Cour d'Appel · Chambre 4-1 — 5 avril 2024

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1



ARRÊT AU FOND 

DU 05 AVRIL 2024



N° 2024/105 





Rôle N° RG 20/02937 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BFVFK







[D] [O]





C/



S.A.S. EVALINKA

Association AGS CGEA DE [Localité 8]











Copie exécutoire délivrée le :



05 AVRIL 2024



à : 



Me Sandra JUSTON, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE



Me Frédéric FRIBURGER de la SELAS GRAVIER FRIBURGER AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE



Me Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE





































Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 30 Janvier 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 19/00980.





APPELANT



Monsieur [D] [O], demeurant [Adresse 5] -[Localité 4]E



comparant en personne, assisté de Me Christine SCELLIER-FOURNIER, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Marc MAMELLI, avocat au barreau de MARSEILLE, Me Sandra JUSTON, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE





INTIMEES



S.A.S. EVALINKA représentée par Maître [U] [E], SAS LES MANDATAIRES, ès qualités de mandataire liquidateur, [Adresse 6] - [Localité 2], demeurant [Adresse 7] - [Localité 2]



représentée par Me Frédéric FRIBURGER de la SELAS GRAVIER FRIBURGER AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE



Association AGS CGEA DE [Localité 8], demeurant[Adresse 1]5 - [Localité 3]



représentée par Me Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE







*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 Février 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Emmanuelle CASINI, Conseillère, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Véronique SOULIER, Présidente

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseillère

Mme Emmanuelle CASINI, Conseillère



Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Avril 2024.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Avril 2024



Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***

































































Par contrat de travail à durée indéterminée en date du 1er juillet 2013, la société EVALINKA a embauché Monsieur [D] [O] en qualité de VRP MULTICARTES pour assurer la vente de produits des collections EVALINKA Eva weekend (Femme), prêt à porter de maille et de jersey, sur les départements suivants : 01-03-21 -38-42-43-58-63-69-71-73-74. moyennant un taux d'intéressement fixé à 8% du chiffre d'affaires hors taxe réalisé, puis à 11% de ce chiffre.



Par jugement en date du 8 décembre 2016, le Tribunal de commerce de Marseille a prononcé l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la SAS EVALINKA, arrêté la date de cessation des paiements au 2 décembre 2016, désigné Maître [E] en qualité de Mandataire judiciaire et ouvert une période d'observation expirant le 8 juin 2017.



Par jugement en date du 14 décembre 2017, le tribunal de commerce de Marseille a arrêté le plan de redressement, d'une durée de 8 ans, et a nommé commissaire à l'éxecution du plan Maître [E].



Par courriel en date du 6 septembre 2018, Monsieur [D] [O] a sollicité son employeur afin que ce dernier lui fournisse les collections printemps-été 2019 et ce dernier lui a répondu par mail du 7 septembre 2019, qu'il 'sauterait' cette collection en raison des difficultés économiques de l'entreprise.



Par courrier recommandé en date du 14 janvier 2019 Monsieur [D] [O] a pris acte de la rupture de son contrat



Par jugement en date du 06 février 2019, le tribunal de commerce de Marseille a prononcé la résolution du plan de redressement et la liquidation judiciaire de la SAS EVALINKA et a désigné liquidateur Maitre [E].



Monsieur [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille le 23 avril 2019 des demandes suivantes :

- La requalification de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause reelle et serieuse ;

- La fixation de sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la SAS EVALINKA à la somme de 70.945,73 euros se decomposant comme suit :

o 789,39 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause reelle et serieuse prévue à l'article L1235-3 du code du travail ;

o 526,26 euros au titre de l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement ;

o 1578,78 euros au titre de l'indemnité de préavis ;

o 157 euros au titre des congés payés sur préavis ;

o 65.000 euros au titre de l'indemnité de clientèle prévue à l'article L7313-13 du code du travail ;

o 2.631,30 euros au titre du paiement des salaires pour la période de septembre 2018 à janvier 2019 ;

o 263 euros au titre des congés payés sur les salaires de septembre 2018 à janvier 2019 ;

- Ordonner la délivrance du certificat de travail, de l'attestation Pôle emploi, du recu pour solde de tout compte ainsi que des bulletins de paie des mois de décembre et janvier 2018, sous astreinte de 150 euros par jour de retard.



Par jugement rendu par le 30 janvier 2020, le conseil de prud'hommes de Marseille a : 

Requalifié la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

o Fixé la créance de Monsieur [D] [O] à valoir sur la liquidation judiciaire de la SAS EVALINKA administrée par Maitre [U] [E] aux sommes suivantes :

o Au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse prévue par l'article L123 5-3 du code du travail, la somme de 789,39 euros,

o Au titre de l'indemnité de préavis, la somme de 1.578,78 euros,

o Au titre des congés payés sur préavis, la somme de 157 euros,

o Au titre de l'indemnité de clientèle prévue à l'article L 7313-3 du code du travail, la somme de 3.157,56 euros,

o Ordonné à Maitre [E] de délivrer à Monsieur [O] les documents réclamés,

o Declaré le jugement opposable au CGEA/ASSEDIC en qualite de gestionnaire de l'AGS dans les limites de l'article L3253-8 du code du travail,

o Débouté les parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

o Debouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

o Dit les depens prélevés sur l'actif de la Société liquidée.





