acquise. 



Le jugement en ce qu'il a dit que leur action n'était pas prescrite, doit être confirmé.





Sur la responsabilité de la société JLA Audit



Moyens des parties



Poursuivant l'infirmation du jugement en ce qu'il a fait droit aux demandes d'indemnisation de la société Sodimate, de M. [D] et de M. [R], la société JLA Audit fait valoir que, tenue à une obligation de moyens et à un devoir de conseil dans le cadre de la mission qui lui est confiée, n'a commis aucune faute.

S'appuyant sur la jurisprudence, elle soutient que le mandat social de M. [D] et M. [R] s'est exercé concomitamment à leur contrat de travail, ce dernier s'étant poursuivi après leur nomination, de sorte qu'elle n'a commis aucune faute en soumettant leur salaire à des cotisations chômage.



Au fondement de l'article L. 5422-13 du code du travail et L. 225-22 du code de commerce, elle considère que les trois conditions cumulatives d'un cumul de fonctions salariales et d'une activité tirée d'un mandat social sont réunies : 




Des fonctions distinctes : la société JLA Audit fait valoir que les procès-verbaux d'assemblée générale de nomination de M. [D] et de M. [R] précisent que ces derniers poursuivent leur activité salariale, et n'indiquent pas que les contrats de travail seraient suspendus ; que la signature électronique de M. [D] comporte la mention « directeur administratif et financier » ou « account manager » ; que M. [D] ne possède que 70 actions sur 2000 de la société Sodimate et M. [R] n'en possède aucune ; que M. [D] et M. [R] apparaissent dans le tableau de décompte des congés payés comme les autres salariés ; que leurs bulletins de paie ont continué à faire référence à leur fonction de « directeur administratif et financier » et « directeur technique » ; que le 11 janvier 2021, M. [D] a démissionné de ses fonctions de directeur général délégué et d'administrateur « pour raisons personnelles », sans être remplacé, mais qu'il n'a pas démissionné de ses fonctions de directeur administratif et financier.





Un lien de subordination : la société JLA Audit soutient que la note sur les congés payés n'est signée que par le président directeur général (ci-après « le PDG ») ; que les procès-verbaux d'assemblée générale mentionnent que le directeur général délégué « assiste » le PDG, M. [N] ; que le non remplacement de M. [D] démontre le rôle « résiduel » du directeur général délégué ; que ni M. [D] ni M. [R] ne produisent de pièce démontrant qu'ils ont pris une décision stratégique sans contrôle du PDG, cette démonstration ne s'apparentant pas, selon elle, à une preuve négative ; 





Une rémunération salariale distincte : La société JLA Audit indique que les bulletins de paie de M. [D] et M. [R] font état d'une rémunération perçue en qualité de « directeur administratif et financier » et de « directeur technique ».




Au fondement de l'article 1315 du code civil, la société JLA Audit déplore que le tribunal ait inversé la charge de la preuve en considérant qu'elle ne rapportait pas la preuve d'un cumul, alors que, selon elle, il appartenait à la société Sodimate, M. [D] et M. [R] de démontrer qu'ils ne cumulaient pas des fonctions salariales et un mandat social. Elle déplore en outre que les intimés n'aient pas produit au débat les documents qu'ils ont soumis à Pôle Emploi.



Par ailleurs, elle conteste l'existence d'un préjudice certain. Elle fait valoir que les lettres de réponse de Pôle Emploi du 15 février 2019 et du 6 juin 2019 n'ont pas fait l'objet d'une contestation, de sorte que, selon elle, toutes les voies de recours n'ont pas été épuisées. Elle ajoute qu'aucune irrégularité n'a été relevée par l'URSSAF lors d'une vérification de comptabilité opérée sur les années 2012 et 2013.



A titre subsidiaire, elle fait valoir que seule la période comprise entre octobre 2014 et fin 2015 pourrait être prise en compte au titre des cotisations indues, cette période étant la seule comprise dans le délai de prescription de cinq ans antérieure à l'assignation (les cotisations de 2016, 2017 et 2018 ayant déjà été remboursées par l'URSSAF).

