Cour d'Appel · Pôle 4 - Chambre 13 — 3 avril 2024

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 4 - Chambre 13



ARRET DU 03 AVRIL 2024



(n° , 16 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/02596 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDCU6



Décision déférée à la Cour : Jugement du 02 Décembre 2020 -Tribunal de Grande Instance de PARIS - RG n° 19/13708



APPELANTE :

 

S.A.R.L. LOW RIDER CAFE

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représentée par Me Marie-claude ALEXIS de la SELAS ALEXIS & SAINT-ADAM, avocat au barreau de PARIS, toque : B1138



INTIMEES :



Madame [R] [L]

[Adresse 1]

[Localité 6]

Représentée par Me Marion CHARBONNIER de la SELARL ALEXANDRE-BRESDIN-CHARBONNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : D0947, avocat postulant

Représentée par Me Jean-Louis BIGOT, avocat de PARIS substitué par Me Aude LYONNET, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant



S.A. MMA IARD Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par Me Marion CHARBONNIER de la SELARL ALEXANDRE-BRESDIN-CHARBONNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : D0947, avocat postulant

Représentée par Me Jean-Louis BIGOT, avocat de PARIS substitué par Me Aude LYONNET, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant



S.A. MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par Me Marion CHARBONNIER de la SELARL ALEXANDRE-BRESDIN-CHARBONNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : D0947, avocat postulant

Représentée par Me Jean-Louis BIGOT, avocat de PARIS substitué par Me Aude LYONNET, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 Février 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Marie-Françoise d'ARDAILHON MIRAMON, Présidente chargée du rapport, et Mme Estelle MOREAU, Conseillère.





Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Mme Sophie VALAY-BRIERE, Première Présidente de chambre

Mme Marie-Françoise d'ARDAILHON MIRAMON, Présidente de chambre

Mme Estelle MOREAU, Conseillère 



Greffier, lors des débats : Mme Victoria RENARD, en présence de Mme Juranise PARIS, greffière stagiaire



ARRET :



- contradictoire



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 03 avril 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Sophie VALAY-BRIERE, Première Présidente de chambre et par Florence GREGORI, Greffière, présente lors de la mise à disposition.





***





Le 9 juin 2015, la Sarl Low Rider Café, exploitant un café-restaurant, a licencié pour faute grave M. [W] [E], son directeur d'établissement, non cadre. 



Le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Paris par requête du 19 juin 2015 et la société Low Rider Café a chargé Mme Stéphanie Roubine, avocat, de la défense de ses intérêts. 



Suivant jugement du 24 novembre 2016, le conseil de prud'hommes a débouté les parties de leurs demandes. 



Un appel a été interjeté le 18 mai 2017 et, par ordonnance du 28 février 2018, le conseiller chargé de la mise en état a déclaré irrecevables les conclusions d'intimée de la société Low Rider Café signifiées tardivement. 



Par arrêt du 28 mai 2019, la cour d'appel de Paris a infirmé le jugement en toutes ses dispositions et condamné la société Low Rider Café au paiement des sommes suivantes :

- 2 609,84 euros à titre de rappel de salaire du mois de mai 2015 majoré de 260,98 euros au titre des congés payés y afférents,

- 81 030,99 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées entre mai 2012 et avril 2015 outre 8 103,10 euros pour les congés payés y afférents,

- 50 000 euros à titre d'indemnisation pour défaut de repos compensateur,

- 250 euros au titre de frais professionnels pour mars 2015,

- 2 879,77 euros majoré de 287,97 euros à titre de rappel de salaire relatif à la mise à pied conservatoire de mai et juin 2015,

- 12 728,60 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis majorée de 1 272,86 euros au titre des congés payés afférents,

- 7 637,16 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 39 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul. 



Par actes des 12 et 19 novembre 2019, la société Low Rider Café a fait assigner Mme [L] et ses assureurs, la société d'assurance mutuelle MMA Iard Assurances Mutuelles et la Sa MMA Iard, devant le tribunal de grande instance de Paris aux fins d'engager sa responsabilité civile professionnelle. 



Par jugement du 2 décembre 2020, le tribunal judiciaire de Paris a :

- condamné in solidum Mme [L] et les sociétés MMA Iard à payer à la société Low Rider Café la somme de 66 785,03 euros à titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter du jugement et capitalisables selon les modalités prévues par l'article 1343-2 du code civil,

- condamné in solidum Mme [L] et les sociétés MMA Iard aux dépens,

- condamné in solidum Mme [L] et les sociétés MMA Iard à payer à la société Low Rider Café la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonné l'exécution par provision du jugement,

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. 



Par déclaration du 8 février 2021, la société Low Rider Café a interjeté appel de cette décision. 



Dans ses dernières conclusions, notifiées et déposées le 10 novembre 2023, la Sarl Low Rider Café demande à la cour de :

- la déclarer recevable et bien fondée en son appel ainsi qu'en l'ensemble de ses demandes, 

y faisant droit, 

- confirmer le jugement en ce qu'il a reconnu l'existence d'une faute commise par l'avocate en relation directe avec le dommage supporté par elle, 

- l'infirmer pour le surplus, faute pour le jugement de l'avoir replacée dans la situation où elle aurait dû se trouver si l'acte dommageable n'avait pas eu lieu, 

statuant à nouveau, 

- condamner in solidum Mme [L] et les sociétés MMA Iard à lui payer la somme totale de 268 000 euros à titre de dommages et intérêts pour les préjudices matériels et moraux supportés du fait des fautes commises par l'avocate, 

- dire et juger que cette condamnation portera intérêts au taux légal à compter de sa demande en paiement du 30 septembre 2019 et que les intérêts échus seront eux-mêmes capitalisés, conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil, 

- déclarer Mme [L] et les sociétés MMA Iard irrecevables ou subsidiairement mal fondées, 

- les débouter de leurs prétentions en quelques fins qu'elles comportent, 

- condamner in solidum Mme [L] et les sociétés MMA Iard à lui payer la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile s'agissant de la première instance et la somme de 8 000 euros s'agissant de l'instance d'appel, 

- condamner in solidum Mme [L] et les sociétés MMA Iard aux entiers dépens qui seront recouvrés par Me Marie-Claude Alexis (Selas Alexis), avocat au barreau de Paris, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.



