Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 6 — 3 avril 2024

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 6



ARRET DU 03 AVRIL 2024



(n°2024/ , 15 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/09954 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEYLU



Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 Mai 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° F20/05167



APPELANT

 

Monsieur [O] [Y]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté par Me Etienne BATAILLE, avocat au barreau de PARIS, toque : P0320

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2021/055054 du 21/01/2022 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de PARIS)



INTIMÉE



S.A.S.U. QH [Adresse 5]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Anne GRAPPOTTE-BENETREAU, avocat au barreau de PARIS, toque : K0111



COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 février 2024, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

 Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre, Président de formation

 Monsieur Didier LE CORRE, Président de chambre

 Monsieur Stéphane THERME, Conseiller



Greffier : Madame Julie CORFMAT, lors des débats



ARRÊT :

- contradictoire,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre, et par Monsieur Jadot TAMBUE, greffier à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



RAPPEL DES FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES



La société Qh [Adresse 5] (SASU) a employé M. [O] [Y], né en 1989, par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 8 juillet 2019 en qualité de barman.



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants.



Par lettre notifiée le 14 février 2020, M. [Y] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 25 février 2020.



M. [Y] a ensuite été licencié pour faute grave par lettre notifiée le 5 mars 2020 ; dans la lettre de licenciement les motifs du licenciement sont rédigés comme suit :



« Malgré les explications que vous nous avez fourni, nous avons décidé de vous licencier pour les motifs suivants :



Vous avez été embauché à compter du 8 juillet 2019, en qualité de barman.



À ce titre, vous aviez entre autres la gestion des stocks de bouteilles d'alcool. Or, nous avons eu à déplorer une gestion inexistante, avec des disparitions non expliquées. En dépit de nos alertes, il n'existe toujours aucune cohérence entre les achats, les stocks et les inventaires.



Comme vous l'avez reconnu, au cours de l'entretien, vous vous êtes permis, à plusieurs reprises, de servir des boissons alcoolisées à des membres du personnel, durant et en dehors des horaires d'ouverture du bar, alors que cela vous avait été formellement interdit.



Le 18 novembre 2019, nous nous vous avions déjà convoqué à un entretien préalable à une sanction disciplinaire, pour des faits similaires ; à l'issue de cet entretien compte tenu de vos explications, nous avions décidé de nous contenter d'un rappel à l'ordre verbal.



En dépit de vos promesses formelles, vous avez réitéré les faits, qui plus est, sans discernement, puisque le 14 février 2020, l'une de vos collègues que vous aviez servie sans modération, était dans un état d'ébriété tel, qu'elle a été victime d'un accident de la route après son départ.



Ce comportement est inacceptable. Et il n'est pas isolé.

En dépit de nos maintes observations, vous cumulez les négligences et légèretés blâmables dans l'exécution de vos fonctions :



' De nombreuses erreurs de caisse sont à déplorer qui vous sont imputables,

' Vous vous présentez régulièrement en retard à votre poste,

' Vous ne respectez pas les horaires de fermeture du bar,

' Vous êtes constamment sur votre téléphone mobile,

' Votre attitude est désinvolte, voire familière avec les clients,

' Votre tenue est négligée.



À cela s'ajoute que nous avons bien été contraints de constater que, globalement, vous vous dispensez de mettre en 'uvre le savoir-faire que requiert vos fonctions.



Nous considérons que l'ensemble de ces faits sont constitutifs d'une faute grave, nuisant gravement au bon fonctionnement de l'établissement et rendant impossible votre maintien même temporaire dans l'entreprise.



Votre licenciement est donc immédiat, sans préavis ni indemnités de rupture, et vous cessez donc de faire partie des effectifs de notre société à compter du 5 mars 2020. »



A la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement, M. [Y] avait une ancienneté de 7 mois et la société Qh [Adresse 5] occupait à titre habituel au moins onze salariés. La rémunération mensuelle brute moyenne de M. [Y] s'élevait en dernier lieu à la somme de 2 137,11 €.



M. [Y] a saisi le 27 juillet 2020 le conseil de prud'hommes de Paris pour former les demandes suivantes :

«' Rappel de salaire sur mise à pied conservatoire pour la période du 14/02/20 au 05/03/20 : 1 248,45 €

 ' Congés payés afférents : 124,84 €

 ' Indemnité pour non respect de la procédure de licenciement : 2 137,71 €

 ' Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 6 411,33 €

 ' Indemnité compensatrice de préavis : 2 137,11 €

 ' Indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 213,71 €

 ' Indemnité de licenciement légale : 534,27 €

 ' Heures supplémentaires du 8/07/19 au 14/02/20 : 2 137,11 €

 ' Congés payés afférents : 213,71 €

 ' Annulation de l'avertissement du 18/11/2019

 ' Rectification du niveau et de l'échelon sur les bulletins de paie et documents de fin de contrat (niveau IV échelon 2)

