Cour d'Appel · Chambre sociale 4-4 — 3 avril 2024

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80A



Chambre sociale 4-4



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 03 AVRIL 2024



N° RG 21/02956 

N° Portalis DBV3-V-B7F-UYWR



AFFAIRE :



[E] [D]





C/



Société MMJ en la personne de Me [R] [P], en qualité de mandataire -liquidateur de la société BGMS NABUCET

 ...







Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 12 juillet 2021 par le Conseil de Prud'hommes Formation paritaire de MONTMORENCY

Section : C

N° RG : F 20/00377



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me Aurélie BERNARD-PIOCHOT



Me Armelle PHILIPPON MAISANT



Me Sophie CORMARY







le : 





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE TROIS AVRIL DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Monsieur [E] [D]

né le 19 septembre 1972 à [Localité 8]

de nationalité française

[Adresse 4]

[Localité 5]

Représentant : Me Aurélie BERNARD-PIOCHOT de l'AARPI ABC ASSOCIES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 578 et Me Aurelien DAIME, Plaidant, avocat au barreau de COMPIEGNE



APPELANT

****************





Société MMJ en la personne de Me [R] [P], en qualité de mandataire- liquidateur de la société BGMS NABUCET

N° SIRET : 841 400 468

[Adresse 3]

[Localité 7]

Représentant : Me Armelle PHILIPPON MAISANT de la SCP MAISANT ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : J055



UNEDIC delegation AGS CGEA IDF EST

[Adresse 2]

[Localité 6]

Représentant : Me Sophie CORMARY de la SCP HADENGUE & ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 98



INTIMEES

****************







Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 1er février 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Aurélie PRACHE, Président,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller,



Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK









RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE



M. [D] a été engagé par la société BGMS Nabucet, en qualité de conducteur poids lourds, par contrat de travail à durée indéterminée non écrit, à compter du 12 décembre 1994. 



Cette société est spécialisée dans le transport routier de fret inter-urbain. L'effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de 10 salariés. Elle applique la convention collective nationale des transports routiers.



M. [D] a été en arrêt maladie du 25 mars 2013 au 30 juin 2019.



Par décision du 16 juillet 2013, la CPAM a reconnu l'origine professionnelle de la maladie du salarié, une sciatique par hernie discale, inscrite au tableau n°97 des affections chroniques du rachis lombaire provoquées par des vibrations de basses et moyennes fréquences au corps entier. 

Le 3 juillet 2019, le médecin du travail a reçu M. [D] en visite de pré-reprise.



Le 9 juillet 2019, M. [D] a été reconnu invalide de catégorie 2 avec date de prise d'effet au 1er juillet 2019.



Par jugement du 2 septembre 2019, le tribunal de commerce de Pontoise a prononcé la liquidation judiciaire de la société BGMS Nabucet, la Selarl MMJ, prise en la personne de M. [R] [P], étant désignée en qualité de liquidateur.



M. [D] a été licencié par lettre du 11 septembre 2019 pour motif économique dans les termes suivants: 



' Par jugement en date du 2 septembre 2019, le tribunal de Commerce de PONTOISE a ouvert la procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la société société BGMS Nabucet, société à responsabilité limitée (SARL) au capital de 420 000.00 euros, [Adresse 1].

Ce même jugement a nommé la SELARL MMJ prise en la personne de Maître [R] [P] comme Liquidateur.

Ladite Société exploitait un fonds de commerce de transports routiers de marchandises.

Ce même Tribunal n'ayant pas autorisé ladite société à poursuivre son exploitation et mes efforts de reclassement dans les entreprises de même secteur s'étant révélés vains, je me trouve, dans l'obligation de supprimer votre poste de travail et vous notifier, par la présente lettre recommandée AR, votre licenciement pour motif économique avec dispense d'effectuer votre préavis, qui interviendra à compter de la première présentation par la Poste. 