Dans leurs dernières conclusions, notifiées et déposées le 23 novembre 2023, Mme [R] [L], la société d'assurance mutuelle MMA Iard Assurances Mutuelles et la Sa MMA Iard demandent à la cour de :

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société Low Rider Café de ses demandes plus amples ou contraires,

- les déclarer recevables et bien fondées en leur appel incident,

y faisant droit, 

- infirmer le jugement en ce qu'il les a condamnées in solidum à payer à la société Low Rider Café la somme de 66 785,03 euros à titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter du jugement et capitalisables selon les modalités prévues par l'article 1343-2 du code civil et en ce qu'il les a condamnées aux dépens ainsi qu'au paiement de la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

et, statuant à nouveau, 

- déclarer la société Low Rider Café mal fondée en l'ensemble de ses demandes en toutes fins qu'elles comportent,

en conséquence, 

- l'en débouter, 

- la condamner à leur payer, à chacune, une somme de 7 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- la condamner également aux entiers dépens de la présente instance et de ses suites, lesquels seront recouvrés par la Selarl inter-barreaux Alexandre Bresdin Charbonnier par Me Marion Charbonnier, avocat au barreau de Paris, dans les termes de l'article 699 du code de procédure civile.



La clôture de l'instruction a été prononcée le 5 décembre 2023. 



SUR CE, 



Sur la recevabilité des demandes de Mme [L] et des sociétés MMA Iard 



La Sarl Low Rider Café ne développe aucun moyen au soutien de sa demande tendant à voir déclarer les demandes de Mme [L] et les sociétés MMA Iard irrecevables et sa demande d'irrecevabilité est rejetée.



Sur la responsabilité de l'avocat



- sur la faute 



Le tribunal a jugé que Mme [L] a commis une faute en ne déposant les conclusions et pièces de la société Low Rider Café que tardivement, en méconnaissance de l'article 909 du code de procédure civile.



La société Low Rider Café soutient que la faute de l'avocat est avérée ainsi que l'ont retenu les premiers juges dont elle fait sienne la motivation.



Mme [L] et les sociétés MMA ne contestent pas la faute commise. 



L'appel à l'encontre du jugement du tribunal de prud'hommes ayant été formé avant le 1er septembre 2017, date d'application du décret du 6 mai 2017 allongeant le délai de l'intimé pour conclure de 2 à 3 mois, la société Low Rider Café avait un délai pour conclure qui expirait le 17 septembre 2017 alors qu'elle n'a déposé ses conclusions que le 25 septembre 2017 et le conseiller de la mise en état de la cour d'appel a déclaré irrecevables ses conclusions.

Le manquement de Mme [L] est établi en confirmation du jugement.



- sur le lien de causalité et le préjudice matériel



Le tribunal a retenu que par la faute de l'avocat, les moyens en défense en appel de sa cliente n'ont pu être examinés au fond par la chambre sociale et, évaluant les chances de succès du recours exercé en reconstituant le procès tel qu'il aurait pu se dérouler devant la cour d'appel si la société Low Rider Café avait pu bénéficier de ses conclusions déclarées irrecevables et des pièces qui auraient pu être produites aux débats, a jugé que : 

- la société Low Rider Café avait perdu, sur certains chefs de demande seulement, une chance réelle et certaine d'échapper pour partie aux condamnations qui ont été prononcées,

- compte tenu de ce qu'une partie des prétentions de M. [E] aurait été de toute façon accueillie, elle n'avait aucune chance d'échapper à une condamnation aux dépens d'appel et aux frais irrépétibles.



La société Low Rider Café soutient que :

- la faute de Mme [L] lui a fait perdre une chance sérieuse d'obtenir gain de cause devant la chambre sociale de la cour d'appel de Paris, d'autant plus que si ses premières conclusions avaient été recevables, elle aurait pu conclure de nouveau, comme le salarié l'a fait à trois reprises et produire des pièces supplémentaires,

- le calcul effectué par les premiers juges impose une double perte de chance incompatible avec les exigences du droit prétorien,

- elle a perdu une chance qu'elle évalue à 95 % que la chambre sociale de la cour d'appel confirme, sur les postes de demandes les plus importants, le jugement du 24 novembre 2016 qui avait débouté le salarié de l'ensemble de ses demandes, si elle avait pu prendre connaissance de ses conclusions et des pièces versées aux débats, ce qui justifie l'octroi d'une somme de 248 000 euros au titre de son préjudice matériel.



Mme [L] et les sociétés MMA répliquent que :

- la société n'a perdu aucune chance d'éviter sa condamnation, en ce que la recevabilité des conclusions d'intimé n'impliquait pas nécessairement une confirmation du jugement du conseil de prud'hommes,

- même si l'avocat n'avait pas commis de faute, la société Low Rider Café aurait indubitablement perdu devant la cour d'appel après avoir gagné devant le conseil de prud'hommes, ainsi que le démontre l'arrêt rendu par la chambre sociale de la cour d'appel du 2 mars 2022 dans une affaire opposant la même société à M. [P], salarié occupant un poste identique à celui de M. [E] mais de nuit.