Elle ajoute que sans le règlement de ces cotisations, la société SODIMATE aurait vu son impôt sur les sociétés augmenter de 18 291,89 euros entre 2009 et 2015. Dans l'hypothèse où une condamnation serait prononcée, elle demande à la cour d'en tenir compte dans le calcul du préjudice indemnisable.



Enfin, elle affirme que dans l'hypothèse où sa responsabilité serait retenue, le préjudice ne devrait être apprécié qu'à hauteur de la chance perdue. 



Poursuivant la confirmation du jugement en ce qu'il a fait droit à leurs demandes d'indemnisation, la société Sodimate, M. [D] et M. [R] demandent à la cour :


Au fondement de la responsabilité contractuelle, de condamner la société JLA Audit à verser à la société Sodimate le montant des cotisations patronales indûment versées entre 2009 et 2015, déduction faite de l'impôt sur les sociétés qui aurait été payé en l'absence de cotisations ;

Au fondement de la responsabilité délictuelle, de condamner la société JLA Audit à verser à M. [D] et M. [R] le montant des cotisations salariales indûment versées entre 2009 et 2015.




Ils considèrent tout d'abord que la société JLA Audit, chargée d'une mission fiscale (conseil et déclarations fiscales), comptable (établissement des comptes annuels) et d'assistance en matière sociale (notamment d'établissement des bulletins de paie et de déclarations aux organismes sociaux), a manqué à son obligation de conseil et d'information vis-à-vis de son client, la société Sodimate, cette faute de nature contractuelle lui ayant directement causé un préjudice constitué par le paiement indu de cotisations patronales. 



Ils ajoutent que ces manquements ont également directement causé un dommage à M. [D] et M. [R], tiers au contrat, agissant au fondement de la responsabilité délictuelle, ce dommage étant constitué par le paiement indu de cotisations salariales.



En outre, ils indiquent qu'il ne peut leur être reproché de n'avoir pas initié un recours contre la décision de Pôle Emploi, puisqu'ils n'étaient pas tenus de limiter leur préjudice, ni de n'avoir pas versé aux débats les éléments transmis à cet organisme. Ils précisent qu'au demeurant, ces éléments, constitués par leurs bulletins de paie et les procès-verbaux de conseil d'administration et d'assemblée générale, étaient connus de la société JLA Audit.



Sur la faute, ils précisent que les procès-verbaux de conseil d'administration et d'assemblée générale étaient communiqués à la société JLA Audit, expert-comptable de la société Sodimate depuis les années 1990, avant chaque réunion annuelle de pré-bilans (pour l'établissement des bilans comptables), de sorte que, selon eux, la société JLA Audit aurait dû s'interroger sur l'incidence de l'évolution des fonctions de directeur général délégué de M. [D] et de M. [R] et sur leur conformité avec leur statut de salarié. 



Par ailleurs, invoquant l'article 1315 du code civil, ils considèrent que le tribunal n'a pas inversé la charge de la preuve, qu'ils ne peuvent pas rapporter la preuve négative de l'absence de lien de subordination et qu'il appartient à la société JLA Audit qui invoque l'existence d'un contrat de travail, qui se cumulerait avec un mandat social, de le démontrer.



Contestant l'existence d'un cumul d'activité salariée et d'un mandat social, les intimés précisent qu'aucune convention ne prévoyait un maintien de leur contrat de travail ; qu'au contraire, les assemblés générales litigieuses ont eu pour objet la « nomination d'un directeur général délégué et fixation de sa rémunération » et qu'il a été expressément mentionné que leur rémunération continuerait à leur être versée « en qualité de directeur général délégué ». Selon eux, le moyen tiré de la faiblesse de leur actionnariat est inopérant et les moyens tirés des mentions figurant sur les bulletins de paie ou sur le décompte des congés payés, documents établis par la société JLA Audit, doivent être rejetés. Ils précisent que M. [D] a signé seul la lettre de mission de la société JLA Audit en qualité de directeur général délégué, qui avait le pouvoir d'engager la société.

