Cour d'Appel · Pôle 1 - Chambre 8 — 5 avril 2024

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 1 - Chambre 8



ARRÊT DU 05 AVRIL 2024



(n° , 8 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 23/15401 - N° Portalis 35L7-V-B7H-CIICL



Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 15 Septembre 2023 -Président du TJ de Paris - RG n° 23/04501





APPELANTES 



S.A.S. OR TEL, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège 

[Adresse 4]

[Localité 7]



Association ASSOCIATION FRANÇAISE POUR LE DÉPLOIEMENT DE LA FIBRE, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

[Adresse 3]

[Localité 6]



Représentées par Me Igall MARCIANO, avocat au barreau de PARIS, toque : B1170, avocat postulant et plaidant. 



INTIMÉE 



S.A. ORANGE, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège 

[Adresse 2]

[Localité 5]



Ayant pour avocat postulant Me Marguerite BILALIAN, avocat au barreau de PARIS, toque : C0063, et pour avocat plaidant Me Lara MOREL



COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 29 février 2024, en audience publique, les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Florence LAGEMI, Président et Rachel LE COTTY, Conseiller chargée du rapport.



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de:



Florence LAGEMI, Président,

Rachel LE COTTY, Conseiller,

Patrick BIROLLEAU, magistrat honoraire 

 

Greffier, lors des débats : Jeanne BELCOUR











ARRÊT :



- CONTRADICTOIRE 

- rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Florence LAGEMI, Présidente de chambre et par Jeanne BELCOUR, Greffière, présente lors de la mise à disposition.



*****



La société Or Tel a une activité d'opérateur téléphonique.



L'association Tous à la fibre - association française pour le déploiement de la fibre (ci-après AFDF) a pour objet l'information des entreprises pour le raccordement au très haut débit.



La société Orange est un opérateur de télécommunications. Elle est l'un des acteurs du « Plan France très haut débit » lancé en 2013 par le Gouvernement français et ayant pour finalité de permettre à l'ensemble des français de bénéficier d'une connexion à internet fixe de très haut débit d'ici 2025.



Au début de l'année 2020, la société Orange a constaté que la société Or Tel et l'AFDF réalisaient des campagnes de prospection auprès de ses clients professionnels aux moyens, selon elle, de fausses informations constitutives de pratiques commerciales trompeuses.



Elle a engagé une action en référé afin qu'il soit mis un terme à ces agissements, qu'elle estimait illicites.



Par ordonnance de référé du 14 mars 2022, le président du tribunal judiciaire de Bobigny a accueilli ses demandes et a, sous astreinte de 200 euros par infraction constatée pendant huit mois : 




enjoint à la société Or Tel et à l'AFDF d'informer leurs prospects de ce que les données qu'ils sont invités à transmettre seront enregistrées et exploitées à des fins de prospection commerciale, des moyens à leur disposition pour s'opposer à la réception de toute nouvelle prospection commerciale et de leurs droits concernant leurs données personnelles ;

interdit à la société Or Tel et à l'AFDF tout propos de nature à laisser croire aux prospects qu'en cas d'absence de réponse à leurs sollicitations ils pourraient s'exposer à un quelconque dysfonctionnement de leurs matériels informatiques et/ou de téléphones, toute référence au « Plan Macron », toute référence à un quelconque numéro de dossier ou une quelconque référence client et toute référence à une quelconque « mise aux normes » de leurs installations informatiques et/ou téléphoniques ; 

interdit à l'AFDF d'user de la dénomination « association française pour le déploiement de la fibre » ou « organisme national pour la transition numériques » dans le cadre de ses campagnes de prospection commerciale, comme de toute autre mention de nature à induire les destinataires de ses sollicitations commerciales à penser qu'elles émanent d'un organisme officiel ou d'une association investie d'une mission d'intérêt général, et tout propos de nature à laisser croire qu'elle serait en capacité de réaliser elle-même une pré-visite technique tendant à vérifier les modalités et solutions optimales de raccordement de leurs locaux au haut débit ;

interdit à la société Or Tel et à l'AFDF de laisser croire à ses prospects que tous les signataires de ses communications commerciales disposeraient de titres ou de compétences reconnues par le gouvernement dans le cadre du plan « France très haut débit ».