Lorsqu'est démontré par une partie un manquement de diligence de son avocat dans l'accomplissement de sa mission, le préjudice en lien de causalité avec le manquement commis doit être réparé.



En outre, lorsque le manquement a eu pour conséquence de priver une partie d'une voie d'accès au juge, il revient à celle-ci de démontrer la réalité de la perte de chance, réelle et sérieuse, laquelle doit résulter de la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable. 



Il convient d'évaluer les chances de succès de la voie de droit manquée en reconstituant le procès comme il aurait dû avoir lieu, ce à l'aune des motivations de la décision qui a été rendue, des dispositions légales qui avaient vocation à s'appliquer et au regard des prétentions et demandes respectives des parties ainsi que des pièces en débat.



Il appartient à la société Low Rider Café d'apporter la preuve que la perte de chance est réelle et sérieuse et si une perte de chance même faible est indemnisable, la perte de chance doit être raisonnable et avoir un minimum de consistance. La réparation de la perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée.



Le préjudice allégué par l'appelante, à l'exception de son préjudice moral, s'analyse en une perte de chance d'éviter les condamnations qui ont été prononcées à son encontre devant la cour d'appel en infirmation du jugement de première instance, en l'absence de possibilité pour elle de se défendre et de produire des pièces du fait de la faute retenue à l'encontre de son avocat. Cette perte de chance doit s'apprécier en fonction de chaque demande prise isolément.



- sur le rappel de salaires de mai 2015



Dans son arrêt du 28 mai 2019, la chambre sociale de la cour d'appel a relevé qu'il ressortait de la lecture de la fiche de paie du mois de mai 2015 versée aux débats que la rémunération de M. [E] contrairement aux fiches de paie précédentes retenait un salaire de base de 15,843 euros de l'heure au lieu de 30,532 euros sans explications et qu'il n' y était pas mentionné d'absence pour maladie pour considérer que M. [E] réclamait à juste titre un solde de 2 609,84 euros à titre de rappel de salaire, majoré d'un montant de 260,98 euros au titre des congés payés, en infirmation du jugement.



Le tribunal a considéré que la société Low Rider Café n'apportait aucun élément susceptible d'apporter une explication satisfaisante quant à la minoration du taux horaire de moitié ou au fait que M. [E] aurait effectivement été en arrêt maladie et bénéficiaire d'indemnités journalières et n'a retenu aucune perte de chance.



La société Low Rider Café fait valoir que Mme [L] aurait pu justifier grâce aux pièces et écritures qu'il s'agissait d'une erreur de pure forme sur le taux horaire sans conséquence financière au détriment du salarié dont la comptable était à l'origine, laquelle avait divisé le taux horaire par deux au lieu de diviser par deux le nombre d'heures effectuées pour tenir compte du fait que le salarié n'avait travaillé que la moitié du temps. 



Mme [L] et les sociétés MMA répliquent que la société Low Rider Café ne justifie pas la modification grave unilatérale des conditions d'emploi ayant conduit à la diminution du salaire du mois de mai 2015 par la division du nombre d'heures par deux alors que M. [E] a accompli son travail en mai 2015 et que la contestation de la société est dénuée de sérieux.



Le bulletin de salaire de mai 2015 (pièce 13/3) mentionne 23,40 heures d'absences non rémunérées et 7,80 heures de congés payés lesquelles ont été déduites du calcul du salaire, ce qui prouve que l'erreur sur le taux horaire réduit de moitié a eu une incidence financière pour le salarié et la société Low Rider Café n'établit aucune perte de chance d'éviter la condamnation prononcée par la cour d'appel, en confirmation du jugement.



- sur les heures supplémentaires



Dans son arrêt du 28 mai 2019, la chambre sociale de la cour d'appel a fait droit à la demande en paiement d'heures supplémentaires de M. [E] en motivant sa décision comme suit :



'Monsieur [E] expose qu'il travaillait au minimum 12 heures 30 par jour de 06 heures à 18 heures 30, il réclame une somme de 103 749,63 € majorée de 10.374,96 € au titre des congés payés et verse aux débats les pièces suivantes : 

- un décompte par année entre mai 2012 et avril 2015 faisant apparaître les heures travaillées et les sommes dues mentionnant toutefois un total général de 114 626,54 €,

- une attestation d'un serveur de l'établissement Monsieur [C] [A] témoignant que Monsieur [E] travaillait de 06 heures du matin à 18 h30 pour faire la caisse.(pièce 14),

- une attestation d'un autre salarié Monsieur [K] affirmant qu'il effectuait les mêmes horaires que Monsieur [E] soit de 6 heures à 18 heures 30, (pièce 34),

- une attestation émanant de Monsieur [P] affirmant avoir été témoin des rotations d'heures de Monsieur [E], des deux responsables et du personnel effectuant 12 à 13 heures par jour car l'établissement est ouvert 24h/24h avec un gérant du matin et un gérant du soir et rapportant que Monsieur [E] a bien effectué les mardi, mercredi jeudi et vendredi les horaires de 6 heures à 18 heures 30 et les samedis de 12 heures à 00h30 (pièce n°7),

- une attestation de Madame [Y] ancienne salariée confirmant les plannings de travail réels par plages de 12 heures,

- une attestation du chef du parking [H] qui rapporte que Monsieur [E] garait son véhicule du mardi au vendredi arrivé à 5heures 45 /5heures 50 et repartait vers 18 heures 40/18 heures 50 et le samedi de 10heures 35 / après 23 heures 30 (pièce 37),

- le témoignage de Madame [E] qui confirme que son mari partait le matin vers 05 heures 15 (pièce 43),

- des extraits de tickets de caisse établis à la fin des services fonctionnant par cycles de 12 heures(pièce 15).