Suivant déclaration du 26 février 2020, Monsieur [O] a relevé appel de ce jugement.



Par conclusions notifiées par voie électronique le 21 octobre 2021, Monsieur [O] demande à la cour de :

CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a qualifié la prise d'acte en date du 14 janvier 2019 de licenciement sans cause reelle et sérieuse.

En conséquence, déclarer opposable sa créance au CGEA AGS qui sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la SAS EVALINKA à la somme de :

- 789,39 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement des dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail,

- 1578,78 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 157,87 euros d'incidence congés payés sur préavis,

CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a consacré le principe du droit à l'indemnité de clientèle prévue à l'article L7313-13 du code du travail,

REFORMER le jugement entrepris et déclarer opposable au CGEA AGS sa créance de Monsieur [O] qui sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la SAS EVALINKA aux sommes suivantes :

- 526,26 euros au titre de l'indemnité pour- non-respect de la procédure de licenciement ;

-sur le quantum de l'indemnité de clientèle prévue à l'article L7313-13 du code du travail fixer la créance de Monsieur [O] au passif de la liquidation judiciaire de la SAS EVALINKA:

 À titre principal, à la somme de 65.000 euros représentant le montant de la carte payé à son prédécesseur,

 A titre subsidiaire, à la somme de 40.318,30 euros si l'on tient compte du chiffre d'affaires réalisé sur les années 2015,2016,2017, sans réassort et des comnissions percues, ou la somme de 64.806 euros, si l'on tient compte du chiffre d'affaire réalisé sur les années 2015, 20l6, 2017 avec réassort et des commissions percues ;

- 2.631,30 euros au titre du paiement des salaires pour la période de septembre 2018 à janvier 2019 ;

- 263 euros au titre des congés payés sur les salaires de septembre 2018 à janvier 2019 ;

Ordonner la délivrance du certificat de travail, de l'attestation Pôle emploi, du recu pour solde de tout compte ainsi que des bulletins de paie des mois de décembre 2018 et février 2019.



Monsieur [O] a assigné Maitre [U] [E] en qualité de mandataire liquidateur de la société EVALINKA suivant acte du 25 mai 2020, lui signifiant la déclaration d'appel ainsi que ses conclusions d'appelant du 15 mai 2020.



Maitre [U] [E] ès qualités a notifié au greffe ses conclusions d'intimé portant appel incident le 3 novembre 2020.



Par ordonnance sur incident du 10 mai 2021, le conseiller de la mise en état a :

- déclaré les conclusions de Maitre [E] en sa qualité de mandataire liquidateur de la société EVALINKA déposées au greffe de la cour le 3 novembre 2020 et l'appel incident de Maitre [E] ès qualités, irrecevables, ainsi que les pièces communiquées le même jour,

- dit que Maitre [E] en sa qualité de mandataire liquidateur de la société EVALINKA est autorisé à répondre aux conclusions récapitulatives n°2 de Monsieur [O] déposées au greffe de la cour le 3 février 2021, ainsi qu'aux nouvelles pièces communiquées dans le délai de trois mois suivant l'ordonnance.



Par conclusions notifiées le 22 juillet 2021, Maitre [E] en sa qualité de mandataire liquidateur de la société EVALINKA demande à la cour de :

CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Monsieur [O] de sa demande de versement de l'indemnité de clientèle à hauteur de 65.000 euros, ainsi que de ses demandes relatives au paiement des salaires de septembre 2018 à janvier 2019 ;

et à l'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement ; 

INFIRMER le jugement entrepris pour le surplus ; 

En conséquence : 

A titre principal, 

-Dire que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail injustifiée, et la requalifier en une démission ; 

-Débouter Monsieur [O] de l'ensemble de ses demandes ; 

-le condamner à 1. 578,78 euros au titre de l'indemnité de préavis, outre 157,88 euros de congés payés y afférents ; 

A titre subsidiaire, 

-Dire la demande d'indemnité de clientèle à hauteur de 65.000 euros non justifiée et la ramener à de plus justes proportions ; 











-Débouter Monsieur [O] de sa demande d'indemnité au titre de l'irrégularité de la procédure. 

 En tout état de cause : 

CONDAMNER Monsieur [D] [O] à verser à la société EVALINKA représentée par son mandataire liquidateur, Maître [U] [E], la somme de 3.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.