 ' Dommages et intérêts pour préjudice moral : 5 000 €

 ' Dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité : 5 000 €

 ' Remise du reçu pour solde de tout compte

 ' Article 700 du Code de Procédure Civile : 2 000 €

 ' Intérêts au taux légal

 ' Capitalisation des intérêts

 ' Dépens. »



Par jugement du 25 mai 2021, auquel la cour se réfère pour l'exposé des moyens, le conseil de prud'hommes a rendu la décision suivante :



« '  Déboute Monsieur [O] [Y] de l'ensemble de ses demandes ;



 ' Déboute les parties du surplus de leurs demandes et de l'ensemble des demandes reconventionnelles ;



 ' Dit n'y avoir lieu de statuer sur les dépens. »



M. [Y] a relevé appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique le 6 décembre 2021.



La constitution d'intimée de la société Qh [Adresse 5] a été transmise par voie électronique le 15 février 2022.



L'ordonnance de clôture a été rendue à la date du 9 janvier 2024.



L'affaire a été appelée à l'audience du 5 février 2024.



Par conclusions communiquées par voie électronique en date du 18 décembre 2023, M. [Y] demande à la cour de :



« Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Monsieur [O] [Y] de l'ensemble de ses demandes :



' Rappel de salaire sur mise à pied à titre conservatoire pour la période du 14 février 2020 au 5 mars 2020 : 1.248,45 € ;



' Congés payés afférents : 124,84 € ;



' Indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement : 2.137,71 € ;



' Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 6.411,33 €

' Indemnité compensatrice de préavis : 2.137,11 € ;



' Congés payés afférents : 213,71 €

' Indemnité légale de licenciement : 534,27 €

' Heures supplémentaires du 8 juillet 2019 au 14 février 2020 : 2.137,11 €

' Congés payés afférents : 213,71 €

' Annulation de l'avertissement du 18 novembre 2019

' Rectification du niveau et de l'échelon sur les bulletins de salaire et documents de fin de contrat (niveau 4 échelon 2)

' Dommages et intérêts pour préjudice moral : 5.000,00 €

' Dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité de l'employeur : 5.000 €

' Remise de documents : reçu pour solde de tout compte,

' Article 700 du Code de procédure civile : 2.000,00 €



Requalifier le licenciement pour faute grave notifié à Monsieur [O] [Y] en licenciement sans cause réelle et sérieuse,



En conséquence,



Condamner la société QH [Adresse 5] à lui verser les sommes suivantes :



' Rappel de salaire sur mise à pied à titre conservatoire pour la période du 14 février 2020 au 5 mars 2020 : 1.248,45 €

' Congés payés afférents : 124,84 €

' Indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement : 2.137,71 €

' Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 6.411,33 €

' Indemnité compensatrice de préavis : 2.137,11 €

' Congés payés afférents : 213,71 €

' Indemnité légale de licenciement : 534,27 €

' Heures supplémentaires du 8 juillet 2019 au 14 février 2020 : 2.137,11 €

' Congés payés afférents : 213,71 €

' Annulation de l'avertissement du 18 novembre 2019

' Rectification du niveau et de l'échelon sur les bulletins de salaire et documents de fin de contrat (niveau 4 échelon 2)

' Dommages et intérêts pour préjudice moral : 5.000,00 €

' Dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité de l'employeur : 5.000 €

' Remise de documents : reçu pour solde de tout compte,

' Article 700 du Code de procédure civile : 2 000,00 €

' Article 37 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique pour la procédure d'appel : 2 000 €



Et que la décision à intervenir soit assortie :

' Des intérêts au taux légal (article 1153-1 du Code Civil)

' De la capitalisation des intérêts (article 1154 du Code Civil).

' De la condamnation de l'employeur aux entiers dépens. »



Par conclusions communiquées par voie électronique en date du 8 janvier 2024, la société Qh [Adresse 5] demande à la cour de :



« Dire et juger la société QH [Adresse 5] bien-fondée en ses présentes écritures et y faisant droit,



A titre principal,



Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,



Débouter Monsieur [O] [Y] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions



A titre subsidiaire,



Fixer l'indemnisation de M [Y] au titre du licenciement sans cause réelle ni sérieuse à quelques euros au regard de l'absence de pièces justificatives,



Fixer l'indemnité légale de licenciement à la somme de 400,70 €



Débouter M [Y] du surplus de ses demandes



En tout état de cause,



Condamner Monsieur [O] [Y] au versement de la somme de 1.500,00 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens dont distraction au profit de la SCP GRAPPOTTE BENETREAU en application de l'article 699 du CPC. »



Lors de l'audience, le président rapporteur a fait un rapport et les conseils des parties ont ensuite plaidé par observations et s'en sont rapportés pour le surplus à leurs écritures ; l'affaire a alors été mise en délibéré à la date du 3 avril 2024 par mise à disposition de la décision au greffe (Art. 450 CPC).