Au vu du décompte produit par Monsieur [E] en pièce 13, il ne peut être retenu ainsi que l'ont fait les premiers juges que le salarié n'étaye pas sa demande. Tout au contraire, il y a lieu d'estimer que l'employeur était au vu de ce dernier en mesure de se défendre.

 

L'employeur a soutenu devant les premiers juges en se fondant sur des attestations de salariés, que l'organisation du travail se faisait sur la base de cycles de 8 heures afin d'éviter la réalisation d'heures supplémentaires lesquelles étaient payées lorsqu'elles étaient effectuées. Il s'est aussi opposé à la demande en faisant observer que Monsieur [E] n'avait jamais réclamé d'heures supplémentaires jusqu'à la délivrance de son avertissement et qu'il était en charge des plannings qu'il transmettait à la comptable pour l'établissement des fiches de paye.



Le fait que le salarié n'ait pas durant une certaine période réclamé d'heures supplémentaires ne le prive pas de son droit de le faire par la suite. De même, le fait que le salarié ait eu la responsabilité d'établir les plannings des salariés et qu'il n'ait pas décompté ses propres heures supplémentaires ne suffit pas à retirer tout crédit à ses affirmations et à priver ses tableaux de valeur probante.



De plus, la cour retient que si certains salariés ont affirmé que l'organisation du travail se faisait pour éviter la réalisation d'heures supplémentaires au sein du café qui employait une vingtaine de salariés, il n'est pas précisé si cela concernait aussi l'emploi de Monsieur [E] qui était directeur de l'établissement. 



Dès lors, au vu des documents produits, en l'absence de précision par l'employeur des horaires effectivement réalisés par Monsieur [E], la cour a la conviction que ce dernier a effectué des heures supplémentaires mais pas dans la proportion qu'il indique.



A cet égard, la cour relève en effet, d'une part que l'intéressé qui dans ses propres écritures revendique des horaires de travail de 6 heures à 18 heures 30 du mardi au vendredi et les samedis de 11 heures à 23 heures, ce qui correspond à 62 heures de travail par semaine, n'explique pas pourquoi selon certaines semaines il met en compte 75 heures de travail et d'autre part qu'il n'est pas déduit du temps de travail l'équivalent de la pause méridienne d'au moins une heure par jour qu'il y a nécessairement lieu d'impacter, de sorte qu'il ne sera fait droit à sa demande de rappel d'heures supplémentaires que dans la limite de 81.030,99 € majorés de 8.103,10 € au titre des congés payés. Le jugement déféré sera infirmé dans cette limite.'



Les premiers juges ont retenu que si la considération de la cour selon laquelle M. [E] apportait des éléments précis suffisants pour étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires n'était pas contestable, la société Low Rider Café présentait dans ses conclusions des moyens susceptibles de convaincre la cour de réduire à de plus justes proportions les demandes de ce dernier qui ne décomptait pas notamment ses temps de repas ou appliquait, selon son détail, un forfait d'amplitude systématiquement maximal, pour en déduire qu'elle disposait ainsi d'une chance certaine de 80% d'échapper à un tiers de la condamnation prononcée par la cour, justifiant l'allocation de dommages et intérêts à hauteur de 23 768,82 euros.



La société Low Rider Café soutient que :

- la demande au titre des heures supplémentaires réclamées par M. [E] n'était pas suffisamment étayée, les tableaux réalisés a posteriori par M. [E] et les attestations qu'il fournissait étant contestables puisque celui-ci remettait des récapitulatifs mensuels au comptable établis par lui-même en vue de l'établissement de sa fiche de paie, lesquels suffisent en eux-mêmes pour faire foi et justifier qu'il n'existait pas d'heures supplémentaires, que le salarié a calculé les heures supplémentaires alléguées en se basant de façon aléatoire sur une amplitude horaire de 12h30 aucunement étayée, ce qui aurait dû suffire à écarter ces documents, au vu de la jurisprudence de la Cour de cassation, 

- contrairement à ce qu'a soutenu la chambre sociale de la cour, M. [E] était salarié non cadre soumis au même dispositif que les autres salariés, lesquels travaillaient tous selon un cycle de 8 heures, le nombre de salariés permettant aux équipes de ne quasiment jamais faire d'heures supplémentaires, lesquelles lorsqu'elles étaient accomplies étaient systématiquement payées, comme cela a pu être le cas pour M. [E] de manière exceptionnelle,

- le tableau est erroné en ce qu'il présente des heures supplémentaires pour des jours où M. [E] n'était pas présent, les témoignages produits sont de pure complaisance, les tickets de caisse n'étaient pas nominatifs et ne pouvaient donc pas démontrer que M. [E] avait effectué les heures supplémentaires alléguées,

- l'absence de contradiction a permis à M. [E] de supprimer de la discussion une série de documents qui lui étaient défavorables et qui permettaient de douter de sa bonne foi.