Au fondement des articles L. 225-23 et L. 225-56 du code de commerce, ils contestent avoir été subordonnés au président directeur général, leur mandat social n'étant soumis à aucune restriction particulière.

Ils soulignent que la société JLA Audit ne produit aucun bulletin de paie distinct relatif à l'exercice d'un mandat social.

Ils en déduisent qu'un cumul d'activités n'est pas établi.



Sur le préjudice, ils sollicitent la confirmation du jugement en ce qu'il a retenu un préjudice direct, constitué par le paiement indu de cotisations pour les années 2009 à 2015, déduction faite, s'agissant de la société Sodimate, de l'impôt sur les sociétés. Sur la démission de M. [D] de ses fonctions de directeur général délégué, ils considèrent qu'elle n'a aucun rapport avec la présente procédure et que l'appelante n'en a tiré aucune conclusion juridique.





Appréciation de la cour



L'article L. 5422-13 du code du travail dispose que sauf dans les cas prévus à l'article L. 5424-1, dans lesquels l'employeur assure lui-même la charge et la gestion de l'allocation d'assurance, tout employeur assure contre le risque de privation d'emploi tout salarié, y compris les travailleurs salariés détachés à l'étranger ainsi que les travailleurs salariés français expatriés (souligné par cette cour).

L'adhésion au régime d'assurance ne peut être refusée.



L'article L. 225-53 du code de commerce (dans le chapitre relatif aux sociétés anonymes) précise que sur proposition du directeur général, le conseil d'administration peut nommer une ou plusieurs personnes physiques chargées d'assister le directeur général, avec le titre de directeur général délégué. Il détermine à cette fin un processus de sélection qui garantit jusqu'à son terme la présence d'au moins une personne de chaque sexe parmi les candidats. Ces propositions de nomination s'efforcent de rechercher une représentation équilibrée des femmes et des hommes.

Les statuts fixent le nombre maximum des directeurs généraux délégués, qui ne peut dépasser cinq.

Le conseil d'administration détermine la rémunération du directeur général et des directeurs généraux délégués.



L'article 1147 du code civil (devenu 1231-1) dispose que le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part.

L'article 1382 du code civil (devenu 1240) dispose, en matière délictuelle, que tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.



Selon l'article 1315 du code civil (devenu 1353), celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.



L'expert-comptable doit mettre en 'uvre toutes les diligences qui lui sont dictées par les normes professionnelles mais également toutes celles que l'on est en droit d'attendre d'un professionnel normalement diligent. Dans ses rapports avec son client et aux termes d'une jurisprudence constante, l'expert-comptable est le plus souvent débiteur d'une obligation de moyens, il est tenu à un devoir de conseil, d'information et de mise en garde. Ainsi, il appartient à l'expert-comptable de tirer les conséquences de ses constatations et de mettre en garde son client, de l'informer et quand il y a lieu et s'il en a reçu la mission, de lui présenter les différentes possibilités offertes en matière fiscale, sociale ou financière et de le guider dans ses choix




Sur la responsabilité du cabinet JLA Audit à l'encontre de la société Sodimate




En l'espèce, il n'est pas contesté et il est parfaitement établi par la lettre de mission de la société JLA Audit du 25 juillet 2016 qu'elle s'était vue confier une mission de « prestation comptable et fiscale » ainsi qu'une « prestation sociale » comprenant « l'établissement et le suivi de la paye ainsi que l'établissement des déclarations sociales correspondant ; l'établissement des déclarations récapitulatives et nominatives annuelles (TDS normes, URSSAF, Pôle Emploi, caisses de retraite et de prévoyance) » (pièce 4 intimés).



La société Sodimate souhaite voir engager la responsabilité de la société JLA Audit. Il lui appartient donc de démontrer une inexécution contractuelle fautive lui ayant directement causé un préjudice. 