MOTIFS



Sur l'obligation de sécurité



M. [Y] demande par infirmation du jugement la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité ; à l'appui de cette demande, il soutient que :



' il a été victime de l'attitude particulièrement déplacée de l'une de ses responsables hiérarchiques, Mme [N], qui n'a pas hésité, lors de la soirée du 14 février 2020, à lui toucher les parties génitales ; l'employeur, informé de cet incident, n'a pris aucune mesure, ni pour protéger M. [Y], ni pour sanctionner la salariée et a, au contraire, poursuivi une procédure de licenciement pour faute grave et injustifiée,



' le conseil de prud'hommes a retenu de manière tout à fait indécente que c'est de sa faute s'il a été touché à hauteur des parties génitales ; cette inversion des rôles lui est insupportable,



' l'employeur a été informé de ces faits lors de l'entretien préalable au licenciement.



La société Qh [Adresse 5] soutient que :

- Les dires de M. [Y] sont absurdes, gratuits et manifestement opportunistes puisque ce n'est qu'après l'engagement de la procédure de licenciement initiée à son encontre, qu'il a fait part, pour la première fois, à l'employeur, lors de l'entretien préalable à son licenciement, de cette « agression de ses parties génitales» ; si cette agression a eu lieu, ce n'est qu'après avoir copieusement alcoolisé la jeune fille mise en cause, à un point tel qu'elle ne tenait même pas sur son vélo (pièce employeur n° 12),



' rien n'a justifié les allégations de M. [Y] tenus pour la première fois lors de l'entretien préalable.



L'article L. 4121-1 du code du travail dispose que :



« L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :



1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1 ;



2° Des actions d'information et de formation ;



3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.



L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. »



L'article L. 4121-2 du code du travail dispose que :



« L'employeur met en 'uvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :



1° Éviter les risques ;



2° Évaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;



3° Combattre les risques à la source ;



4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;



5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;



6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;



7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1, ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis à l'article L. 1142-2-1 ;



8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;



9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs. »



Il résulte de ces textes que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité envers les salariés, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Toutefois, l'employeur ne méconnaît pas cette obligation légale s'il justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et qui, informé de l'existence de faits susceptibles de constituer un manquement à son obligation de sécurité, a pris les mesures immédiates propres à les faire cesser.



Il ressort de la lettre du 9 mars 2020 que M. [Y] a adressée à son employeur pour contester son licenciement, que M. [Y] a déclaré :



« ' compte-tenu de l'heure tardive, j'ai pris soin de lui commander un VTC. Le VTC s'est bien présenté comme demandé à 23h45. Il a attendu pendant 15 minutes, mais [W] ne s'est jamais présentée pour monter à bord du véhicule. Ce VTC est donc reparti à vide (voir la déclaration du chauffeur de VTC - pièce jointe) ;



' De plus, je tiens à confirmer qu'avant son départ, alors que nous nous trouvions encore au bar, cette personne ([W]) m'a agressé en ayant, hors du champ de la caméra de vidéosurveillance, un geste extrêmement inconvenant envers moi (elle m'a touché à la hauteur des parties génitales). Ces faits ont été abordés par M. [T] lors de l'entretien du 25 février 2020 avec la DRH ([D] [H]). »



Il est constant que la salariée que M. [Y] met en cause est celle pour laquelle il est reproché à M. [Y] dans le cadre de son licenciement pour faute grave de lui avoir servi le 14 février 2020 des boissons alcoolisées sans modération à un point tel qu'elle était en état d'ébriété et a eu un accident de la circulation après son départ de l'établissement.



A l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que M. [Y] est mal fondé dans sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité au motif qu'aucun élément produit ne permet de retenir que l'employeur a été informé avant l'entretien préalable au licenciement le 25 février 2020 des faits que M. [Y] invoque en sorte que ce dernier ne peut utilement lui reprocher de ne pas avoir pris toutes les mesures nécessaires, notamment préventives, pour assurer sa sécurité alors qu'il a signalé les faits seulement lors de l'entretien préalable et au cours de la mise à pied à titre conservatoire dont il faisait l'objet. En outre, les faits invoqués, à les supposer établis, ce qu'ils ne sont pas, ne sont pas de nature à engager la responsabilité de la société Qh [Adresse 5] au motif qu'ils sont imputables à l'état d'ébriété de la personne impliquée, lequel résulte des boissons alcoolisées que M. [Y] lui a servies de façon immodérée en violation de ses obligations professionnelles de barman et des instructions de l'employeur interdisant formellement de servir des boissons alcoolisées à des membres du personnel durant et en dehors des horaires d'ouverture du bar.



Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté M. [Y] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité.



Sur l'annulation de l'avertissement du 18 novembre 2019



M. [Y] demande par infirmation du jugement l'annulation de l'avertissement du 18 novembre 2019 ; il soutient le moyen suivant : « Attendu que Monsieur [O] [Y] a fait l'objet d'un avertissement injustifié.

Que la société QH [Adresse 5] ne justifie pas de la réalité des griefs qui y sont formulés.

Que l'avertissement susmentionné sera en conséquence annulé. »



En réplique, la société Qh [Adresse 5] s'oppose à cette demande sans faire valoir de moyens précis.



La cour constate que les seules pièces datées du 18 novembre 2019 sont d'une part la convocation à l'entretien préalable fixé au 26 novembre 2019 (pièce salarié n° 5) et la note de service n°3 (pièce employeur n° 6).



A l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que M. [Y] est mal fondé dans sa demande au motif qu'il manque en fait et en tout cas qu'il ne justifie pas avoir fait l'objet d'un avertissement le 18 novembre 2019.



Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté M. [Y] de sa demande d'annulation de l'avertissement du 18 novembre 2019.



Sur les heures supplémentaires



M. [Y] demande par infirmation du jugement les sommes de 2 137,11 € au titre des heures supplémentaires réalisées du 8 juillet 2019 au 24 février 2020 et de 213,71 € au titre des congés payés afférents.



Il est de jurisprudence constante qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux articles L. 3171-2, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



M. [Y] soutient qu'il a effectué 35 heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées et le décompte produit par l'employeur (pièce employeur n° 17) démontre bien les heures supplémentaires effectuées.



Ces éléments sont suffisamment précis afin de permettre à la société Qh [Adresse 5] qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

En réplique, la société Qh [Adresse 5] soutient que :



' l'horaire de travail de M. [Y] faisait l'objet d'une modulation sur une durée de base de 1.790 heures par an calculée sur une période de référence correspondant à l'année civile ; les stipulations contractuelles précisent « les heures effectuées au-delà de l'horaire moyen ne donnent lieu ni à majoration pour les heures supplémentaires, ni à repos compensateur, lorsqu'elles sont strictement compensées à l'intérieur de la période de référence » ;



' la demande de M. [Y] ne repose sur rien ; il ne fournit pas le moindre élément corroborant ses dires.



Au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que M. [Y] a bien effectué les heures supplémentaires non rémunérées dont le paiement est réclamé.



En effet, la société Qh [Adresse 5] conteste ces heures mais les feuilles d'émargement qu'elle produit (pièce employeur n° 17) montrent que M. [Y] a effectué les heures supplémentaires qu'il revendique étant ajouté qu'aucun élément produit ne permet de retenir qu'elles ont été compensées.



Il y a donc lieu de faire droit à la demande de M. [Y] mais seulement à hauteur de 265,23 € au vu des feuilles d'émargement produites par la société Qh [Adresse 5] étant précisé qu'aucun élément produit ne permet de retenir que les heures supplémentaires impayées sont d'un montant égal à un mois de salaire comme le demande M. [Y].



Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a débouté M. [Y] de ses demandes formées au titre des heures supplémentaires, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société Qh [Adresse 5] à payer à M. [Y] les sommes de 265,23 € au titre des heures supplémentaires réalisées du 8 juillet 2019 au 24 février 2020 et de 26,52 € au titre des congés payés afférents.



Sur la demande de rectification du niveau et de l'échelon



M. [Y] demande par infirmation du jugement la rectification du niveau et de l'échelon sur ses bulletins de salaire et documents de fin de contrat ; à l'appui de cette demande il formule le moyen suivant : « 5. Sur la demande de rectification du niveau et de l'échelon

Attendu qu'il apparaît très clairement que compte tenu de la nature des fonctions confiées à Monsieur [O] [Y], ce dernier est bien fondé à solliciter la rectification de ses bulletins de salaire et des documents de fin de contrat, afin qu'apparaissent les données correspondant effectivement aux fonctions exercées : niveau 4 échelon 2.

Que le Conseil de prud'hommes de PARIS dans son jugement du 25 mai 2021 n'a pas retenu l'ensemble des tâches confiées à Monsieur [O] [Y] pour apprécier le bien-fondé de sa demande.