Mme [L] et les sociétés MMA, au soutien de leur demande d'infirmation du jugement à ce titre, répondent que :

- la cour d'appel a répondu à l'argumentation que la société Low Rider Café avait développée devant le conseil de prud'hommes et qu'elle reprend dans la présente instance et a considéré qu'elle ne suffisait pas à retirer tout crédit aux affirmations du salarié et à priver ses tableaux de valeur probante,

- au vu des tableaux et pièces de M. [E], la société Low Rider Café n'était pas en mesure de justifier, conformément aux articles L. 3171-4 du code du travail et des articles 5 et 8 de l'avenant n°2 du 5 février 2007 de la convention collective des hôtels cafés restaurants, d'un enregistrement par elle des horaires du salarié, de ses heures de début et de fin de période, émargés par lui et se contentait de critiquer systématiquement toutes les attestations communiquées par son adversaire sans jamais rapporter la preuve contraire de la réalisation d'heures d'une amplitude moindre, 

- la cour d'appel a, à bon droit, fait droit à la demande d'heures supplémentaires de M. [E] mais dans une proportion moindre après déduction notamment de la pause méridienne non retranchée par M. [E] et tout autre argument de la société Low Rider Café qui ne figurait pas dans ses conclusions rejetées par la cour d'appel, ne peut constituer un moyen dont elle aurait été privée,

- dans une autre procédure opposant le directeur de salle de nuit, M. [P], dont le poste était identique à celui de M. [E] qui travaillait de jour, à la société Low Rider Café, la cour de Paris, par arrêt du 2 mars 2022, a fait droit aux demandes de ce dernier au titre de ses heures supplémentaires sur la période allant de mai 2012 à décembre 2014 et la communication de cet arrêt permet de confirmer les données factuelles concomitantes sur l'organisation de l'activité et le nombre d'heures effectuées par les responsables,

- la cour d'appel avait déjà réduit la demande de M. [E] pour tenir compte de la pause méridienne d'une heure non retranchée par lui et du fait qu'il appliquait un forfait d'heure d'amplitude systématiquement maximal, de sorte que les premiers juges ont retenu à tort une perte de chance de 80 % d'échapper à un tiers de la condamnation prononcée. 



Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.



Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Aux termes de l'article 5 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants que M. [E] invoquait dans ses conclusions n°3 notifiées le 9 avril 2018, le chef d'entreprise enregistre obligatoirement sur un registre ou tout autre document 1'horaire nominatif et individuel de chaque salarié ainsi que les périodes de travail qu'il a réellement effectuées pour chacun des jours où il n'est pas fait une stricte application de celui-ci.



La chambre sociale de la cour qui a estimé que M. [E] apportait des éléments précis suffisants pour étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires, notamment au vu du décompte produit, a repris dans son arrêt du 28 mai 2019 les arguments que soulevait en première instance la société Low Rider Café pour justifier des horaires effectivement réalisés par M. [E] et dont elle fait état dans la présente instance, pour les écarter. Elle a ainsi considéré que le fait que M. [E] n'ait pas réclamé d'heures supplémentaires et qu'il ne les ait pas mentionné sur les plannings ou récapitulatifs mensuels qu'il établissait lui-même et adressait à la comptable de la société n'était pas de nature à retirer tout crédit à ses affirmations et à priver ses tableaux de valeur probante. 



Même si M. [E], dont la qualité de non cadre était admise par lui, pouvait être soumis à l'organisation décrite par la société Low Rider Café, celle-ci admet qu'il ait pu y avoir des dépassements d'horaires donnant lieu au paiement d'heures supplémentaires.

Pour contester le tableau produit par M. [E], l'appelante soutient qu'il a mentionné des heures supplémentaires pour des périodes où il n'était pas présent dans l'établissement et cite à ce titre ses conclusions du 25 septembre 2017 (pages 27 et 28) déclarées irrecevables lesquelles n'abordent pas ce point sans apporter aucune autre preuve de ses dires. 

De même, elle soutient que les témoignages des salariés sont de pure complaisance puisque ceux-ci ne se trouvaient le plus souvent pas dans les mêmes locaux que M. [E] sans étayer ses allégations, étant précisé que M. [P] qui était directeur de salle la nuit quand lui-même l'était le jour était bien placé pour connaître les horaires de son collègue puisque l'établissement était ouvert 24h/24 et qu'ils se remplaçaient et se concertaient matin et soir quotidiennement, comme le font valoir à juste titre les intimées.

Par ailleurs, la société Low Rider Café se contente de contester les attestations produites sans apporter d'éléments de preuve contraire et surtout sans justifier de ses propres éléments de contrôle tels que prévus dans la convention collective que M. [E] invoquait dès ses premières conclusions devant la chambre sociale de la cour d'appel.

Enfin, elle ne développe pas en quoi les pièces que M. [E] avait retirées de son dossier et dont elle-même aurait pu se prévaloir en appel étaient de nature à faire douter de sa bonne foi.



La chambre sociale de la cour d'appel a réduit le nombre d'heures supplémentaires allégué par M. [E] pour tenir compte de la pause méridienne d'une heure non retranchée par lui et du fait qu'il appliquait un forfait d'heure d'amplitude systématiquement maximal, de sorte que les premiers juges ont retenu à tort une perte de chance de 80 % d'échapper à un tiers de la condamnation prononcée, la société Low Rider Café n'établissant aucune perte de chance de l'éviter ou d'obtenir une condamnation moindre. Le jugement est infirmé sur ce point et l'appelante déboutée de sa demande de ce chef.



- sur le repos compensateur



Dans son arrêt du 28 mai 2019, la chambre sociale de la cour d'appel a fait droit à la demande en paiement d'une indemnité forfaitaire au titre de la privation d'un repos compensateur de M. [E] en motivant sa décision comme suit :



'Monsieur [E] réclame une indemnité forfaitaire et globale de 50 000 € à titre de dommages-intérêts pour ne pas avoir bénéficié de repos compensateurs au titre des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel conventionnel de 360 heures supplémentaires par an.