Par conclusions notifiées par voie électronique le 25 avril 2023, l'AGS CGEA de [Localité 8] demande à la cour de :

REFORMER la décision attaquée en ce qu'elle a : 

-Débouté Monsieur [O] [D] de l'ensemble de ses demandes comme étant infondées et injustifiées, 

En tout état diminuer le montant des sommes réclamées à titre de dommages et intérêts en l'état des pièces produites, 

Dire que l'indemnité demandée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne peut pas excéder la durée effective du travail effectuée par Monsieur [O] [D], 

Débouter Monsieur [O] [D] de l'ensemble de ses demandes formulées à l'encontre du CGEA pour la demande relative à la condamnation sous astreinte, 

Déclarer inopposable à l'AGS- CGEA la demande formulée par Monsieur [O] [D] au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

En tout état constater et fixer en deniers ou quittances les créances de Monsieur [O] [D] selon les dispositions de articles L 3253 -6 à L 3253-21 et D 3253 -1 à D 3253-6 du code du travail,

Dire et juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées à l'article L 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du Code du Travail, limitées au plafond de garantie, applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail, plafonds qui inclus les cotisations et contributions sociales et salariales d'origine légale, ou d'origine conventionnelle imposée par la loi, ainsi que la retenue à la source prévue à l'article 204 A du code général des impôts, 

Dire et juger que les créances fixées, seront payables sur présentation d'un relevé de créance par le mandataire judicaire en vertu de l'article L 3253-20 du code du travail, 

Dire et juger que le jugement d'ouverture de la procédure collective a entraîné l'arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l'article L.622-28 du code de commerce. 

 

La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 11 mai 2023.



Par arrêt avant dire droit en date du 15 décembre 2023, la cour a ordonné la réouverture des débats à l'audience du 15 février 2024 et invité les parties à conclure sur le moyen relevé d'office tenant à l'irrecevabilité des conclusions notifiées le 22 juillet 2021 par Maitre [U] [E] en qualité de mandataire liquidateur de la société EVALINKA.



Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 26 décembre 2023, Monsieur [O] reprend l'intégralité de ses précédentes écritures et demande à la cour de déclarer irrecevables les conclusions signifiées le 22 juillet 2021 par Maitre [U] [E] en qualité de mandataire liquidateur de la société EVALINKA. 



Suivant conclusions notifiées le 16 janvier 2024, l'AGS CGEA reprend les termes de ces précédentes écritures et demande à la cour de déclarer recevables les conclusions notifiées par Me [U] [E], ès qualités, le 22 juillet 2021. 



Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 01 février 2024, Maitre [U] [E] , èsqualités, reprend l'intégralité de ses précédentes écritures et demande à la cour de :

-Recevoir ses écritures,

-Si la cour se déclarait compétente pour statuer sur la recevabilité de ses conclusions notifiées : 

 Annuler l'ordonnance rendue par le conseiller de la mise en état,

 Dire recevables ses conclusions notifiées le 3 novembre 2020,

 Le dire en conséquence recevable en son appel incident.



L'affaire a été plaidée à l'audience du jeudi 15 février 2024 et mise en délibéré au 05 avril 2024.









MOTIFS DE L'ARRET



Sur la fin de non recevoir tiré de l'irrecevabilité des conclusions notifiées le 22 juillet 2021 par Maitre [U] [E] en qualité de mandataire liquidateur de la société EVALINKA



Monsieur [O] indique que suivant ordonnance du 10 mai 2021, le conseiller de la mise en état a déclaré irrecevables les conclusions et pièces d'intimées signifiées le 3 novembre 2020 par Maitre [E] ès qualites, comme étant hors délai en application de l'article 909 du code de procédure civile, de sorte que l'irrégularité des premières conclusions, le privait de conclure à nouveau et que les conclusions notifiées postérieurement le 22 juillet 2021, doivent être déclarée irrecevables.



L'AGS CGEA fait valoir que l'ordonnance du conseiller de la mise en état rendue sur incident le 10 mai 2021 a expressement autorisé Me [E] à répondre aux nouvelles écritures de l'appelant et aux pièces communiqués, dans le délai de 3 mois suivant la notification de l'ordonnance et que cette décision a autorité de la chose jugée au principal et ne peut être remise en cause par les juges du fond, de sorte que la cour ne pouvait soulever d'office le moyen tiré de l'irrecevabilité des conclusions notifiées le 22 juillet 2021.



Maitre [E] en qualité de mandataire liquidateur de la société EVALINKA soutient que le conseiller de la mise en état a rendu une ordonnance d'incident le 10 mai 2021 qui l'a autorisé à répondre aux conclusions récapitulatives n°2 de Monsieur [D] [O], déposées au greffe de la cour le 3 février 2021, ainsi qu'aux nouvelles pièces communiquées, dans le délai de trois mois suivant la notification de son ordonnance, afin de respecter le principe du contradictoire; qu'en application des articles 914 et 916 du code de procédure civile, et alors que Monsieur [O] n'a pas déféré l'ordonnance d'incident, celle ci a autorité de la chose jugée, de sorte que les jurisprudences selon lesquelles, l'irrégularité des premières conclusions, le privait de conclure à nouveau, ne sont pas applicables en l'espèce.