Qu'il y sera fait droit en cause d'appel. »



En réplique, la société Qh [Adresse 5] soutient que :



' il ressort de la grille des emplois repères dans la convention collective des hôtels, cafés et restaurants (HCR) que la classification des barmans est comprise entre les échelons 1 à 3 inclus du niveau III (pièce n°14),



' M. [Y] bénéficiait de la classification suivante « niveau III, échelon 1 » (pièce n°1) qui correspond à la grille de classification des emplois repères,



' M. [Y] prétend que son emploi correspondait en réalité au niveau IV, échelon 2 en raison du fait qu'il avait prétendument la responsabilité de gérer le bar en toute autonomie, à savoir les stocks et la caisse,



' en fait, il était sous la responsabilité du directeur d'exploitation, M. [Y] qui avait pour mission d'assurer la gestion des stocks des boissons et la responsabilité de la caisse,



' la fiche métier barman (pièce n°15) correspondent aux attributions de M. [Y].



La cour rappelle que la qualification professionnelle d'un salarié se détermine selon les fonctions réellement et concrètement exercées, qu'il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail de démontrer qu'il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique, qu'en cas de litige sur la classification professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, il y a lieu de rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé par le salarié et la qualification qu'il requiert au regard de la convention collective applicable.



Il ressort du contrat de travail de M. [Y] qu'il était barman et bénéficiait de la classification suivante « niveau III, échelon 1 » (pièce employeur n°1)



A l'examen des pièces produites (pièces employeur n° 1, 14 et 15) et des moyens débattus, la cour retient que M. [Y] est mal fondé dans sa demande de rectification au motif d'une part que la grille des emplois repères (annexe 2 de la convention collective des hôtels, cafés et restaurants) localise l'emploi de barman dans la catégorie employé dans 4 échelons compris entre le niveau 2 échelon 3 et le niveau 3 échelon 3 et au motif d'autre part que l'emploi de barman que M. [Y] occupe n'est pas localisé dans les emplois de niveau 4 échelon 2 qui sont des emplois d'agent de maîtrise qu'occuperait notamment un chef barman, ce qu'il n'est pas étant précisé qu'aucun élément produit ne permet de retenir qu'il a les attributions d'un chef barman dont l'emploi est localisé entre le niveau 4 échelon 1 (agent de maîtrise) et le niveau 5 échelon 1 (cadre).



Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté M. [Y] de sa demande de rectification du niveau et de l'échelon sur ses bulletins de salaire et documents de fin de contrat.



Sur le licenciement pour faute grave



M. [Y] soutient que :



' il lui est reproché sans plus de précisions une gestion inexistante des stocks de bouteilles d'alcool avec des disparitions non expliquées,



' il lui est reproché d'avoir servi trop d'alcool à ses « collègues » ; il s'agit de personnes de la direction de l'hôtel avec qui il était dans un lien de subordination,



' concernant les faits du 14 février 2020, il ne peut être sérieusement tenu pour responsable d'un comportement totalement inadapté de l'une de ses supérieures hiérarchiques alors même qu'il avait pris soin de lui commander un VTC afin qu'elle rentre chez elle en toute sécurité, et il ne peut d'ailleurs rien lui être reproché du fait que cette supérieure hiérarchique lui a touché les parties génitales lors de cette soirée,



' les griefs concernant des erreurs de caisse, des retards, un non-respect des horaires de fermeture du bar, une présence constante sur son téléphone mobile, une attitude désinvolte voir familière avec les clients et une tenue négligée ne font pas l'objet de précision de date ou de contexte,



' les affirmations de l'employeur sont contredites par les nombreuses attestations versées aux débats,



' de nombreux événements sont organisés comme des soirées ou des fêtes de mariage ce qui explique le non-respect des horaires de fermetures du bar et l'employeur oublie également de distinguer heure de fermeture du bar et heures de présence de M. [Y] ; une fois le bar fermé, il reste le rangement, la vérification de la caisse, des stocks et le nettoyage à réaliser,



' son téléphone portable est un outil de travail : il s'en servait pour échanger avec les autres membres de l'équipe, rendre des comptes à sa responsable et gérer les stocks ainsi que l'inventaire du bar,



' concernant les erreurs de caisse, la société Qh [Adresse 5] produit un document illisible ; il semble s'agir d'un relevé général des écarts de caisse sur l'ensemble de l'établissement qui ne peuvent donc en aucun cas lui être arbitrairement imputés.