Le Contrat de Sécurisation.Professionnelle (CSP), instauré par la Loi n° 2011.893 du 28 juillet 2011 codifée sous les article L.1233-65 et suivants du code du travail , vous permet d'élaborer en coordination avec Pôle Emploi un plan d'accompagnement personnalisé d'une durée maximum de 12 mois, dont le formulaire d'adhésion vous a été remis lors de l'entretien préalable ou annexé à la présente. (...)'. '. 



Le 3 mars 2020, le liquidateur a attesté que le salarié a adhéré au contrat de sécurisation professionnelle.



Le 28 juillet 2020, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Montmorency aux fins de contestation de son licenciement et en paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire. 



Par jugement du 12 juillet 2021, le conseil de prud'hommes de Montmorency (section commerce) a :

- dit que le licenciement n'encourt aucune nullité;

- fixé la moyenne des salaires à la sommes de 2424,55 € bruts;

- ordonné la fixation au passif de la liquidation de la société BGMS NABUCET, au profit de Monsieur [E] [D], des sommes suivantes:

. 5638,49 € à titre de reliquat d'indemnité compensatrice de congés payés ;

- ordonné à Maître [P], mandataire liquidateur de la société BGMS NABUCET, de remettre à Monsieur [E] [D] la remise d'un bulletin de paie correspondant 20.315,51 €, du certificat de travail, du reçu pour solde de l'attestation Pôle-Emploi conformes au jugement;

- dit que l'exécution provisoire s'appliquera dans les conditions présentées par l'article R.1454-28 du Code du Travail;

- dit que les sommes dues à Monsieur [E] [D] en exécution du présent jugement porteront intérêt au taux légal à compter de la date de réception par Maître [P], mandataire liquidateur de la société BGMS NABUCET de sa première convocation devant le conseil de prud'hommes pour les créances salariales, et rappelle qu'aux termes de l'article L622-28 du code de commerce, l'ouverture d'une procédure collective arrête le cours des intérêts;

- dit que ces sommes seront opposables à l'AGS CGEA IDF EST dans la limite de sa garantie;

- débouté M. [D] du surplus de ses demandes;

- fixé les éventuels dépens de l'instance à la charge de la liquidation.



Par déclaration adressée au greffe le 8 octobre 2021,M. [D] a interjeté appel de ce jugement.



Une ordonnance de clôture a été prononcée le 9 janvier 2024.



PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 10 décembre 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [D] demande à la cour de :

- infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Montmorency en date du 12 juillet 2021, en ce qu'il n'a pas jugé le licenciement nul, a débouté Monsieur [E] [D] de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement nul, de dommages et intérêts pour défaut de délivrance des documents de fin de contrat, de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale de reprise, d'indemnité de travail dissimulé et article 700 du Code de Procédure civile. 

Statuant à nouveau,

- dire et juger M. [D] recevable et bien fondé en toutes ses demandes.

- dire et juger que le licenciement est nul 

- fixer au passif de l'entreprise BGMS Nabucet les sommes suivantes au profit de M. [D] :

.dommages et intérêts pour défaut de délivrance des documents de fin de contrat : 21 821 euros (net)

.dommages et intérêts pour défaut de visite médicale de reprise : 25 393, 12 euros (net)

. indemnité de travail dissimulé (6 mois) : 14 547, 30 euros (net)

. dommages et intérêts pour licenciement nul (24 mois) : 58 189, 20 euros (net)

. article 700 du code de procédure civile : 4 000 euros (net)

- fixer au passif de la Société BGMS Nabucet les entiers dépens y compris les éventuels frais d'exécution du jugement à intervenir 

- ordonner le paiement des intérêts légaux de droit à compter de la saisine du Conseil de Prud'hommes 

- ordonner l'anatocisme 

- le jugement devra être dit commun à l'AGS CGEA d'IDF EST. 



Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 4 mars 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la SELARL MMJ, prise en la personne de M. [R] [P], en sa qualité de liquidateur de la société BGMS Nabucet, demande à la cour de :

1/ Vu les article L.622-21 du code du commerce et L.625-1 du même code,

- Dire et juger que les éventuelles créances ne pourront faire l'objet, le cas échéant, que d'une fixation au passif du redressement judiciaire. 

2/ Sur le fond,

- Confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Montmorency le 12 juillet 2021 en toutes ses dispositions. 

- Débouter M. [D] en son appel ainsi qu'en toutes ses demandes, fins et conclusions. 

A titre subsidiaire, 

- Juger que les éventuelles créances fixées au passif de la liquidation judiciaire ne pourront porter intérêts au regard de l'article L.622-28 du Code de commerce 

- Juger que les éventuelles créances fixées au passif de la liquidation judiciaire seront garanties par l'AGS dans la limite du plafond applicable. 



Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 9 mars 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles l'association Unedic, délégation AGS CGEA IDF Est demande à la cour de :

- Confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes, 

- Débouter M. [D] de ses demandes, 

Subsidiairement : 

- Ramener à de plus justes proportions la demande de dommages et intérêts pour licenciement nul, 

En tout état de cause : 

- Mettre hors de cause l'AGS s'agissant des frais irrépétibles de la procédure. 

- Juger que la demande qui tend à assortir les intérêts au taux légal ne saurait prospérer postérieurement à l'ouverture de la procédure collective en vertu des dispositions de l'article L 622-28 du code du Commerce. 

- Fixer l'éventuelle créance allouée au salarié au passif de la Société. 

- Juger que le CGEA, en sa qualité de représentant de l'AGS, ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L 3253-6, L 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-15, L 3253-19 à 21 et L 3253-17 du Code du Travail et selon les plafonds légaux, 

- Juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le Mandataire judiciaire. 



MOTIFS



Sur le défaut de visite médicale de reprise 



Le salarié indique qu'il a été en arrêt de travail bien plus de 30 jours, soit du 25 mars 2013 au 30 juin 2019, que l'employeur n'a organisé aucune visite médicale de reprise, que le médecin du travail aurait dû rendre un avis d'aptitude ou d'inaptitude et que c'est à tort qu'il a considéré que la visite du 3 juillet 2019 était une visite médicale de pré-reprise. Il ajoute qu'il appartenait à l'employeur de pallier la carence du médecin du travail et devait s'assurer de l'effectivité de la visite médicale de reprise et que n'ayant rien fait, le contrat de travail est donc resté suspendu, lui occasionnant plusieurs préjudices faute de n'avoir pas pu reprendre le travail, faute pour l'employeur de n'avoir pas repris le paiement de son salaire et qu'il a été privé des indemnités liées à une inaptitude d'origine professionnelle. 



Le liquidateur considère que les pièces versées ne permettent pas de déterminer dans quelles circonstances l'examen du médecin du travail du 3 juillet 2019 a été organisé et qu'au moment de l'ouverture de la liquidation judiciaire, l'employeur a considéré que le salarié était toujours en arrêt de travail et le contrat suspendu. Il estime que le salarié ne justifie pas d'une correspondance adressée à l'employeur indiquant la fin de son arrêt de travail et qu'en tout état de cause, le salarié a perçu une pension d'invalidité à compter du 1 er juillet 2019. 



L'AGS indique s'en rapporter aux explications du liquidateur. 



 **

Aux termes de l'article R.4624-31 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, le salarié bénéficie d'un examen de reprise du travail par le médecin du travail:

1° Après un congé de maternité ;

2° Après une absence pour cause de maladie professionnelle ;

3° Après une absence d'au moins trente jours pour cause d'accident du travail ;

4° Après une absence d'au moins soixante jours pour cause de maladie ou d'accident non professionnel.



Dès que l'employeur a connaissance de la date de la fin de l'arrêt de travail, il saisit le service de prévention et de santé au travail qui organise l'examen de reprise le jour de la reprise effective du travail par le travailleur, et au plus tard dans un délai de huit jours qui suivent cette reprise.