Aux termes de l'article L. 3121-26 applicable avant son abrogation par la loi n°2008-789 du 20 août 2008, dans les entreprises de plus de vingt salariés, les heures supplémentaires accomplies à l'intérieur du contingent annuel d'heures supplémentaires conventionnel ou réglementaire ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 % de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà de quarante et une heures. 

Il est constant que si le salarié n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur en temps utile, il a droit à l'indemnisation du préjudice subi. 

En l'espèce, il sera alloué à Monsieur [E] une indemnisation pour la période litigieuse allant de mai 2012 à avril 2015, au vu des heures supplémentaires accomplies et retenues, dans les limites de la demande fixée à un montant de 50 000 €, par infirmation du jugement déféré'. 



Le tribunal a estimé que le repos compensateur permettant de suivre le même raisonnement que celui retenu s'agissant des heures supplémentaires, il existait une chance certaine que la cour, compte tenu de la minoration des heures supplémentaires, entraîne une minoration de l'indemnité allouée à ce titre, justifiant l'indemnisation de cette perte de chance par l'allocation d'une somme de 13 333,33 euros (50 000 / 3 x 80 %).



La société Low Rider Café prétend que :

- la cour d'appel s'est fondée sur l'article L.3121-26 du code du travail abrogé par la loi du 20 août 2008 lequel n'est donc pas applicable aux heures supplémentaires accomplies postérieurement à cette date, 

- elle n'a pas précisé le nombre d'heures supplémentaires pour la période de mai 2012 à mai 2015 correspondant à la condamnation prononcée, fixant de manière forfaitaire l'indemnisation en violation de l'article 21-5 de la convention collective applicable et du principe de la réparation intégrale du préjudice sans perte ni profit,

- l'article L. 3121-11 du code du travail que les intimées opposent calcule désormais différemment le repos compensateur non pris,

- le jugement de première instance ayant débouté M. [E] de sa demande n'aurait donc jamais dû être infirmé.



Mme [L] et ses assureurs fait valoir que :

- alors que la demande de M. [E] était fondée sur les articles L.3121-11 du code du travail et 18 IV de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, la société Low Rider Café n'y a pas répondu (sic), se contentant d'opposer le règlement intégral des salaires, 

- les nouveaux arguments qu'élève aujourd'hui la société Low Rider Café à l'encontre de la demande au titre du repos obligatoire non pris ne figuraient pas dans ses conclusions d'appel, de sorte que le rejet de celles-ci ne lui a pas fait perdre de chance d'éviter sa condamnation à ce titre.



Dès ses conclusions de première instance comme dans ses premières conclusions d'appelant, M. [E] a fondé sa demande d'obtention d'une indemnité forfaitaire et globale de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour repos obligatoires non pris sur les articles L.3121-11 du code du travail et 18 IV de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 et a repris son argumentation sans en changer un seul mot dans ses deux jeux de conclusions ultérieurs.



Dans ses conclusions du 25 septembre 2017 déclarées irrecevables, la société Low Rider Café se contentait de contester l'existence d'heures supplémentaires et concluait au débouté de la demande à ce titre et par voie de conséquence de la demande de dommages et intérêts au titre du repos compensateur sans aucun autre développement, notamment sur les textes applicables.



La société Low Rider Café ne justifie donc d'aucune chance d'éviter la condamnation prononcée à ce titre alors que la cour d'appel a statué d'office sur le fondement d'un autre texte que celui visé par le salarié qui était bien celui applicable au litige.

Elle est donc déboutée de sa demande de dommages et intérêts à ce titre, en infirmation du jugement entrepris.



- sur le remboursement des frais de parking



La chambre sociale de la cour d'appel a statué ainsi :



'Monsieur [E] réclame une somme de 250 € au titre de la prime transport qui lui était accordée depuis mars 2014, correspondant au loyer de parking de son véhicule pour se rendre sur son lieu de travail et qui a été unilatéralement supprimée au mois de mars 2015.

L'employeur a soutenu devant les premiers juges que Monsieur [E] ne se déplaçait plus en voiture mais en scooter qu'il garait devant le restaurant.

 

Les fiches de paye de Monsieur [E] comportent à compter du mois de mars 2014 ,une indemnité de 250 € qualifiée tantôt de frais professionnels avec indication « parking de nov 2014 à janv 2015 » tantôt d'indemnité de transport. Il s'agissait donc d'un engagement unilatéral de l'employeur qui devait être régulièrement dénoncé. En l'absence d'une telle dénonciation, Monsieur [E] qui en outre a justifié de la quittance de loyer du parking pour le mois de mars 2015, est en droit de prétendre à la somme réclamée. Le jugement sera infirmé sur ce point'



Les premiers juges ont considéré que les fiches de salaire, faisant état d'une indemnité au titre des frais de parking ou de transport, cet engagement unilatéral de l'employeur devait être régulièrement dénoncé, ce que la société Low Rider Café n'avait pas fait de sorte qu'elle n'avait aucune chance d'échapper à la condamnation.



La société Low Rider Café prétend que M. [E] ayant changé de moyen de locomotion pour un scooter, l'employeur n'avait aucune raison de supputer qu'il avait maintenu son véhicule personnel dans le parking et le remboursement des frais de parking était contestable.



Mme [L] et les sociétés MMA font leur la motivation du tribunal.



N'ayant pas dénoncé son engagement unilatéral de verser à son salarié une indemnité au titre de ses frais de parking et M. [E] ayant justifié devant la cour d'appel avoir réglé les frais de parking de son véhicule automobile pour le mois de mars 2015, la société Low Rider Café ne justifie d'aucune perte de chance d'échapper à la condamnation au paiement de la somme de 250 euros à ce titre, en confirmation du jugement. 