La société Qh [Adresse 5] soutient que :



' M. [Y] a abusé régulièrement de ses fonctions de barman pour servir de l'alcool à ses collègues,



' à plusieurs reprises, il a également servi en dehors des horaires d'ouverture de l'établissement des boissons alcoolisées à plusieurs de ses collègues de travail,



' il a fait preuve d'une inconscience totalement inacceptable en servant Mme [N], une de ses collègues de travail, sans aucun discernement jusqu'à un état d'ébriété particulièrement avancé ; cette dernière est repartie à vélo et a été victime d'un sérieux accident de la route,



' M. [Y] avait l'interdiction de servir de l'alcool à ses collègues de travail et il devait respecter aussi les horaires d'ouverture et de fermeture du bar,



' le bar devait impérativement fermer à minuit ; l'ouverture au-delà de cette heure pouvait entraîner une fermeture administrative voire une interdiction d'exercer,



' l'argument de M. [Y] à propos du nettoyage est nouveau et n'a pas davantage de crédibilité au regard des heures badgées précitées, où les dépassements vont de 2 heures à 4 heures du matin, après la fermeture obligatoire à minuit,



' l'entreprise a fait preuve de patience et a fait plusieurs rappels à l'ordre à M. [Y],



' l'irresponsabilité manifeste de M. [Y] excluait que celui-ci puisse se voir confier la gestion d'un bar même pendant l'exécution de son préavis,



' M. [Y] utilisait très fréquemment son téléphone portable, sur son temps et son lieu de travail au vu de tous, ce qui avait pour effet de renvoyer une image peu professionnelle de l'établissement ; il ne rapporte aucune preuve d'une utilisation professionnelle de son téléphone et la note de service n°3 rappelle le caractère exceptionnel de l'utilisation de ce dernier,



' les relevés de badgeuse de M. [Y] témoignent de manière précise des retards récurrents de M. [Y] ; en moins de 8 mois, il a été en retard 27 fois,



' les relevés de caisse produits concernent les seuls encaissements provenant du seul bar tenu par M. [Y] ; les erreurs régulières de M. [Y] et les écarts de caisse sont établis avec précision et leur fréquence et importance constituent une faute grave,



' l'entreprise a eu à déplorer une gestion des stocks inexistante et des disparitions de bouteilles inexpliquées qui se sont reproduites malgré de nombreuses alertes.



Il est de jurisprudence constante que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. C'est à l'employeur qu'incombe la charge de rapporter la preuve de la faute grave, étant ajouté que la lettre de licenciement fixe les limites du litige.

Il ressort de la lettre de licenciement que M. [Y] a été licencié pour les faits suivants :



' il ne gère pas les stocks de bouteilles d'alcool et il y a des disparitions non expliquées,



' malgré l'interdiction de le faire, il sert des boissons alcoolisées à des membres du personnel et l'a fait sans modération et sans discernement à l'égard d'une salariée qui, ivre a eu un accident de la circulation,



' il cumule les négligences et légèretés blâmables (erreurs de caisses, retards, non respect des horaires de fermeture du bar, appels sur son téléphone mobile, attitude désinvolte, tenue négligée).



Il résulte de l'examen des pièces versées aux débats et des moyens débattus que la société Qh [Adresse 5] n'établit pas la réalité des griefs relatifs à la gestion des stocks de bouteilles d'alcool, au non respect des horaires de fermeture du bar, à l'usage excessif du téléphone mobile, à l'attitude désinvolte et à la tenue négligée.



Ces griefs ne sont pas retenus.



Cependant, il résulte de l'examen des pièces versées aux débats (pièces employeur n° 5, 6, 17 et 18, 12 et pièce salarié n° 23) et des moyens débattus que la société Qh [Adresse 5] établit que M. [Y] a été en retard 27 fois entre le 8 juillet 2019 et le 13 février 2020 pour des retards fréquents de plus de 30 minutes et allant jusqu'à 58 minutes (pièce employeur n° 17), que les erreurs de caisses qui lui sont imputables personnellement à la caisse du bar surviennent chaque mois pour des montants croissants (179,05 € en octobre 2019, 161,80 € en novembre 2019, 209,58 € en décembre 2019, 237,84 € en janvier 2020 et 236,49 pour le mois de février 2020 jusqu'au 13 février (pièce employeur n° 18) et qu'il a, malgré l'interdiction de le faire, servi des boissons alcoolisées à des membres du personnel et l'a fait sans modération et sans discernement à l'égard d'une salariée qui a eu un accident en vélo après avoir quitté l'établissement en étant ivre.



Et c'est en vain que M. [Y] conteste les griefs relatifs aux retards et aux erreurs de caisse que la cour a retenus au motif que la société Qh [Adresse 5] les établit par les éléments de preuve qu'elle produit.



C'est aussi en vain que M. [Y] soutient que les salariés de l'entreprise qu'il servait en boissons alcoolisées sont des personnes de la direction de l'hôtel qui étaient donc directement et indirectement en lien de subordination avec lui ; en effet, la cour retient que ce moyen est mal fondé au motif que l'interdiction de servir des boissons alcoolisées au personnel qu'il a méconnue vise aussi à protéger les personnels de la direction et découle de l'obligation de sécurité de l'employeur en sorte que le fait qu'il serve des personnes de la direction de l'hôtel n'est pas de nature à l'exonérer de sa responsabilité disciplinaire.