Le 17 mai 2022, la société Orange a saisi sur requête le président du tribunal judiciaire de Paris afin de voir :




ordonner à la société UNYC de communiquer l'identité et les coordonnées du titulaire du numéro de téléphone [XXXXXXXX01] ; 

ordonner à la société DIDWW Ireland Limited de communiquer l'identité et les coordonnées du titulaire du numéro de fax 01.87.65.20.14, les données en sa possession relatives au règlement et à la facturation de ce numéro et si elle en dispose, le nombre d'émission de télécopies émises à partir de ce numéro depuis le 1er avril 2022, le nombre de réception de télécopies reçues sur ce numéro ainsi que les dates de ces émissions et réceptions de télécopies.




Par ordonnance rendue le 18 mai 2022, la requête a été accueillie, sauf en ce qu'elle sollicitait que soit ordonnée à la société DIDWW Ireland Limited la communication du nombre de télécopies reçues et réceptionnées sur le fax litigieux.



Les informations ont été communiquées par les sociétés DIDWW Ireland Limited et UNYC, révélant que le titulaire du numéro de téléphone [XXXXXXXX01] était la société Or Tel.



Se prévalant d'un élément nouveau, la société Orange a saisi à nouveau sur requête le président du tribunal judiciaire de Paris le 4 août 2022 afin de voir ordonner à la société DIDWW Ireland Limited de lui communiquer : 




le nombre de télécopies émises depuis le 5 avril 2022 à partir du numéro de fax 01.87.65.20.14 avec la précision de la date de chaque télécopie émise ; 

le nombre de télécopies reçues sur ce numéro depuis le 5 avril 2022 avec la précision de la date de chaque retour de télécopie.




Par ordonnance rendue le 25 août 2022, cette demande a été accueillie et la société DIDWW Ireland Limited y a déféré le 12 septembre 2022.



Par acte du 15 novembre 2022, la société Orange a assigné la société Or Tel et l'AFDF devant le juge de l'exécution près le tribunal judiciaire de Bobigny afin de voir liquider l'astreinte provisoire fixée par l'ordonnance du 14 mars 2022 à la somme de 32.400 euros et fixer une nouvelle astreinte définitive d'un montant de 20.000 euros pour chaque campagne de prospection commerciale menée en violation de l'une des interdictions prononcées par l'ordonnance du 14 mars 2022.



Un jugement du 28 novembre 2023 a rejeté ses demandes, dont elle a interjeté appel.



Par acte du 29 mars 2023, la société Or Tel et l'AFDF ont assigné la société Orange devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Paris aux fins de rétractation de l'ordonnance sur requête du 25 août 2022 et de destruction de tous les éléments appréhendés par la société Orange, et son conseil en exécution de cette ordonnance sur requête.



Par ordonnance contradictoire du 15 septembre 2023, le juge des référés a :




rejeté la demande de rétractation de l'ordonnance sur requête du 25 août 2022 ;

condamné in solidum la société Or Tel et l'AFDF à payer à la société Orange la somme de 3.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

condamné in solidum la société Or Tel et l'AFDF aux dépens.




Par déclaration du 18 septembre 2023, la société Or Tel et l'AFDF ont interjeté appel de cette décision en critiquant l'ensemble de ses chefs de dispositif.





Dans leurs dernières conclusions remises et notifiées le 13 février 2024, elles demandent à la cour de : 




infirmer l'ordonnance entreprise ce qu'elle :

a rejeté la demande de rétractation de l'ordonnance sur requête du 25 août 2022 ;

les a condamnées in solidum à payer à la société Orange la somme de 3.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

les a condamnées in solidum aux dépens ; 


statuant à nouveau,


juger que les circonstances invoquées par la société Orange dans sa requête du 4 août 2022 ne sont pas des circonstances exigeant le recours à une procédure non-contradictoire ;

juger que la société Orange a dévoyé la procédure sur requête et n'a pas respecté les dispositions de l'article 496, alinéa 1er, du code de procédure civile ;

ordonner la rétractation de l'ordonnance sur requête du 25 août 2022 ;

ordonner la destruction de tous les éléments appréhendés par la société Orange et son conseil, Maître Bilalian, en exécution de cette ordonnance sur requête du 25 août 2022;

ordonner à la société Orange de justifier de cette destruction auprès d'elles dans un délai de 8 jours à compter de la signification de « l'ordonnance » à intervenir et sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

se réserver la liquidation de l'astreinte ;

débouter la société Orange de l'ensemble de ses demandes ;

condamner la société Orange à leur payer à chacune la somme de 2.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

condamner la société Orange aux entiers dépens de l'instance.