Elle verse aux débats les lettres de Pôle Emploi du 15 février 2019 et du 6 juin 2019 établissant que les cotisations chômage qu'elle a versées pour le compte de M. [D] et M. [R], directeurs généraux délégués depuis 2009, n'étaient pas dues (pièce 12), établissant ainsi une présomption de faute, constituée par une mauvaise exécution contractuelle, de la société JLA Audit.



Il appartient dès lors à la société JLA Audit de prouver qu'il ne s'agit pas d'une mauvaise exécution contractuelle ou que cette dernière n'est pas de son fait. 



La société JLA Audit soutient que les fonctions salariales de M. [D] et de M. [R] ne se seraient pas éteintes avec leur nomination en tant que directeurs généraux délégués et qu'ils auraient exercé simultanément une activité salariale distincte de l'exercice de leur mandat social. Il lui incombe dès lors d'établir l'existence de fonctions techniques distinctes de leur mandat social, dans un lien de subordination à l'égard de la société (Soc., 29 janvier 2008, n°06-43.581).



Pour établir un cumul d'activité salariale avec un mandat social, la jurisprudence se réfère à trois conditions cumulatives (Soc., 7 juin 1988, n°86-17.229) : 


Des fonctions distinctes, et notamment des compétences en qualité de salarié d'une technicité particulière qui permettent de les distinguer de celles résultant du mandat social ;

Un lien de subordination ;

Une rémunération distincte.




En outre, sauf convention contraire, le contrat de travail d'un salarié qui devient mandataire social et qui cesse d'être lié à la société par un lien de subordination est suspendu pendant la durée du mandat social. Ainsi, dès lors qu'elle retient qu'il n'a pas été convenu d'une novation du contrat de travail lorsque le salarié est devenu mandataire social et que ce mandat social a entraîné la suspension du contrat de travail, faute de fonctions techniques distinctes exercées dans un rapport de subordination envers la société, une cour d'appel en déduit exactement que la location-gérance du fonds de la société à une autre personne a mis fin à la suspension du contrat de travail, qui s'est poursuivi avec le locataire-gérant, devenu employeur (Cass. Soc. 14 juin 2005 n°02-47320).




Des fonctions distinctes




En l'espèce, force est de constater que la société JLA Audit échoue à démontrer que M. [D] et M. [R] exerçaient des fonctions salariées distinctes de leur mandat social de directeur général délégué. 



Ainsi que l'ont retenu les premiers juges, la délibération du conseil d'administration du 31 octobre 2007 (pièce 5 intimés) et celle du 15 mai 2008 (pièce 9 intimés) ont pour objet respectivement « Nomination d'un directeur général délégué et fixation de sa rémunération » et « nomination d'un directeur général délégué ». Chacune de ces délibérations précise que M. [D] et M. [R] sont nommés « en qualité de directeur général délégué », qu'ils « exerce[ront] [leurs] fonctions pour une durée égale au mandat du directeur général » ; qu'ils « continue[ront] à percevoir, en [leur] qualité de directeur général délégué » la même rémunération qu'auparavant. 



En l'absence de toute convention ou de toute mention relative au maintien de leur contrat de travail, le montant de rémunération déterminée lors de cette délibération est désormais perçu en la seule qualité de directeur général délégué à l'exclusion de toute fonction salariale. D'ailleurs, les délibérations emploient l'imparfait lorsqu'elles font référence à leur activité antérieure de salarié : « la rémunération qui lui était allouée en sa qualité de salarié », preuve que cette qualité de salarié est désormais révolue.



La signature électronique de M. [D] comportant la mention « directeur administratif et financier » constaté sur un courriel (pièce 2 appelante) par la société JLA Audit n'est pas suffisamment probante à établir le cumul d'une activité salariée.



Il en est de même de cette mention figurant sur son bulletin de salaire et sur le décompte des congés payés, qui sont des pièces établies par la société JLA Audit elle-même.