C'est encore en vain que M. [Y] soutient qu'il ne peut être sérieusement tenu pour responsable d'un comportement totalement inadapté de l'une de ses supérieures hiérarchiques qui avait consommé sans modération des boissons alcoolisées du fait qu'il avait pris soin de lui commander un VTC afin qu'elle rentre chez elle en toute sécurité ; en effet, la cour retient que ce moyen est mal fondé au motif que l'interdiction de servir des boissons alcoolisées au personnel qu'il a méconnue découle de l'obligation de sécurité de l'employeur en sorte qu'il est lui-même impliqué dans l'atteinte à l'obligation de sécurité en cause dans l'état d'ébriété de Mme [N] et le fait qu'il a commandé un VTC afin qu'elle rentre chez elle en toute sécurité, ce qui n'est d'ailleurs pas prouvé, n'est pas de nature à l'exonérer de sa responsabilité disciplinaire.



C'est enfin en vain que M. [Y] soutient qu'il ne peut lui être reproché quoi que ce soit en ce qui concerne l'état d'ébriété de Mme [N] du fait que cette supérieure hiérarchique n'a pas hésité à le toucher à hauteur des parties génitales lors de cette soirée : en effet, la cour retient que ce moyen, qui n'est d'ailleurs pas prouvé, n'est pas de nature à l'exonérer de sa responsabilité disciplinaire.



La cour retient aussi que les griefs retenus à l'encontre de M. [Y] constituent une faute d'une gravité telle qu'elle imposait le départ immédiat de M. [Y], le contrat de travail ne pouvant se poursuivre même pour la durée limitée du préavis au motif que les méconnaissances du règlement intérieur et de ses obligations professionnelles sont multiples et, s'agissant des violations répétées de l'interdiction de servir des boissons alcoolisées au personnel, elles constituent des atteintes à la sécurité qui exposent les salariés à des risques pour leur personne et l'employeur à des risques administratifs et judiciaires.



Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a jugé que le licenciement de M. [Y] est justifié par une faute grave.



Par voie de conséquence, le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a débouté M. [Y] de ses demandes relatives aux rappels de salaire pour la période de mise à pied conservatoire et aux congés payés afférents, aux dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à l'indemnité compensatrice de préavis et aux congés payés afférents et à l'indemnité de licenciement.



Sur le non-respect de la procédure de licenciement



M. [Y] demande par infirmation du jugement la somme de 2 137,11 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure.



M. [Y] soutient que :



' la directrice des ressources humaines lui a clairement indiqué lors de l'entretien préalable du 25 février 2020 qu'ils se reverraient lorsqu'il viendrait chercher son solde de tout compte, lui annonçant ainsi de manière verbale et anticipée son licenciement : M. [T], le délégué syndical présent à l'entretien l'atteste (pièce salarié n° 23),



' dès le 26 février 2020, la société Qh [Adresse 5] a publié sur les réseaux sociaux l'offre d'emploi pour le remplacer,



' dans ces conditions, il apparaît de manière manifeste que la procédure de licenciement n'a pas été respectée,



' le statut de M. [T] est justifié puisqu'il est inscrit sur la liste départementale ; dans ce cadre, il lui appartient d'accompagner des salariés convoqués à un entretien préalable et d'attester du contenu des échanges qui se déroulent en sa présence,



' le droit à l'assistance par un conseiller du salarié lors de l'entretien préalable n'étant pas conditionné à une information préalable de l'employeur, le moyen de la société Qh [Adresse 5] est inopérant.



En réplique, la société Qh [Adresse 5] soutient que :



' l'attestation de M. [T] n'a aucune crédibilité ; il prétend que la DRH aurait dit « ne pas pouvoir donner des précisions sur les retards » « ni sur les erreurs de caisse » alors que tout était tenu et répertorié,



' M. [Y] n'a pas informé qu'il souhaitait se faire assister par un conseiller ; Mme [H] a accepté la présence du conseiller du salarié et si elle l'a fait, ce n'était certainement pas pour tenir de tels propos en sa présence mais par souci de transparence,



' l'annonce postée sur les réseaux sociaux le 26 février 2020 ne concerne pas le soi-disant remplacement de M. [Y], au contraire ; l'établissement comporte deux bars et l'objet était de renforcer l'équipe avec deux barmans, dont M. [Y].