Il ajoute que si la cour estime avoir le pouvoir de relever d'office l'irrecevabilité des conclusions du 22 juillet 2021, elle devra rééxaminer les demandes soumises au conseiller de la mise en état et statuer sur la recevabilité des conclusions qu'il a notifiées le 3 novembre 2020.



***



L'article 914 alinéa 3 du code de procédure dispose que les ordonnances du conseiller de la mis en état statuant sur la fin de non recevoir tirée de l'irrecevabilité de l'appel, sur la caducité de celui ci ou sur l'irrecevabilité des conclusions et des actes de procédure en application des articles 909, 910 et 930-1 ont autorité de la chose jugée au principal.



En l'espèce, suivant ordonnance du 10 mai 2021, le conseiller de la mise en état a :

-déclaré les conclusions de Maitre [E] en sa qualité de mandataire liquidateur de la société EVALINKA déposées au greffe de la cour le 3 novembre 2020 et l'appel incident de Maitre [E] ès qualités, irrecevables, ainsi que les pièces communiquées le même jour,

- dit que Maitre [E] en sa qualité de mandataire liquidateur de la société EVALINKA est autorisé à répondre aux conclusions récapitulatives n°2 de Monsieur [O] déposées au greffe de la cour le 3 février 2021, ainsi qu'aux nouvelles pièces communiquées dans le délai de trois mois suivant l'ordonnance.



Il en résulte que si le conseiller de la mise en état a définitivement déclaré irrecevables les conclusions déposées par Maitre [E] au greffe de la cour le 3 novembre 2020 contenant l'appel incident du mandataire liquidateur, l'autorisation donnée de conclure en réponse aux conclusions n°2 de Monsieur [O], ne tranche aucune fin de non recevoir, de sorte que la cour ayant examiné les conclusions du 22 juillet 2021 par comparaison à celles du 3 novembre 2020 et ayant constaté que le dispositif la saisissant était identique à celui des conclusions déclarées irrecevables par le conseiller de la mise en état, les déclare également irrecevables ainsi que les conclusions au fond notifiées le 01 février 2024.



En application de l'article 914 alinéa 3 du code de procédure civile, la demande tendant à voir annuler cette ordonnance, dire recevables les conclusions du mandataire liquidateur notifiées le 3 novembre 2020, ainsi que son appel incident, sont irrecevables comme se heurtant à la fin de non recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée.



Sur l'appel incident de L'AGS CGEA



Si elle ne peut tenir compte des conclusions d'appel incident de Maitre [E] en sa qualité de mandataire liquidateur de la société EVALINKA déposées au greffe de la cour le 3 novembre 2020, ni des pièces communiquées le même jour, déclarés irrecevables par ordonnance du conseiller de la mise en état, ni encore des conclusions déposées le 22 juillet 2021 et de celles déposées le 01 février 2024 concluant au fond, la cour constate qu'elle reste saisie des conclusions d'appel incident de l'AGS CGEA de [Localité 8].



Sur les demandes formées au titre de l'exécution du contrat de travail 



sur le paiement des salaires pour la période de septembre 2018 à janvier 2019



Monsieur [O] soutient que l'employeur ne l'a pas payé de ses salaires de septembre 2018 à janvier 2019 et réclame à ce titre une somme de 2.631,30 euros sur la base d'un salaire mensuel moyen de 526,26 euros, outre l'incidence congés payés de 263 euros. Il fait valoir que la société EVALINKA lui a délivré des bulletins de paie mentionnant une rémunération à zéro; qu'elle l'a privé de la collection attendue, alors que les commandes étaient prises, de sorte qu'il n'a pu percevoir ses commissionnements.



L'AGS CGEA de [Localité 8] soutient, qu'il appartient à Monsieur [O] de justifier l'absence de paiement de ses salaires en fournissant notamment ses relevés bancaires et précise qu'aucune demande d'avance ne lui a été formulée par le mandataire liquidateur au titre des prétendus salaires impayés.



***



Monsieur [O] verse aux débats l'ensemble de ses bulletins de salaire de janvier 2014 à novembre 2018 dont il ressort qu'il a perçu systématiquement une rémunération jusqu'au mois d'août 2018 inclus tandis que les bulletins de salaire des mois de septembre, octobre et novembre 2018 émis par la société EVALINKA ne font état d'aucune rémunération (net à payer : 0).



Ainsi, la cour constate qu'alors que l'employeur a délivré au salarié des bulletins de salaire mentionnant 'zéro' pour les mois de septembre à novembre 2018 et n'est pas en mesure de démontrer qu'il lui a effectivement versé une rémunération pour les mois de septembre 2018 à janvier 2019.



Dès lors, il y a lieu de faire droit à la demande du salarié au titre du non paiement de ses salaires.