Dans ses dernières conclusions remises et notifiées le 19 février 2024, la société Orange demande à la cour de : 



à titre principal,


juger la société Or Tel et l'AFDF irrecevables en leur action, faute d'intérêt légitime à agir ; 


en conséquence,


infirmer l'ordonnance de référé-rétractation rendue le 15 septembre 2023 en ce qu'elle a jugé que la société Or Tel et l'AFDF étaient recevables à solliciter la rétractation de l'ordonnance sur requête rendue le 25 août 2022 ; 

la confirmer pour le surplus ;


subsidiairement,


juger que la société Or Tel et l'AFDF sont mal fondées à solliciter l'infirmation de l'ordonnance de référé-rétractation rendue le 15 septembre 2023 et la rétractation de l'ordonnance rendue le 25 août 2022 au motif d'un recours prétendument non justifié à la voie de la requête à l'égard des sociétés DIDWW Ireland Limited et Foundcom ; 

juger que la société Or Tel et l'AFDF sont également mal fondées à solliciter l'infirmation de l'ordonnance de référé-rétractation rendue le 15 septembre 2023 et la rétraction de cette ordonnance au motif d'un prétendu dévoiement de la procédure sur requête ;


en conséquence,


confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a débouté la société Or Tel et l'AFDF de leur demande de rétractation de l'ordonnance sur requête rendue le 25 août 2022 ; 


en tout état de cause,


condamner solidairement la société Or Tel et l'AFDF à lui payer la somme de 5.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; 

les condamner aux entiers dépens de l'instance. 




Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des moyens développés au soutien de leurs prétentions respectives.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 21 février 2024.





SUR CE, LA COUR,



Sur la recevabilité de l'action de la société Or Tel et de l'AFDF 



Aux termes de l'article 493 du code de procédure civile, l'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse.



Selon l'article 495, dernier alinéa, du même code, copie de la requête et de l'ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée.



L'article 496 du même code précise que s'il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l'ordonnance.



L'article 31 du même code dispose encore que l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention.



La société Orange soulève l'irrecevabilité de l'action en rétractation de la société Or Tel et de l'AFDF au motif qu'elles n'ont aucun intérêt légitime à obtenir la rétractation de l'ordonnance sur requête du 25 août 2022, leur seul objectif étant de rendre inexploitable la pièce communiquée par la société DIDWW Ireland Limited en exécution de cette ordonnance et permettant de dénombrer les victimes de leurs sollicitations commerciales illicites afin d'échapper à la liquidation de l'astreinte prononcée à leur encontre.



Leur intérêt à agir serait illégitime comme reposant sur une cause immorale, à savoir la volonté d'échapper à la liquidation d'une astreinte judiciairement prononcée à leur encontre. Elle soutient que la moralité de l'intérêt mis en avant par les demandeurs à une action en justice est consubstantielle de la légitimité de cet intérêt.



Cependant, en application de l'article 496 du code de procédure civile précité, l'action en rétractation est ouverte à « tout intéressé » et, en l'espèce, la société Or Tel et de l'AFDF ont un intérêt à solliciter la rétractation d'une requête en leur qualité de potentiel défendeur à l'action au fond envisagée par la société Orange.



En effet, lorsqu'une mesure d'instruction est ordonnée sur requête, le défendeur potentiel à l'action au fond envisagée est nécessairement une personne intéressée au sens de l'article 496 du code de procédure civile, même si l'ordonnance ne lui est pas opposée au sens de l'article 495 du même code (2e Civ., 1er septembre 2016, pourvoi n° 15-19.799, Bull. 2016, II, n° 194).



Au cas présent, c'est en s'appuyant sur les informations recueillies en exécution de l'ordonnance sur requête critiquée que la société Orange a assigné les appelantes en liquidation de l'astreinte devant le juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Bobigny.



La société Or Tel et l'AFDF sont donc nécessairement intéressées à la rétractation de l'ordonnance sur requête et cet intérêt n'est en soi pas illégitime dès lors qu'il n'est pas interdit de s'opposer à une demande de liquidation d'astreinte et que le droit de se défendre en justice est un droit fondamental.



Sur les circonstances justifiant de déroger au principe de la contradiction



L'article 145 du code de procédure civile dispose que s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.



En application de l'article 845 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire peut ordonner sur requête toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement.



L'éviction du principe de la contradiction, principe directeur du procès, nécessite que le requérant justifie de manière concrète les motifs pour lesquels, dans le cas d'espèce, il est impossible de procéder autrement que par surprise.



Les appelantes font valoir qu'il n'existait pas en l'espèce de circonstances justifiant qu'il soit dérogé au principe de la contradiction. Elles rappellent que la voie de la requête est une voie d'exception qui suppose des raisons fortes pour déroger au principe de la contradiction, sans qu'il ne puisse être seulement question de confort pour le requérant.