Au cas présent, le salarié a été placé en invalidité 2ème catégorie le 1er juillet 2019 et à ce titre, il a continué à faire partie des effectifs de l'entreprise, la décision d'invalidité du médecin conseil de la sécurité sociale n'ayant pas d'implication directe sur le contrat de travail.



La situation du salarié, qui l'évoque dans ses conclusions, était complexe alors que le médecin du travail indique que le salarié était, en juillet 2019, en cours de séparation avec son épouse, le salarié précisant qu'elle était la fille de son employeur. 













Interrogé par le salarié lui réclamant par courriel du 17 mars 2020 son avis d'inaptitude, le médecin du travail a répondu qu'aucune démarche d'inaptitude n'a été réalisée et que les rencontres étaient toujours intervenues dans le cadre de visites de pré-reprise, quand le salarié était en arrêt de travail, 'la procédure d'inaptitude [n'ayant] pu être initiée que par une visite de reprise du travail à la demande de [l'] employeur', le médecin du travail précisant n'avoir pas reçu cette demande.



Sur le dossier médical du salarié, le médecin du travail a d'ailleurs indiqué après la pré-visite du 3 juillet 2019, que la prochaine consultation, pour pré-reprise, était prévue en août 2019.



A défaut de visite de reprise, le contrat de travail est donc demeuré suspendu et le salarié n'établit pas que l'employeur, quand bien même il était un membre de sa famille par alliance, a été informé de sa situation avant la rupture, d'autant plus que par lettre du 10 décembre 2018, l'employeur a informé le salarié de l'arrêt par la société BGMS Nabucet de la subrogation, l'unique rémunération du salarié à compter du mois de janvier 2019 étant l'indemnisation versée par la CPAM.



Ainsi, l'employeur a émis un bulletin de paye en septembre 2019 indiquant que le salarié était en absence pour accident du travail, le salarié ne l'ayant pas contesté à réception, n'ayant également pas indiqué qu'il n'était plus en arrêt de travail depuis le 1er juillet 2019 et qu'il percevait en outre une pension d'invalidité.



Dans ces conditions, l'employeur n'était pas tenu d'organiser la visite de reprise en l'absence de reprise effective du travail, de manifestation de volonté du salarié de reprendre son activité ou de demande du salarié d'organisation d'une visite de reprise.



Dès lors, le salarié qui allègue également, sans l'établir, qu'il a été sans revenus entre le 1er juillet 2019 et le 1er octobre 2019 alors qu'il a bénéficié d'un titre de pension d'invalidité à compter du 1er juillet 2019, ne justifie pas que l'employeur puis le liquidateur ont commis une faute au moment de la rupture intervenue le 11 septembre 2019, et ce à défaut de s'être manifesté auparavant et d'avoir transmis les informations récentes sur sa situation, ou d'indiquer qu'il se tenait à nouveau à disposition de l'employeur pour une visite de reprise en vue de reprendre son travail alors qu'il invoque un préjudice à ce titre. 



Le salarié sera donc débouté de sa demande de dommages-intérêts pour défaut de visite médicale de reprise et le jugement confirmé à ce titre. 



Sur le licenciement 



Le salarié soutient qu'il a été licencié pour motif économique alors que le contrat de travail était suspendu du fait de l'absence de visite médicale de reprise. Il indique que la lettre de licenciement se borne à viser la liquidation judiciaire, la cessation et la suppression du poste de travail, sans préciser les circonstances qui rendaient impossible le maintien du contrat de travail pendant la période de suspension de ce contrat et que le licenciement est donc nul. 



Le liquidateur réplique que la lettre de licenciement renvoie expressément au jugement de liquidation judiciaire et que le défaut de poursuite d'activité constitue le motif légitime de suppression du poste du salarié et de la notification du licenciement pour motif économique.