Il ressort de l'attestation datée du 3 mars 2020, que M. [T], conseiller du salarié qui a assisté M. [Y] lors de l'entretien préalable du 25 février 2020 mentionne « A la fin de l'entretien, M. [Y] demande si un autre rendez-vous sera prévu avec Mme [H] qui lui répond qu'ils ne se reverront uniquement quand il devra chercher son solde de tout compte. »



A l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que M. [Y] est mal fondé dans sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure au motif que même si l'attestation de M. [T], conseiller du salarié, est un élément de preuve que la cour prend en considération, la cour retient que cette seule attestation n'établit pas la réalité de l'irrégularité alléguée par M. [Y] relativement à la prise de la décision de licenciement avant l'écoulement du délai de réflexion de 2 jours et la notification de son licenciement le 5 mars 2020 au motif qu'elle n'a pas été établie sur-le- champ mais 7 jours après l'entretien préalable, sans compter que face à ce type de déclaration, il eut été pertinent pour un conseiller du salarié, entre d'autres solutions d'ailleurs, de le relever immédiatement et de rédiger aussitôt un compte-rendu pour le soumettre à la signature des personnes présentes.



Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté M. [Y] de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure.



Sur les dommages et intérêts pour préjudice moral



M. [Y] demande par infirmation du jugement la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ; à l'appui de cette demande, il soutient que :



' il a été licencié dans des conditions particulièrement vexatoires,



' l'attitude de l'employeur est incompréhensible, dans la mise en 'uvre de cette procédure de licenciement,



' il s'est particulièrement investi dans l'exercice de ses fonctions.



La société Qh [Adresse 5] s'oppose à cette demande et soutient que M. [Y] ne produit aucun élément de nature à corroborer son affirmation selon laquelle son licenciement aurait été entouré de circonstances vexatoires.



Il est de jurisprudence constante que le salarié justifiant, en raison des circonstances vexatoires ou brutales de la rupture de son contrat de travail, d'un préjudice distinct du licenciement lui-même, peut obtenir des dommages et intérêts en réparation de ce préjudice. Il peut prétendre à cette indemnité que son licenciement ait été jugé sans cause réelle et sérieuse ou fondé sur une cause réelle et sérieuse ou une faute grave.



A l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que M. [Y] est mal fondé dans sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral au motif qu'aucun élément produit ne permet de retenir que lors de la rupture de son contrat de travail, il a été victime d'une procédure vexatoire comme il le soutient sans autre précision d'ailleurs.



Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté M. [Y] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral.



Sur la délivrance de documents



M. [Y] demande la remise de documents (reçu pour solde de tout compte).



Il est établi que le reçu pour solde de tout compte demandé lui a déjà été remis (pièce employeur n° 9) ; la demande de remise de documents est donc rejetée.



Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté M. [Y] de sa demande de reçu pour solde de tout compte.



Sur les autres demandes



Les sommes octroyées, qui constituent des créances salariales, seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société Qh [Adresse 5] de la convocation devant le bureau de conciliation.



La capitalisation des intérêts est de droit, dès lors qu'elle est demandée et s'opérera par année entière en application de l'article 1343-2 du code civil.



La cour condamne la société Qh [Adresse 5] aux dépens de la procédure de première instance et de la procédure d'appel en application de l'article 696 du code de procédure civile.



Le jugement déféré est confirmé en ce qui concerne l'application de l'article 700 du code de procédure civile.



Il n'apparaît pas inéquitable, compte tenu des éléments soumis aux débats, de laisser à la charge de M. [Y] les frais irrépétibles de la procédure d'appel.



L'ensemble des autres demandes plus amples ou contraires formées en demande ou en défense est rejeté, leur rejet découlant des motifs amplement développés dans tout l'arrêt.



PAR CES MOTIFS



La cour,



IINFIRME le jugement  mais seulement en ce qu'il a débouté M. [Y] de ses demandes relatives aux heures supplémentaires.



Et statuant à nouveau sur ce chef



CONDAMNE la société Qh [Adresse 5] à payer à M. [Y] les sommes de 265,23 € au titre des heures supplémentaires réalisées du 8 juillet 2019 au 24 février 2020 et de 26,52 € au titre des congés payés afférents.



DIT que les créances salariales allouées à M. [Y] sont assorties d'intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société Qh [Adresse 5] de la convocation devant le bureau de conciliation,



ORDONNE la capitalisation des intérêts et dit qu'elle s'opérera par année entière en vertu de l'article 1343-2 du code civil,



CONFIRME le jugement déféré pour le surplus ;



Y ajoutant,



DEBOUTE M. [Y] de ses demandes formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique.



DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples et contraires,



CONDAMNE la société Qh [Adresse 5] aux dépens de la procédure de première instance et d'appel.





LE GREFFIER LE PRESIDENT