- sur la nullité du licenciement en raison d'un harcèlement moral



Le conseil des prud'hommes a considéré que le licenciement pour faute grave de M. [E] était fondé alors que le harcèlement moral dont il aurait fait l'objet de la part de son supérieur hiérarchique ne procédait que d'une affirmation sans preuve.



La chambre sociale de la cour d'appel a retenu, pour infirmer le jugement entrepris et annuler le licenciement de M. [E] que :



'Monsieur [E] soutient que son licenciement pour faute grave trouve en réalité son origine dans le harcèlement moral dont il a été victime, à compter de l'arrivée de Monsieur [Z] en mars 2014, en précisant que celui-ci l'humiliait devant ses subordonnés et lui a progressivement retiré des fonctions. Il ajoute que le non-paiement des heures supplémentaires, le non-maintien du salaire pendant la maladie (qui n'a été régularisé que dans le cadre du solde de tout compte) le retrait des frais professionnels et l'avertissement du 13 avril 2015 qu'il estime injustifié ont participé de ce harcèlement moral.



A l'appui de ses prétentions relatives à la nullité de son licenciement au regard de l'existence d'une situation de harcèlement moral subie pendant plusieurs mois, Monsieur [E] produit ou invoque :

- l'attestation de Monsieur [P] qui rapporte avoir été témoin « des dires répétitifs du patron [Monsieur [Z]] concernant Monsieur [E], je cite « ce gros barbu feignant, à votre avis » « l'abruti c'est votre directeur », « je vais me le faire ce gros lard » affirmant également que début février 2015, le patron avait donné une nouvelle directive tendant à écarter le directeur pour la nouvelle carte, qu'il fallait le mettre à l'écart et ne plus lui parler (pièce 7);

- l'attestation de Monsieur [K], ancien serveur qui témoigne avoir entendu à plusieurs reprises Monsieur [Z] insulter ou rabaisser professionnellement Monsieur [E] auprès du personnel ou des établissements autour en affirmant « qu'il le paye trop, qu'avec son physique il retrouverait pas un autre établissement où il serait aussi bien payé » et après sa mise à pied « voilà on commence à faire le ménage, l'abruti pourra rester chez lui car il ne saire (sic) à rien il est incompétent et il me coûte trop cher » (pièce 34) ;

- l'attestation de Monsieur [J], ancien serveur, qui certifie avoir entendu des « propos désobligeants de Monsieur [Z] envers Monsieur [E] notre directeur » (...) « il faut savoir de quel côté vous êtes soit avec moi qui est votre patron et qui vous paye ou avec l'autre gros lard», « le gros lard m'a fait perdre 100.000€ suite au salaire que vous avez eu ». Il précise en outre que « les consignes données par le directeur n'étaient plus d'actualité et qu'il les recevait du barman », (pièce 32) ;

- les instructions « nouvelles directives » qui lui étaient données par écrit et dont il ressort que certaines attributions relatives aux plannings et à la cuisine étaient transférées à des salariés ([U], [B] ,[O],) , Monsieur [Z] ne lui adressant plus la parole (pièces 16ter) ;

- la suppression du remboursement des frais de parking évoquée plus haut ;

- l'avertissement du 13 avril 2015 qu'il estime injustifié pour des faits de mars 2015 alors qu'il a été en arrêt de travail à compter du 6 mars 2015 pour un défaut de facturation et une altercation avec Monsieur [Z] non établis et contestés ;

- le paiement d'un salaire divisé par deux pour le mois de mai 2015 ;

- le témoignage de l'épouse de Monsieur [E] décrivant son état de santé le 7 mars 2015 au retour du travail avec un problème de dos et son état de fatigue et d'anxiété justifiant un arrêt de maladie de longue durée (pièce43) et arrêt médical (pièce 12).



Ces éléments pris dans leur ensemble font présumer l'existence d'un harcèlement moral.

Or en l'état, l'employeur échoue à démontrer que les décisions prises l'étaient pour des raisons objectives étrangères à tout harcèlement moral.

En conséquence, le harcèlement moral allégué est établi contrairement à ce qu'a jugé le conseil de prud'hommes dont la décision sera infirmée.'



Elle a alloué à M. [E] les sommes de :

- 12 728,60 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 7 637,16 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 39 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul.



Le tribunal a estimé que :

- si la société Low Rider Café avait pu se défendre, elle aurait versé de nombreuses attestations des subordonnés de M. [E] se plaignant de son comportement inadapté et de ses insuffisances professionnelles et des relevés établissant ses absences injustifiées,

- il existait une chance certaine que la cour considère, à l'instar du conseil de prud'hommes, que M. [E] se livrait lui-même à des faits de harcèlement à l'encontre des salariés et que l'attitude de son supérieur était justifiée par ses manquements en raison des éléments versés à la cause et fixé la chance perdue à 50% pour allouer une somme de 29 682,88 euros à la société Low Rider Café.