Au vu du salaire moyen de 526,26 euros perçu par Monsieur [O] sur les trois derniers mois (juin à août 2018), il y a lieu de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société EVALINKA, sa créance due au titre des salaires impayés sur la période du 1er septembre 2018 au 14 janvier 2019, date de la prise d'acte, à la somme de 2.368,17 euros, outre 236,81 euros d'incidence congés payés.



La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ce chef.



Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail



Monsieur [O] demande la confirmation du jugement du conseil de prud'hommes qui a considéré que la prise d'acte était aux torts de l'employeur et s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il fait valoir qu'en ne lui fournissant pas de travail depuis le mois de septembre 2018 et en ne lui payant pas ses salaires de septembre 2018 à janvier 2019, alors qu'il avait réalisé une tournée à ses frais, en décidant de ne pas livrer la collection vendue 6 mois auparavant, l'employeur a gravement manqué à ses obligations contractuelles, faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail, justifiant sa prise d'acte du 14 janvier 2019. Il indique que bien qu'ayant connaissance de la situation délicate de la société EVALINKA, il a été laissé dans l'incertitude de l'évolution de la procédure collective, tel qu'il résulte du courrier du mandataire en date du mois de décembre 2018 et sans fourniture de travail, ni rémunération, la vente des réassorts de la collection 2018 constituant une activité annexe et marginale.



L'AGS CGEA de [Localité 8] soutient que, lorsque le non paiement des salaires et l'absence de travail sont occasionnés par l'état de cessation de paiement de la société, ils ne peuvent être considérés comme fautifs; qu'en l'espèce, l'employeur ayant été confronté à des difficultés de paiement de salaires, a très rapidement déclaré la cessation de paiement, ce qui a entrainé l'ouverture d'un redressement judiciaire. 





***



En cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. 



Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue qui ne résultent pas uniquement de l'écrit par lequel il prend acte de la rupture et qui doivent constituer des manquements suffisamment graves de l'employeur à ses obligations, pour empêcher la poursuite du contrat de travail. 



En l'espèce, Monsieur [O] a pris acte de la rupture du contrat de travail par courrier du 14 janvier 2019 en ces termes 'Je reviens vers vous depuis notre dernier échange de mails des 6 et 7 septembre 2018. Je vous demandais en effet à cette date de me fournir la collection printemps- été 2019, et je m'inquiétais de n'avoir rien reçu. Vous m'avez répondu le 7 septembre que vous sauteriez la saison. Depuis cette date, je n'ai plus aucune nouvelle. Votre première obligation est de me fournir le travail convenu dans les conditions prévues au contrat de travail qui nous lie depuis le 1er juillet 2013. Or vous m'avez laissé depuis cette date dans l'incertitude quant à la poursuite de mon contrat de travail et cette situation n'est plus acceptable'. 



A l'appui de sa demande de prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur, il verse aux débats ses échanges de mails avec Monsieur [K], dirigeant de la société EVALINKA, les 5, 6 et 7 septembre 2018.



Il en ressort que Monsieur [K] a informé Monsieur [O] par mail du 5 septembre 2018 qu'il a régularisé sur le bulletin de salaire d'août 2018, le paiement de ses commissions dues sur les encaissements des saisons hiver 17 et été 18 et qu'à compter du mois de septembre, sauf encaissement des commissions restant à régler (soit 599,28 euros), il n'y aura rien à payer; que Monsieur [O] lui a signalé par mail du 6 septembre 2018 que les clients et lui même étaient inquiets quant au fait que la collection 2019 soit livrée pour commencer les ventes en septembre et lui demande quand elle sera prête et que Monsieur [K] lui a répondu par mail du 7 septembre 2018 qu'il n'aura pas de collection et qu'il va devoir sauter la saison; que le devenir de la société est précaire avec un marché tendu; qu'il est en pleine réflexion. Il lui précise également : 'en ce qui concerne les clients, vous pouvez informer que nous sautons la saison et que nous espérons rebondir sans toutefois avoir de certitudes.'



Le salarié verse encore aux débats un mail adressé au dirigeant de la société le 5 décembre 2018 lui indiquant qu'il est entrain de préparer sa tournée; qu'il essaie de le joindre par téléphone sans succès et lui demandant où il en est, ce qu'il doit dire aux clients et s'il envisage de faire une collection.



Alors qu'il explique ne pas avoir eu de réponse de Monsieur [K], il justifie avoir interrogé le mandataire judiciaire de la société EVALINKA sur le devenir de son contrat de travail, lequel lui a répondu par mail du 27 décembre 2018 ' A ce jour, la société bénéficie d'un plan de redressement et je n'ai aucune information sur une probable demande de liquidation qui entrainerait effectivement la supression de tous les postes et des licenciements des salariés. La société semble poursuivre son activité. Je ne manquerai pas de revenir vers vous si la liquidation est demandée'.