L'AGS fait valoir que le liquidateur a notifié le licenciement du salarié en faisant référence à la procédure de liquidation judiciaire sans poursuite d'activité et que ce motif est totalement étranger à la maladie et à l'accident du travail du salarié, la lettre de licenciement ne faisant d'ailleurs pas référence à son état de santé de sorte qu'il n'existe aucune nullité.



 **

Aux termes de l'article L. 1226-9 du code du travail, au cours des périodes de suspension du contrat de travail, l'employeur ne peut rompre ce dernier que s'il justifie soit d'une faute grave de l'intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l'accident ou à la maladie.



Il résulte des dispositions combinées des articles L.1232-6, L. 1226-9 et L.1226-13 du code du travail que la lettre de licenciement d'un salarié dont le contrat de travail est suspendu à la suite d'un accident de travail ou d'une maladie professionnelle doit énoncer le ou les motifs qui rendent impossible le maintien du contrat de travail ; qu'à défaut le licenciement est nul (Soc., 18 décembre 2013, pourvoi n° 12-19.882).







Il est constant que n'est pas dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement pour motif économique d'un salarié déclaré inapte à son poste, dès lors qu'il est constaté que le motif économique est tiré de la cessation totale de l'activité de la société dont il n'est pas prétendu qu'elle appartenait à un groupe, ce dont se déduit l'impossibilité de reclassement ( Soc., 15 septembre 2021, pourvoi n° 19-25.613, publié).



Au cas particulier, il est établi que le contrat de travail du salarié était toujours suspendu lors de la rupture sans avoir bénéficié d'une visite de reprise, le salarié reprochant d'ailleurs à l'employeur de ne pas l'avoir organisée.



La lettre de licenciement invoque le motif économique en raison de la suppression du poste du salarié dans le cadre d'une cessation d'activité de la société qui exploitait un fonds de commerce de transports routiers de marchandises, pour laquelle le tribunal de commerce de Pontoise avait ouvert le 2 septembre 2019 une procédure de liquidation judiciaire.



Le jugement du tribunal de commerce de Pontoise indique que la société, une société à responsabilité limitée comprenant 14 salariés, était dans l'impossibilité de faire face à son passif et s'est trouvée en état caractérisé de cessation des paiements, la situation de l'entreprise étant totalement obérée.



En outre, le liquidateur a précisé que le reclassement du salarié dans l'entreprise n'était pas possible, ce qui ressort de l'ensemble des éléments précédents en raison de la cessation totale et définitive d'activité de la société BGMS Nabucet. 



Dès lors, le liquidateur a énoncé dans la lettre de licenciement les motifs tendant à l'impossibilité de maintenir le contrat de travail du salarié en arrêt de travail, résultant de la cessation totale de l'activité de la société BGMS Nabucet, dont il n'est pas prétendu que son activité ait fait l'objet d'une reprise par une société cessionnaire ni qu'elle appartenait à un groupe, ce dont il se déduit donc l'impossibilité de reclassement du salarié. 



Il s'ensuit que le licenciement est justifié par une cause réelle et sérieuse, le jugement étant confirmé de ce chef.



Le jugement sera également confirmé en ce qu'il déboute le salarié de sa demande d'indemnité au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

 

Sur l'indemnité compensatrice de congés payés 



Le salarié ne sollicite pas dans le dispositif de ses conclusions la confirmation du jugement qui a ordonné la fixation au passif de la liquidation de la société BGMS Nabucet la somme de 5 638,49 euros à titre de reliquat d'indemnité compensatrice de congés payés et il ne développe d'ailleurs aucun moyen à ce titre dans la partie 'Discussion' de ses conclusions.



Cependant, le liquidateur et l'AGS sollicitent la confirmation du jugement en toutes ses dispositions. 