Enfin, le fait que M. [D] et M. [R] ne détiennent pas ou détiennent une portion minime des actions de la société n'est aucunement révélatrice du maintien de leur activité salariale dès lors que l'article L. 225-53 du code de commerce relatif à la nomination des directeurs généraux délégués ne fait pas de cette possession une condition de leur nomination.



Il s'ensuit que la société JLA Audit échoue à démontrer l'exercice par M. [D] et M. [R] de fonctions distinctes salariales d'une part, et liées à leur mandat social d'autre part.






Un lien de subordination




L'article L. 225-53 du code de commerce (dans le chapitre relatif aux sociétés anonymes) précise que « sur proposition du directeur général, le conseil d'administration peut nommer une ou plusieurs personnes physiques chargées d'assister le directeur général, avec le titre de directeur général délégué (') ».



Selon l'article L. 225-56 du code de commerce :

« I. - Le directeur général est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Il exerce ces pouvoirs dans la limite de l'objet social et sous réserve de ceux que la loi attribue expressément aux assemblées d'actionnaires et au conseil d'administration.



Il représente la société dans ses rapports avec les tiers. La société est engagée même par les actes du directeur général qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve.



Les dispositions des statuts ou les décisions du conseil d'administration limitant les pouvoirs du directeur général sont inopposables aux tiers.



II. - En accord avec le directeur général, le conseil d'administration détermine l'étendue et la durée des pouvoirs conférés aux directeurs généraux délégués.



Les directeurs généraux délégués disposent, à l'égard des tiers, des mêmes pouvoirs que le directeur général » (souligné par cette cour).



En l'espèce, il appartient à la société JLA Audit qui invoque l'existence après 2009 d'un lien de subordination de le démontrer.



Or, force est de constater qu'alors qu'elle est l'expert-comptable de la société Sodimate depuis les années 1990 et qu'elle dispose d'une connaissance avisée de cette société, elle n'y parvient pas.



Les délibérations du conseil d'administration du 31 octobre 2007 et du 15 mai 2008, rappelant les dispositions précitées, prévoient que M. [D] et M. [R] sont nommés directeurs généraux délégués « afin d'assister le directeur général » et qu'ils « aur[ont], à l'égard des tiers, les mêmes pouvoirs que le directeur général » (pièces 5 et 9 des intimés). Le verbe « assister » n'implique pas une subordination.



S'agissant de M. [D], la lettre de Pôle Emploi précise, compte tenu du questionnaire rempli au préalable par ce dernier, qu'il « possède des délégations de pouvoir étendues ou sans rapport avec la fonction salariale » (pièce 12). S'agissant de M. [R], Pôle Emploi précise qu'il « possède des délégations de pouvoir étendues ou sans rapport avec la fonction salariale, ne reçoit pas d'instruction, est dirigeant de droit, est signataire des documents sociaux ou des chèques » (pièce 12).



Les questionnaires de Pôle Emploi, produits par la société JLA Audit, sont à la fois précis et concrets quant au descriptif des fonctions exercées (pièce 7 de l'appelante). 

Ces questionnaires ont été remplis par M. [D] et M. [R] dans le but de percevoir des cotisations chômage et transmis à Pôle emploi. 

La société JLA Audit reproche aux intimés de ne pas produire les éléments transmis à Pôle Emploi.

Pourtant, compte tenu de la précision de ces questionnaires et de la bonne foi présumée de M. [D] et M. [R] (leur mauvaise foi n'étant d'ailleurs pas même alléguée par la société JLA Audit), la production de ces éléments est sans incidence sur la présente procédure, aucun élément ne permettant de supposer une erreur commise par l'organisme social.



Il ressort par conséquent clairement des lettres de Pôle Emploi que M. [D] et M. [R] ne sont pas soumis à un lien de subordination.



Par ailleurs, M. [D] a signé seul la lettre de mission de la société JLA Audit du 25 juillet 2016 (pièce 4 des intimés) ce qui confirme de plus fort qu'il était en mesure d'engager la société Sodimate sans contrôle du président directeur général.