Aussi s'il connaissait la situation 'obérée ' de la société, il ne pouvait pas prévoir si une liquidation judiciaire serait effectivement prononcée, ni même si, dans l'affirmative, elle interviendrait rapidement et justifie avoir été laissé dans l'incertitude quant à la poursuite de son contrat de travail.



De même, s'il a pu continuer à vendre le réassort de la collection prêt à porter 2018, l'employeur ne conteste pas qu'il ne lui a pas livré la collection 2019, dont la vente constitue son activité principale selon les termes du contrat de travail signé le 1er juillet 2013.



Enfin, alors que Monsieur [O] soutient ne plus avoir été rémunéré depuis le mois de septembre 2018, l'employeur n'est pas en mesure d'apporter la preuve du versement de commissionnement pour cette période.



Ainsi, il est établi qu'en ne fournissant pas à Monsieur [O], le travail et la rémunération prévue au contrat, pendant une période de plus de quatre mois, la société EVALINKA a commis des manquements graves de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.



En conséquence, il y a lieu de confirmer la décision du conseil de prud'hommes qui a requalifié la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de Monsieur [O] en licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Sur les conséquences indemnitaires



sur l'indemnité de préavis



La rupture s'analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Monsieur [O] qui bénéficie de 5 ans d'ancienneté et dont le salaire brut de référence sur les trois derniers mois est de 526,26 euros, est en droit de percevoir une indemnité de préavis, égale à trois mois de salaire, en application de l'article L7313-9 du code du travail, soit la somme de 1.578,78 euros, outre 157,87 euros au titre des congés payés y afférents.



Ces sommes seront fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société EVALINKA.



La décision du conseil de prud'hommes sera confirmée de ce chef.



Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse



L'article L 1235-3 du code du travail modifié par l'ordonnance du 22 septembre 2017, applicable au présent litige, prévoit que si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, et en l'absence de réintégration de celui-ci dans l'entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par un barème. 

Il résulte de ce barème que, lorsque le licenciement est opéré par une entreprise employant habituellement moins de 11 salariés et que le salarié a 5 ans d'ancienneté dans la société comme en l'espèce, l'indemnité minimale est de 1,5 mois de salaire brut.



Compte tenu de son ancienneté dans l'entreprise (5 ans et 5 mois), de sa qualification, de sa rémunération mensuelle moyenne sur les trois derniers mois (526,26 euros bruts), des circonstances de la rupture , il y a lieu de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société EVALINKA la somme de 789,39 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



La décision du conseil de prud'hommes sera confirmée de ce chef.



Sur les dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement



Monsieur [O] sollicite la fixation au passif de la procédure collective de la société EVALINKA d'une somme de 526,26 euros en sa faveur, au titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement sur le fondement de l'article L1235-2 alinéa 5 du code du travail, estimant ne pas avoir bénéficié des règles applicables à la procédure de licenciement.



L'AGS CGEA soutient que Monsieur [O] ne démontre pas d'irrégularité et qu'en tout état de cause, l'irrégularité de la procédure ne peut être indemnisée que dans l'hypothèse ou le licenciement est justifié par une cause réelle et sérieuse et que le salarié ne justifie pas de son préjudice.



***



L'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement ne peut être allouée lorsque le contrat de travail a été rompu par une prise d'acte du salarié.



En conséquence, alors que la rupture du contrat de travail provient en l'espèce d'une prise d'acte à l'initiative du salarié, requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse par la cour, Monsieur [O], ne peut prétendre à une indemnité au titre du non respect de la procédure de licenciement en application de l'article L 1235-2 du code du travail.



La décision du conseil de prud'hommes sera confirmée de ce chef.



Sur l'indemnité de clientèle



Monsieur [O] sollicite la fixation au passif de la procédure collective de la société EVALINKA la somme de 65.000 euros à titre d'indemnité de clientèle, qu'il déclare avoir apportée en mai 2013 en rachetant la part de Monsieur [G] en qualité de gérant de la SARL MDP, son prédécesseur, et subsidiairement la somme de 40.318,30 euros si la cour retient le chiffre d'affaires réalisé sur les années 2015, 2016 et 2017 sans réassort ou la somme de 64.806 euros si la cour retient le chiffre d'affaires réalisé sur les années 2015, 2016 et 2017 avec réassort et les commissions perçues sur ces sommes prouvés par les bulletins de salaire. Il rappelle que cette indemnité de clientèle se cumule avec l'indemnité de licenciement.



L'AGS CGEA soutient d'une part, qu'il ne saurait être tenu compte de l'évaluation faite entre professionnels, il y a plus de cinq ans, et ce d'autant que la valeur avancée par Monsieur [O] semble disproportionnée au vu de la rémunération générée par la clientèle développée d'un montant approximatif de 500 euros mensuels.