Il s'ensuit que le jugement sera confirmé de ce chef et en ce qu'il dit que les sommes dues au salarié en exécution du présent jugement porteront intérêt au taux légal à compter de la date de réception par le liquidateur de la société BGMS Nabucet de sa première convocation devant le conseil de prud'hommes pour les créances salariales, et rappelle qu'aux termes de l'article L.622-28 du code de commerce, l'ouverture d'une procédure collective arrête le cours des intérêts. 



Ajoutant au jugement, il convient de rejeter la demande de capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil, la créance indemnitaire étant née après le 2 septembre 2019.



Sur le défaut de remise des documents de fin de contrat



Le salarié fait valoir que les documents de fin de contrat n'ont été transmis que le 5 mars 2021 avec les conclusions du liquidateur, un an et demi après le licenciement, et que le liquidateur ne justifie pas de la transmission du bulletin d'adhésion au CSP à Pôle Emploi, qu'il a donc subi un préjudice du fait de la non-délivrance de ces documents en l'absence d'attestation Pôle Emploi l'empêchant de s'inscrire au chômage et de toucher l'indemnisation relative au contrat de sécurisation professionnelle, laquelle s'élève à 75 % du salaire pendant un an. 





Le liquidateur indique avoir transmis une attestation Pôle Emploi incomplète faute d'avoir obtenu les bulletins de paye du salarié de mai à décembre 2012 et que le salarié a finalement fait l'objet d'une prise en charge par Pôle Emploi à compter du mois de mars 2021.



L'AGS soutient que le liquidateur justifie avoir établi les documents de fin de contrat le 22 octobre 2019 et que le salarié ne justifie pas avoir sollicité ces documents ni répondu aux demandes du liquidateur de compléter son dossier.



En l'espèce, il n'est pas discuté que le salarié a adhéré au contrat de sécurisation professionnelle, ci-après CSP et les documents de fin de contrat ne lui ont été remis que le 5 mars 2021 par le liquidateur.



Aussi, la demande du salarié s'analyse davantage en une demande d'indemnisation pour remise tardive des documents de fin de contrat que pour défaut de délivrance.



En tout état de cause, il ressort du dossier que le salarié ne justifie pas avoir réclamé les documents de fin de contrat et le liquidateur avoir sollicité en vain des pièces complémentaires pour établir ' l'attestation CSP'.



Sachant que les documents de fin de contrat sont quérables, le salarié ne justifie donc pas que le liquidateur ne les lui a pas transmises alors qu'il les avait réclamées.



Le manquement du liquidateur n'est donc pas établi. 



En outre, la remise des documents est certes tardive, soit plus d'une année après la rupture, mais la situation a été régularisée avec une prise en charge rétroactive par Pôle Emploi, comme l'ont relevé très justement les premiers juges, la cour ajoutant que le salarié, qui n'a pas communiqué le montant de ses ressources, notamment depuis l'obtention d'un titre de pension d'invalidité de catégorie 2, allègue donc à tort qu'il s'est retrouvé sans ressources pendant une longue période, le préjudice allégué n'est ainsi pas justifié. 



Le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour remise tardive .

 

Sur le travail dissimulé



Le salarié expose que le fonds de garantie des salaires a procédé à trois virements sur son  compte les 14, 15 novembre 2019 et 6 mars 2020, qu'il a obtenu un bulletin de paye pour les deux premiers versements correspondant aux sommes de 201,28 euros et 402,59 euros au titre des congés payés pour la période de juillet à octobre 2019 mais qu'aucun bulletin de paie n'a été transmis pour le virement de 20 315,31 euros de sorte qu'il ne pouvait pas vérifier à quoi correspondait cette somme.



Il explique que le liquidateur devait en tout état de cause délivrer un bulletin de paie pour chacun des paiements effectués et que ce n'est que le 5 mars 2021, soit un an et demi après le licenciement, avec ses conclusions et pièces produites à la veille de l'audience, que le liquidateur a finalement transmis le dernier bulletin de paye. Il ajoute que cette situation est constitutive d'un travail dissimulé, le liquidateur reprenant les attributions de l'employeur pour la procédure collective. 



Le liquidateur réplique avoir remis au salarié les bulletins de paye et que le travail dissimulé pour défaut de remise des bulletins de paye a pour vocation de sanctionner l'intention de l'employeur de dissimuler tout ou partie de l'activité du salarié, le caractère intentionnel n'étant manifestement pas établi ni le prétendu travail dissimulé. 



L'AGS indique que le salarié ne justifie pas l'intention frauduleuse de l'employeur. 



**

L'article L. 8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;











2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.



Il ressort de l'ensemble du dossier que le liquidateur n'a pas eu l'intention de dissimuler l'emploi salarié d'autant plus qu'il n'y avait aucun intérêt, étant uniquement en charge de représenter l'employeur pour accomplir les démarches résultant de la liquidation judiciaire de la société.



La remise le 5 mars 2021 d'un des trois bulletins de paye est certes tardive alors que le virement a été effectué le 6 mars 2020 mais le salarié ne justifie pas l'avoir réclamé au liquidateur dont il avait les coordonnées, ayant reçu le 4 novembre 2019 et le 27 février 2020 de sa part une lettre l'informant du versement par l'Ags des deux précédents virements et précisant que ' toute demande ou éventuellement réclamation doit être adressée impérativement par écrit en rappelant les références de l'entreprise', ce qui n'a pas été le cas du salarié avant sa saisine du conseil de prud'hommes alors qu'il disposait du mode opératoire pour ce faire. 



Il n'est donc pas justifié que le liquidateur s'est soustrait intentionnellement à la délivrance du dernier bulletin de paye. 



Dès lors le salarié n'établit pas l'existence d'un travail dissimulé et le jugement sera donc confirmé en ce qu'il l'a débouté de sa demande de ce chef.



Sur la remise des documents sociaux



Les premiers juges ont ordonné au liquidateur de remettre au salarié un bulletin de paie correspondant à la somme de 20 315,51 euros un certificat de travail, un reçu pour solde de l'attestation Pôle Emploi conformes au jugement, condamnations dont le salarié n'a pas sollicité la confirmation en appel, ni l'infirmation.



Toutefois, le liquidateur et l'AGS ayant sollicité la confirmation totale du jugement, la demande de remise des documents sociaux sera donc confirmée en appel. 



Sur la fixation au passif et la garantie de l'AGS



En application des articles L. 622-22 et L. 625-3 du code de commerce et de l'article L. 3253-8 du code du travail, les créances du salarié seront fixées au passif de la société BGMS Nabucet, confirmant le jugement.



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a déclaré opposable sa décision à l'AGS CGEA Ile-de-France Est dans la limite de sa garantie, étant rappelé que les indemnités allouées au titre des frais irrépétibles ne rentrent pas dans le champ de cette garantie, le présent arrêt étant également opposable à à l'AGS CGEA Ile-de-France Est toujours dans la limite de sa garantie.



Sur les dépens et les frais irrépétibles 



Il convient de confirmer le jugement au titre des dépens et des frais irrépétibles.



Par la confirmation de la demande afférente au reliquat d'indemnité compensatrice de congés payés, l'employeur succombe en appel de sorte que les dépens d'appel seront fixés au passif de la liquidation judiciaire de la société BGMS Nabucet et l'équité ne recommande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

















PAR CES MOTIFS:



La cour, statuant, par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe:



CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions, 



Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant,

 

DIT n'y avoir lieu à application de la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil,



DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples, ou contraires,



DÉCLARE opposable la présente décision à l'AGS CGEA Ile-de-France Est dans la limite de sa garantie,



DIT n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



FIXE les dépens de première instance et d'appel au passif de la liquidation judiciaire de société BGMS Nabucet.



. prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



. signé par Madame Aurélie Prache, Président et par Madame Dorothée Marcinek, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



Le Greffier Le Président