Elles estiment que la société Orange devait initier une procédure en référé contradictoire à l'encontre des prestataires/intermédiaires, peu important l'absence de grief pour ces derniers, dès lors qu'aucun effet de surprise n'était nécessaire et qu'il n'existait aucun risque de déperdition des preuves.



Elles soutiennent également que la société Orange a dévoyé la procédure sur requête en présentant une seconde requête trois mois après le rejet partiel de la première, alors qu'elle devait interjeter appel du rejet.



Ce moyen pris du dévoiement de la procédure sur requête n'est pas fondé dès lors que la société Orange disposait d'éléments nouveaux lui permettant, en août 2022, de solliciter la communication de renseignements plus précis qu'en mai 2022 et qu'elle n'a aucunement dissimulé au juge des requêtes l'existence d'une première ordonnance.



En revanche, les motifs invoqués par la société Orange dans sa requête et repris devant la cour sont insuffisants pour justifier une dérogation au principe de la contradiction. 



En effet, la société Orange invoque l'imminence du péril qui menaçait ses clients professionnels ciblés par les nouvelles campagnes de prospection commerciale illicites mises en oeuvre par les appelantes, mais l'urgence ne justifie pas en elle-même la dérogation au principe de la contradiction (2e Civ., 11 mai 2006, pourvoi n° 04-17.399, Bull. 2006, II, n° 128), étant rappelé que des procédures d'urgence contradictoires existent, telles que les procédures en référé d'heure à heure ou au fond à bref délai.



De même, l'éloignement des sociétés requises, dont le siège est en Irlande pour la société DIDWW Ireland et en Belgique pour la société Foundcom, ne saurait être un motif permettant de déroger au principe de la contradiction et ce, d'autant moins que la société Orange n'a eu aucune difficulté à les contacter et obtenir les informations requises après l'ordonnance sur requête, ce qui atteste que ces sociétés sont bien identifiées et aisément joignables.



La société Orange invoque également l'absence de tout préjudice pour les intermédiaires techniques, qui ne sont que des prestataires neutres par rapport au litige qui l'oppose à la société Or Tel et à l'AFDF. Elle souligne que ces prestataires n'avaient aucun intérêt à s'opposer aux mesures et qu'ils pouvaient rétablir le principe de la contradiction le cas échéant, en sollicitant la rétractation de l'ordonnance sur requête.





Mais, d'une part, l'absence de grief pour les intermédiaires techniques requis ne permet pas de caractériser la nécessité de déroger au principe de la contradiction, ceux-ci pouvant avoir des objections à faire valoir, dont le requérant ne saurait préjuger, d'autre part, la possibilité d'un débat contradictoire ultérieur, à l'occasion d'un référé-rétractation, ne suffit pas à justifier ab initio une dérogation au principe de la contradiction.



Faute d'expliquer en quoi il était nécessaire, pour l'efficacité de la mesure sollicitée, d'agir par surprise et les raisons pour lesquelles la mesure ne pouvait être obtenue par une assignation en référé alors qu'elle expose elle-même qu'aucun obstacle ne pouvait lui être opposé par les intermédiaires techniques, la société Orange ne justifie pas de motifs de dérogation au principe de la contradiction.



L'ordonnance sur requête du 25 août 2022 sera en conséquence rétractée et l'ordonnance entreprise infirmée.



Il convient en conséquence d'ordonner la destruction des éléments appréhendés par la société Orange et son conseil en exécution de cette ordonnance, sans qu'il soit nécessaire de lui ordonner d'en justifier ni de prononcer une astreinte, la production des documents litigieux devant le juge du fond étant en tout état de cause interdite.



Sur les frais et dépens



La société Orange, à l'initiative de la procédure sur requête, sera tenue aux dépens de première instance et d'appel et déboutée de sa demande fondée sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



L'équité commande toutefois de la dispenser de toute condamnation sur le fondement de ces dispositions.



PAR CES MOTIFS



Infirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;



Statuant à nouveau,



Ordonne la rétractation de l'ordonnance sur requête du 25 août 2022 ;



Ordonne la destruction de tous les éléments appréhendés par la société Orange et son conseil en exécution de cette ordonnance ;



Rejette la demande tendant à ce qu'il lui soit ordonné de justifier de cette destruction sous astreinte mais rappelle que la production de ces documents en justice est interdite ;



Condamne la société Orange aux dépens de première instance et d'appel ;



Rejette les demandes formées par les parties en application de l'article 700 du code de procédure civile, tant au titre de la première instance qu'au titre de l'appel.





LE GREFFIER LE PRÉSIDENT