Elle soutient d'autre part, que le salarié ne justifie pas avoir acquis la clientèle de la société EVALINKA pour un montant de 65.000 euros auprès de son prédécesseur VRP, à défaut de production d'un certificat de cession; qu'il n'est versé qu'un chèque de 50.000 euros au nom de M [G] et non de la société MDP et les virements sur les relevés de compte du salarié ne mentionnent ni Monsieur [G], ni la société MDP.

Elle indique que le salarié pourrait éventuellement prétendre à une indemnité de 3.157 euros (en référence au barème macron) si la rupture était abusive.

***



Aux termes des dispositions de l'article L 7313-13 du code du travail, en cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée par l'employeur, en l'absence de faute grave, le voyageur représentant placier (VRP) a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créee ou developpée par lui. 

Le montant de cette indemnité de clientèle tient compte des rémunérations spéciales accordées en cours de contrat pour le même objet ainsi que des diminutions constatées dans la clientèle préexistante et imputables au salarié.



Elle est destinée à réparer le préjudice subi du fait de la perte pour l'avenir du bénéfice de cette clientèle.



L'indemnité de clientèle se cumule avec les autres indemnités de rupture qui n'ont pas le même objet, comme l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité pour licenciement injustifié.



Il est mentionné au contrat de travail de Monsieur [O] dans son article 15 ' Dans le secteur qui lui est confié, Monsieur [D] [O] reconnait avoir acheté une clientèle dont la liste exhaustive est annexée au présent contrat.

Au terme du présent contrat, sous réserve de l 'autorisation cle la société EVALINKA et à la condition qu'il renonce expressément à toute indemnité de clientele, Monsieur [D] [O] pourra céder la valeur de la clientèle qu'il aura acquise, à son successeur.

A défaut, et à la condition qu'un développement de la clientèle en valeur et nombre puisse étre constaté, la société EVALINKA procédera au versement d'une indemnité de clientèle, sauf si la cessation du contrat est justifiée par une faute grave.'



Si le VRP a payé à son prédécesseur une somme représentant la valeur de la clientèle, l'employeur ayant été informé de l'opération, la clientèle rachetée est considérée par les tribunaux comme 'apportée' par le VRP.



En l'espèce Monsieur [D] [O] affirme avoir racheté la clientèle de son secteur à la SARL MDP, représentée par Monsieur [T] [G], moyennant un prix de 65.000 euros payé au moyen d'un premier chèque de 50.000 euros, et de trois virements respectifs de 5.000 euros chacun.



L'AGS CGEA estime que les éléments versés ne sont pas suffisants pour l'établir.



A défaut de certificat de cession écrit, la preuve peut être apportée par tout moyen.



En l'espèce, la cour relève que l'article 15 du contrat de travail de Monsieur [O] comporte une mention manuscrite comme suit :'la clientèle a été achetée à M [G] [T] pour la somme de 65.000 euros', ce qui est corroboré par le témoignage de Mme [Z] [B], employée en qualité de VRP Multicartes du 01/07/2006 au 11/12/2007 auprès de la société EVA LINKA, qui atteste que 'Monsieur [D] [O] est rentré dans la société EVALINKA en mai 2013 après avoir racheté le portefeuille de clients de la marque EVALINKA de Monsieur [R] [G]', précisant 'qu'à l'époque le montant de la transaction de 65.000 euros avait été porté à ma connaissance'.



De plus, Monsieur [O] verse aux débats le mail que lui a adressé Monsieur [T] [G] le 9 juillet 2019 attestant qu'en mai 2013, il avait fait une cession de clientèle à M [D] [O] moyennant la somme de 65.000 euros qui représentait la valeur de la clientèle initiale et précise à ce titre'J'ai perçu un chèque de 50.000 euros libellé à mon nom en mai 2013.Puis trois chèques de 5.000 euros à remettre. Le 1er le 20 juin 2013 libellé à mon nom, le deuxième le 20 octobre 2013 libellé à mon nom et le troisième le 20 avril 2014 libellé à mon nom', ce qui est exactement recoupé par les dates et sommes, portées au débit des relevés bancaires du compte Société Générale du salarié produits aux débats.



Le fait que la copie du chèque de 50. 000 euros versé à la procédure comporte le nom de Monsieur [G] comme bénéficiaire et non celui de la société MDP n'est pas opérant dans la mesure où il résulte de l'extrait KBIS produit que Monsieur [T] [G] est le gérant de la société MDP.



Ainsi, contrairement aux premiers juges, la cour estime que Monsieur [O] établit avoir racheté la clientèle de la société EVALINKA pour la somme de 65.000 euros en mai 2013.



Pour autant, le montant de l'indemnité de clientèle doit être fixé au jour de la rupture du contrat de travail, soit en l'espèce le 14 janvier 2019.



Aux termes de l'article 6 du contrat de travail, 'la rémunération de Monsieur [D] [O] est constituée d'un pourcentage du chiffre d'affaires hors taxe réalisé sur les ordres pris directement ou indirectement par elle ou qui sont la conséquence directe de ses visites' (...) Les ventes de soldes, de fin de série promotionnelle ne seront pas rémunérées, sauf si la société EVALINKA décide l'intervention du représentant pour visiter les clients afin de placer les soldes'.