Il s'ensuit que la société JLA Audit échoue à démontrer l'existence d'un lien de subordination du président directeur général sur M. [D] et M. [R].




L'existence d'une rémunération en contrepartie de fonctions salariales distinctes




Il n'est pas contesté que les conseils d'administration qui ont nommé M. [D] et M. [R] directeurs généraux délégués ont eu pour objet de fixer leur rémunération. Ces délibérations précisent d'ailleurs qu'ils « continue[ront] à percevoir, en [leur] qualité de directeur général délégué » la même rémunération qu'auparavant. C'est donc bien en contrepartie et au titre de leur mandat social qu'ils ont perçu leur rémunération à compter de leur nomination.



La société JLA Audit, qui était chargée de l'établissement de la paye, ne produit aucune pièce de nature à justifier l'existence d'une deuxième rémunération perçue par M. [D] et M. [R] à partir de 2009 au titre de fonctions distinctes. 



Le fait que leurs bulletins de paie comportent la mention « directeur administratif et financier » et « directeur technique » n'est pas suffisant à établir l'existence de fonctions salariales distinctes dans la mesure où ces pièces, comme le décompte des congés, ont été établis par la société JLA Audit elle-même.



En outre, il résulte de la lettre de l'URSSAF du 6 février 2015, au terme de sa vérification « de l'application des législations de sécurité sociale, d'assurance chômage et de garantie de salaires » sur les années 2012 et 2013, qu'elle n'a relevé aucune irrégularité. Toutefois, son contrôle a été effectué au fondement de pièces comptables et sociales établies par la société JLA Audit, notamment le livre et les fiches de paie, les déclarations annuelles des données sociales et des pièces comptables, de sorte que l'URSSAF ne disposait pas des procès-verbaux de délibération du conseil d'administration. Au vu des pièces établies par la société JLA Audit et compte tenu des mentions apposées par cette dernière sur les fiches de paie, l'URSSAF a pu ne pas avoir connaissance de l'exercice d'un mandat social par M. [D] et M. [R] (pièce 6 intimés). 



Enfin, le moyen tiré de la démission de M. [D] de ses fonctions de directeur général délégué en janvier 2021 est inopérant, car ce dernier pourrait tout autant, au lendemain de sa démission, soit retrouver des fonctions salariales, soit conserver des fonctions salariales qu'il aurait auparavant cumulées avec un mandat social. Il ne peut donc être tiré aucune conclusion juridique de cette démission quant à l'existence d'un cumul d'activité. Ce moyen est inopérant.



Ainsi, l'existence d'une rémunération en contrepartie de fonctions salariales distinctes par M. [D] et M. [R] n'est pas établie.



Plus largement, il résulte de l'ensemble de ces éléments que la société JLA Audit échoue à démontrer l'existence d'un cumul de fonctions salariales avec un mandat social par M. [D] et M. [R].



Ainsi, lorsqu'elle a été informée de la nomination de M. [D] et de M. [R] aux fonctions de directeurs généraux délégués, la société JLA Audit, qui établissait les bulletins de paie et les déclarations sociales, aurait dû s'interroger sur l'articulation de ces fonctions avec leurs fonctions salariales. Elle aurait dû ainsi conseiller à la société Sodimate de ne pas verser inutilement des cotisations chômage pour M. [D] et M. [R]. En s'abstenant de le faire, la société JLA Audit a commis une faute qui a directement causé le paiement de cotisations patronales indues, entre 2009 et 2015. Le préjudice est dès lors constitué par le montant des cotisations indues (54 851,16 euros) dont il convient de retirer le montant de l'impôt sur les sociétés (18 281,89 euros) qu'aurait eu à payer la société Sodimate dans l'hypothèse où elle n'aurait pas eu la charge de ces cotisations.



Le montant des cotisations indues, comme celui de l'impôt sur les sociétés, n'étant pas contestés, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société JLA Audit à verser à la société Sodimate la somme de 36 569,27 euros.






 Sur la responsabilité du cabinet JLA Audit à l'encontre de M. [D] et M. [R]




La responsabilité de la société JLA Audit à l'encontre de M. [D] et M. [R], tiers au contrat, est de nature délictuelle (As. Pl. 6 octobre 2006, 05-13.255 ; 3e civ 27 octobre 2016, 15-22.920). 





Il résulte des développements précédents que la société JLA Audit a commis une faute qui a directement entraîné le paiement par M. [D] et M. [R] de cotisations salariales indues, entre 2009 et 2015. Contrairement à ce que prétend la société appelante, sans nullement l'étayer d'ailleurs, le préjudice est direct, il n'est pas constitutif d'une perte de chance : si la société JLA Audit s'était interrogée sur la compatibilité des fonctions de directeur général délégué avec des fonctions salariales, elle aurait conclu à une incompatibilité et n'aurait pas déduit de la paye des intimés les cotisations salariales. 



En outre, contrairement à ce que prétend l'appelante, les lettres de Pôle Emploi du 15 février 2019 et du 6 juin 2019 ne sont pas des décisions susceptibles de contestation, mais des avis donnés « sous réserve de l'appréciation souveraine des tribunaux ». Elles ne prévoient ni ne notifient aucun délai pour contester ni aucun délai de recours. Au demeurant, il ne saurait être reproché à M. [D] et M. [R] de ne pas avoir agi contre ces décisions qui leur permettaient de percevoir un remboursement de l'URSSAF et, par conséquent, ne leur causaient aucun grief.



C'est donc à juste titre que le tribunal l'a condamnée à verser à M. [D] et M. [R] le montant ' non contesté - des cotisations salariales indument versées entre 2009 et 2015, soit respectivement 16 231, 61 euros et 16 679,09 euros.



Le jugement sera donc confirmé sur ce point.



La cour note, concernant la somme allouée à M. [R], qu'une erreur s'est glissée dans le dispositif du jugement qui a retenu une somme de 16 679,61 euros alors que ses motifs retenaient une somme de 16 679,09 euros (soit une différence de 52 centimes). Cette erreur s'analyse donc comme une erreur purement matérielle liée à une confusion avec la somme allouée avec M. [D]. Les parties s'accordent sur la somme de 16 679,09 euros.



Dès lors, la cour confirmera le jugement, sauf en ce qui concerne la somme allouée à M. [R]. Elle dira que la société JLA Audit est condamnée à lui verser la somme de 16 679,09 euros au lieu de 16 679,61 euros.





Sur les frais irrépétibles et les dépens



Le sens du présent arrêt conduit à confirmer le jugement sur les frais irrépétibles et les dépens de première instance.



Partie perdante, la société JLA Audit sera condamnée aux dépens d'appel. Sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile sera rejetée.



Elle sera en outre condamnée à verser la somme totale de 3000 euros (soit 1000 euros chacun) à M. [R], M. [D] et la société Sodimate au titre de cette même disposition.





PAR CES MOTIFS



La cour, statuant par arrêt contradictoire et mis à disposition, 



INFIRME le jugement en ce qu'il a condamné la société JLA Audit, nouvellement dénommée société JLA Paris, à verser à M. [U] [R] la somme de 16 679,61 euros ;



Le CONFIRME pour le surplus ;



Statuant à nouveau et y ajoutant,



CONDAMNE la société JLA Audit, nouvellement dénommée société JLA Paris, à verser à M. [U] [R] la somme de 16 679,09 euros ;



CONDAMNE la société JLA Audit, nouvellement dénommée société JLA Paris, à verser la somme totale de 3000 euros (soit 1000 euros chacun) à la société Sodimate, à M. [M] [D] et à M. [U] [R] ;



CONDAMNE la société JLA Audit, nouvellement dénommée société JLA Paris, aux dépens d'appel ;



REJETTE toutes autres demandes.







- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,

- signé par Madame Anna MANES, présidente, et par Madame Natacha BOURGUEIL, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





Le Greffier, La Présidente,