La société Low Rider Café fait valoir que :

- le licenciement dont a été l'objet M. [E] ne pouvait être déclaré nul, sans constater que le salarié avait subi ou refusé de subir des agissements de harcèlement moral,

- elle aurait pu prouver que les agissements reprochés n'étaient pas constitutifs de harcèlement moral puisqu'ils étaient justifiés par des éléments objectifs qui imposaient de surcroît le licenciement de M. [E] pour faute, 

- alors que le salaire de M. [E] avait été doublé à compter de janvier 2014 lorsque M. [Z] a commencé à diriger la société, M. [E] ne justifiait pas que des clients auraient été témoins de reproches que son supérieur hiérarchique lui aurait faits, aucune pièce ne vient corroborer le fait que la vente de cigarettes sans autorisation administrative aurait préexisté à l'arrivée du salarié,

- M. [E] a supprimé de ses conclusions d'appel tous ses développements critiquant l'attestation de M. [I] qui témoignait de ce que M. [Z] était un employeur exemplaire, que M. [E] vendait des cigarettes sans autorisation et qu'il avait imité sa signature pour justifier son absence, 

- les propos agressifs de M. [E] contre M. [Z] devant la clientèle et les collègues ne sont pas un moyen nouveau puisqu'ils ont été relevés dans sa lettre de licenciement, 

- des motifs graves justifiaient l'avertissement puis le licenciement de M. [E] et les pièces produites en première instance avaient convaincu le conseil de prud'hommes de la gravité du comportement et des fautes commises par M. [E], 

- les accusations de M. [E] selon lesquelles son employeur l'aurait insulté et rabaissé professionnellement devant ses collègues sont contredites par un autre de ses griefs à l'encontre de M. [Z] à savoir le fait qu'il ne lui adressait pas la parole et par d'autres salariés tels M. [X], M. [G] et Mme [D],

- la suppression du remboursement des frais de parking était justifiée et ne peut s'analyser en un harcèlement moral,

- l'avertissement du 13 avril 2015 était justifié par plusieurs attestations de salariés ( Mme [M], Mme [Z]) d'un fournisseur (Mme [S]) et d'une cliente (Mme [V]), se plaignant de ses propos agressifs à leur encontre et envers les clients et de l'ambiance délétère qu'il avait créée,

- cet avertissement non suivi d'effet a poussé ses collègues à révéler des comportements plus graves qui ont justifié une enquête interne laquelle a révélé que M. [E] vendait sans que son employeur le sache des cigarettes aux clients en faisant un bénéfice (attestation de M. [N]), a entretenu une ambiance délétère poussant certains de ses collègues à la démission, soustrait de l'argent à des collègues (pièce 5/38), a été absent de son poste sans justificatif et a bénéficié de remises sur des commandes injustifiées.



Mme [L] et les sociétés MMA rétorquent que :

- le jugement du conseil de prud'hommes était dépourvu d'examen objectif du bien fondé de la demande de nullité du licenciement pour harcèlement moral de M. [E] en ce qu'il n'a étudié que les pièces produites par la société Low Rider Café,

- la société Low Rider Café ne prouve pas que le harcèlement moral que M. [E] reprochait à son supérieur hiérarchique et dont les éléments qu'il produisait, pris dans leur ensemble, faisaient présumer l'existence, n'était pas constitué, les attestations produites ne visant pas de faits précis ou datés ou relatant des faits inexacts ou sans rapport avec les faits litigieux, ni que les décisions prises étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, alors qu'aucun des griefs invoqués par l'employeur, pour la plupart non datés n'étaient établis, leur nombre, leur ancienneté et leur similitude avec ceux reprochés à M. [P] posant question et mettant en relief leur caractère artificiel. 



Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. 





En application de l'article L.1152-3 du même code, toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance de ces dispositions est nulle.



L'article L1154-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au présent litige prévoit que lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. 

 

Lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe alors à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



Par ailleurs, le fait que le salarié a été licencié pour avoir subi ou refusé de subir un harcèlement moral doit être caractérisé pour que la nullité du licenciement soit prononcée (Soc., 21 mars 2018, pourvoi n 16-21.095- Soc., 10 juillet 2019, pourvoi n° 18-10.560).



La chambre sociale de la cour d'appel a retenu, au vu des éléments produits par M. [E] que ceux-ci pris dans leur ensemble faisaient présumer l'existence d'un harcèlement moral.

Il appartient donc à la société Low Rider Café de justifier qu'elle détenait des éléments de preuve de nature à établir que ces agissements n'étaient pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision de licencier M. [E] pour faute grave était justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



Si contrairement à ce qu'a estimé le conseil de prud'hommes, la société Low Rider Café a produit dès la première instance de nombreuses attestations de salariés, certaines invoquaient des faits ni précis ni datés et par ailleurs, les bulletins de salaires produits ne faisaient pas état du doublement de salaire allégué et plus globalement ses conclusions de première instance comme celles déclarées irrecevables en appel critiquaient le contenu des attestations adverses sans rapporter la preuve contraire de leur contenu.

De même, la division par deux du salaire du mois de mai 2015 de M. [E] et la suppression du remboursement de ses frais de parking n'étaient aucunement justifiées.



Par ailleurs, dans l'avertissement donné au salarié le 13 avril 2015, la société Low Rider Café lui reprochait essentiellement de ne pas avoir enregistré en caisse une consommation, de s'être emporté contre son supérieur et de ne pas respecter les consignes, sans rapporter d'éléments précis concernant ces griefs.

De même, dans la lettre de licenciement du 9 juin 2015 la société Low Rider Café rappelait à M. [E] une altercation intervenue le 21 avril 2014 avec le chef cuisinier mais M. [E] prouvait, billet d'avion à l'appui, qu'il était à [Localité 7] ce jour là.

S'agissant du premier des cinq griefs qui lui étaient reprochés, la vente de cigarettes à l'insu de l'employeur, les intimés reprennent dans les pièces versées aux débats par l'appelante, celles tendant à démonter que ledit commerce existait bien avant l'arrivée du salarié et faisait l'objet de la tenue d'un registre officiel à présenter en cas de contrôle qui laisse un doute sur le fait que ce commerce aurait été ef