Dans la mesure où il est reconnu par Monsieur [O] que les réassorts étaient demandés directement par les clients à la société EVALINKA sans passer par lui, il s'en déduit que le chiffre d'affaires réalisé à ce titre ne l'était pas au titre d'ordre pris directement ou indirectement par lui, ou n'étaient pas la conséquence de ses visites, de sorte qu'ils ne donnaient pas lieu à rémunération sur les bulletins de salaire.



Dès lors, la cour estime que l'indemnité de clientèle doit être calculée sur la base du chiffre d'affaires réalisé par Monsieur [O], sans les réassorts.



De même, il convient de ne pas comptabiliser l'année 2018 pour laquelle le chiffre d'affaires réalisé par Monsieur [O] est exceptionnement bas, suite aux difficultés d'approvisionnement de prêt à porter imputables à l'employeur.



Ainsi, en effectuant une moyenne des commissions perçues sur les chiffres d'affaires réalisés par Monsieur [O] sur les trois années précédentes, soit 2015, 2016 et 2017 pour les collections hiver et été, sans le réassort, la cour estime que l'indemnité de clientèle doit être fixée à 11% de la somme de 549.795 euros, soit la somme de 40.318,30 euros.



La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée sur le montant de l'indemnité de clientèle alloué.



Sur la garantie de l'AGS



Il convient de rappeler que l'obligation du C.G.E.A, gestionnaire de l'AGS, de procéder à l'avance des créances visées à l'article L 3253-8 et suivants du Code du Travail se fera dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du Code du Travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail, et payable sur présentation d'un relevé de créance par le mandataire judicaire, et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L 3253-20 du Code du Travail.



 Le présent arrêt devra être déclaré opposable à l'AGS et au CGEA de [Localité 8].



Sur les intérêts



Comme le sollicite le CGEA de [Localité 8], il convient de rappeler que le jugement d'ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux et conventionnels (art. L. 622-28 du code de commerce).



Sur la remise des documents de fin de contrat



La remise des bulletins de salaire des mois de décembre 2018 et janvier 2019, d'une attestation Pôle emploi, d'un certificat de travail et d'un solde de tout compte conformes à la teneur du présent arrêt s'impose sans qu'il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance du mandataire liquidateur n'étant versé au débat.



Sur les frais irrépétibles



L'équité commande d'infirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles et de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société EVALINKA une indemnité de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel. 



 

Sur les dépens:



Les dépens seront employés en frais privilégiés de la procédure collective.



 PAR CES MOTIFS



La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile, 



 Déclare irrecevables les conclusions de Maitre [E] en qualité de mandataire liquidateur de la société EVALINKA notifiées le 22 juillet 2021, ainsi que ses conclusions notifiées le 1er février 2024, concluant au fond,



 Déclare irrecevables la demande tendant à voir annuler l'ordonnance sur incident du conseiller de la mise en état rendue le10 mai 2021, à voir dire recevables les conclusions du mandataire liquidateur notifiées le 3 novembre 2020, ainsi que son appel incident, comme se heurtant à la fin de non recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée,



 Confirme le jugement du conseil des prud'hommes du 30 janvier 2020, sauf sur le montant de l'indemnité de clientèle, le paiement des salaires de Monsieur [O] de septembre 2018 à janvier 2019, les congés payés y afférents et les frais irrépétibles,



 Statuant à nouveau et y ajoutant :

 

 Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société EVALINKA à hauteur de 2.368,17 euros, la créance de Monsieur [D] [O] à titre de rappel de salaires pour la période de septembre 2018 à janvier 2019, outre la somme de 236,81 euros au titre des congés payés y afférents,



 Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société EVALINKA à hauteur de 40.318,30 euros, la créance de Monsieur [D] [O] au titre de l'indemnité de clientèle,



 Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société EVALINKA à hauteur de 1.500 euros la créance de Monsieur [D] [O] au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 



 Rappelle que le jugement d'ouverture de la procédure collective de la société a opéré arrêt des intérêts légaux et conventionnels, 



 Dit la présente décision opposable au CGEA-AGS de [Localité 8], 



 Dit que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées à l'article L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L3253-19 et L3253-17 du code du travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L3253-17 et D3253-5 du code du travail, et payable sur présentation d'un relevé de créance par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L3253-20 du code du travail,



 Enjoint à Maitre [E] en qualité de mandataire liquidateur de la société EVALINKA de remettre à Monsieur [D] [O] le bulletin de salaire des mois de décembre 2018 et janvier 2019, une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et un solde de tout compte conformes à la teneur du présent arrêt,



 Rejette la demande d'astreinte,



 Dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de la procédure collective de la société EVALINKA.



LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE