Cour d'Appel · 4eme Chambre Section 2 — 5 avril 2024

05/04/2024



ARRÊT N°2024/140



N° RG 22/03953 - N° Portalis DBVI-V-B7G-PCYC

CB/AR



Décision déférée du 06 Octobre 2022 - Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de TOULOUSE ( 19/02074)

Section COMMERCE 2 - LOBRY S.

















S.A.S. EVOLUPHARM





C/



[B] [V]



























































confirmation partielle







Grosse délivrée



le 5 4 24



à 



Me Céline MOULY

Me Pierre JULHE 

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 2

***

ARRÊT DU CINQ AVRIL DEUX MILLE VINGT QUATRE

***



APPELANTE



S.A.S. EVOLUPHARM SAS 

prise en la personne de son représentant légal, domicilié ès qualités audit siège sis [Adresse 3]



Représentée par Me Pierre JULHE de la SELARL BEDRY- JULHE-BLANCHARD 'BJB', avocat au barreau de TOULOUSE (postulant) et par Me Geneviève PIAT de la SELARL VAUBAN AVOCATS BEAUVAIS, avocat au barreau de BEAUVAIS (plaidant)







INTIME



Monsieur [B] [V]

[Adresse 2]

[Localité 1]



Représenté par Me Céline MOULY, avocat au barreau de TOULOUSE



















COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 Février 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant C.BRISSET Présidente et F.CROISILLE-CABROL, conseillère, chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BRISSET, présidente

F. CROISILLE-CABROL, conseillère

E. BILLOT, vice-présidente placée



Greffier, lors des débats : C. DELVER



 



ARRET : 



- Contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties 

- signé par C. BRISSET, présidente, et par A. RAVEANE, greffière de chambre





EXPOSÉ DU LITIGE



M. [B] [V] a été embauché selon contrat de travail à durée indéterminée du 21 août 2001 par la SAS Evolupharm en qualité d'attaché commercial.



La convention collective applicable est celle de la pharmacie, parapharmacie, produits vétérinaires, fabrication et commerce. 



La société Evolupharm emploie au moins 11 salariés.



Le 10 décembre 2018, M. [V] sollicitait une rupture conventionnelle de son contrat de travail. 



Par lettre du 20 décembre 2018, la société Evolupharm refusait une telle proposition. 



M. [V] a été placé en arrêt de travail à compter du 3 janvier 2019.



Le 20 décembre 2019, M. [V] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse aux fins de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail. 



À l'issue de sa visite médicale de reprise du 13 janvier 2022, le médecin du travail a déclaré M. [V] inapte à son poste. 



Par lettre du 7 février 2022, M. [V] a été convoqué à un entretien préalable au licenciement, fixé au 17 février 2022, puis licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement selon lettre du 22 février 2022.



Par jugement de départition du 6 octobre 2022, le conseil a :

- révoqué d'office l'ordonnance de clôture, 

- dit que le licenciement de M. [B] [V] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, 

- condamné la société Evolupharm, prise en la personne de son représentant légal, à payer à M. [V] les sommes suivantes : 

- 1 025,40 euros au titre des heures supplémentaires non rémunérées effectuées lors de séminaires en 2017 et 2018, outre 102,54 euros de congés payés afférents, 

- 2 556 euros au titre d'indemnité d'occupation du domicile à des fins professionnelles, 

- 900 euros au titre des frais professionnels, 

- 45 696,20 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- 9 131,24 euros à titre de l'indemnité de préavis, outre 913,12 euros de congés payés afférents, 

- dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire au sens de l'article R1454-28 du code du travail s'élève 5 184,28 euros, 

- rappelé que la présente décision est de droit exécutoire à titre provisoire en ce qu'elle ordonne le paiement de sommes au titre de rémunérations et indemnités mentionnées au 2 de l'article R. 1454-14 du code du travail, 

- ordonné l'exécution provisoire pour le surplus, 

- ordonné d'office à la société Evolupharm de rembourser à Pôle emploi les éventuelles indemnités chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé du présent jugement, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, conformément aux dispositions de l'article L1235-4 du code du travail, 

- débouté M. [V] du surplus de ses demandes, 

- débouté la société Evolupharm de ses demandes reconventionnelles, 

- condamné la société Evolupharm à payer à [B] [V] la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamné la société Evolupharm aux entiers dépens.



Le 14 novembre 2022, la société Evolupharm a interjeté appel du jugement, énonçant dans sa déclaration les chefs critiqués de la décision.



Dans ses dernières écritures en date du 25 janvier 2024, auxquelles il est fait expressément référence, la société Evolupharm demande à la cour de :

- dire l'appel de la SAS Evolupharm, limité aux chefs de jugement expressément critiqués, recevable et bien fondé, 

- annuler sinon infirmer et à tout le moins réformer le jugement déféré en ce qu'il a : 

- dit que le licenciement de M. [B] [V] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, 

- condamné la société Evolupharm prise en la personne de son représentant légal, à payer M. [V] les sommes suivantes : 

- 1 025,40 euros au titre des heures supplémentaires non rémunérées effectuées lors de séminaires en 2017 et 2018, outre 102,54 euros de congés payés afférents, 

- 2 556 euros au titre d'indemnité d'occupation du domicile à des fins personnelles, 

- 900 euros au titre des frais professionnels, 

- 45 696,20 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 9 131,24 euros à titre de l'indemnité de préavis, outre 913,12 euros de congés payés afférents, 

- dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire au sens de l'article R1454-28 du code du travail s'élève à 5 184,28 euros, 

- rappelé que la présente décision est de droit exécutoire à titre provisoire en ce qu'elle ordonne le paiement de sommes au titre de rémunérations et indemnités mentionnées au 2 de l'article R1454-14 du code du travail,

- ordonné l'exécution provisoire pour le surplus, 

- ordonné d'office à la société Evolupharm de rembourser à pôle emploi les éventuelles indemnités chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé du présent jugement, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, conformément aux dispositions de l'article L1235-4 du code du travail, 

- débouté la société Evolupharm de ses demandes reconventionnelles, 

- condamné la société Evolupharm à payer à M. [V] la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. 

Et en ce qu'il a ainsi débouté la société Evolupharm d'une partie de ses demandes à savoir de : 

- dire et juger M. [V] recevable mais mal fondé en ses prétentions,

- constater l'absence de réalisation d'heures supplémentaires, 

- en conséquence, débouter M. [V] de ses demandes de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

- dire que M. [V] est rempli de ses droits quant à l'indemnisation du travail en home office et des frais professionnels occasionnés,

- dire et juger que le licenciement intervenu pour inaptitude et impossibilité de reclassement est justifié,

- en conséquence, débouter M. [V] de sa demande d'indemnité de licenciement, d'indemnité de préavis et congés y afférents, et de dommages et intérêts, 

- très subsidiairement, réduire ses prétentions indemnitaires à de plus justes proportions, 

- très subsidiairement, réduire ses prétentions indemnitaires à de plus justes proportions,

- le débouter de l'intégralité du surplus de ses prétentions,

- débouter M. [V] du surplus de ses prétentions mais le condamner au versement de la somme de 3 000 euros au visa des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 

Statuant à nouveau : 

- juger M. [V] mal fondé en sa demande de classification au niveau cadre et de sa demande subséquente de dommages-intérêts pour privation du statut cadre durant plus de 18 ans ; le débouter de ce chef de prétentions, 

- juger que M. [V] n'a pas réalisé d'heures supplémentaires ; juger ses demandes de rappel d'heures supplémentaires mal fondées, que ce soit en dehors des séminaires que pendant les séminaires ; en conséquence, débouter M. [V] de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires. Très subsidiairement, réduire ses prétentions, 

- juger que la concluant ne s'est pas rendue coupable de travail dissimulé ; juger M. [V] mal fondé en cette prétention ; en conséquence, le débouter de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, 

- juger que M. [V] est rempli de ses droits quant à l'indemnisation du travail en home office ; le débouter de ce chef de prétentions mal fondé, 

- juger que M. [V] est rempli de ses droits quant à la prise en charge de ses frais professionnels ; le débouter de ce chef de prétentions,

- juger mal fondé M. [V] en sa demande de résiliation judiciaire, l'employeur n'ayant commis aucun manquement grave de nature à empêcher la poursuite de la relation de travail. En conséquence, débouter M. [V] de ses demandes indemnitaires, 

- juger que le licenciement intervenu pour inaptitude et impossibilité de reclassement est justifié, 

- juger que la société Evolupharm a respecté son obligation de reclassement et de recherche sérieuse de reclassement, 

- en conséquence, dire les demandes de M. [V] à titre d'indemnité de licenciement, de préavis et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse mal fondées, 

- juger M. [V] mal fondé en ses calculs de solde d'indemnité de licenciement, 

- très subsidiairement, réduire les demandes de M. [V] à de plus justes proportions,

- en conséquence, débouter M. [V] de sa demande d'indemnité de licenciement, d'indemnité de préavis, et de dommages et intérêts, 

- très subsidiairement, réduire ses prétentions indemnitaires à de plus justes proportions, 

- juger que la demande nouvelle relative au doublement du préavis dans la limite de 3 mois sur le fondement de la qualité de travailleur handicapé est irrecevable ; subsidiairement, juger cette demande non fondée et débouter M. [V] de ce chef de prétention, 

- juger l'intégralité du surplus des prétentions de M. [V] mal fondée ; l'en débouter, 

- débouter M. [V] du surplus de ses prétentions mais le condamner au versement de la somme de 4 000 euros au visa des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient que le salarié était exactement positionné compte tenu de la classification conventionnelle. Elle conteste l'existence d'heures supplémentaires et se prévaut des relevés du dispositif Kiseo, soutenant qu'il s'agit d'un mode de preuve admissible. Elle ajoute que l'élément intentionnel fait défaut au titre du travail dissimulé. Elle estime que l'indemnité qu'elle a versée au titre de l'occupation du logement à des fins professionnelles est satisfactoire et que la demande au titre des frais professionnels à domicile est excessive alors qu'il existait une prise en charge. Elle considère qu'il n'existe pas de manquement pouvant justifier une résiliation judiciaire du contrat et estime avoir satisfait à son obligation de recherche de reclassement. Subsidiairement, elle s'explique sur les conséquences. 



Dans ses dernières écritures en date du 4 janvier 2024, auxquelles il est fait expressément référence, M. [V] demande à la cour de :

- déclarer recevable et bien-fondé M. [B] [V] en son appel incident de la décision rendue le 8 octobre 2022 par le conseil de prud'hommes de Toulouse.

Y faisant droit :

- infirmer le jugement sus énoncé et daté en ce qu'il a : 

- débouté M. [V] de sa demande de statut cadre et de l'indemnisation et des rappels au titre de l'indemnité conventionnelle en découlant, 

- débouté M. [V] de sa demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires hors séminaires, 

- débouté M. [V] de sa demande au titre du travail dissimulé, 

- débouté M. [V] de sa demande au titre de la résiliation judiciaire de son contrat de travail, 

- réformer le jugement sus énoncé et daté sur le quantum des condamnations au titre des prétentions suivantes : 

- condamnation de la société Evolupharm au titre des frais professionnels liés au travail à domicile, 

- condamnation de la société Evolupharm au titre de l'indemnité de sujétion, 

- condamnation de la société Evolupharm au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse. 

Et statuant à nouveau :

- condamner la société Evolupharm à verser à M. [V] la somme de 34 434 euros au titre de dommages-intérêts pour privation du statut cadre durant plus de 18 ans, 

- condamner la société Evolupharm à verser à M. [V] la somme de 8 317,70 euros bruts à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires outre 812 euros bruts au titre des congés payés afférents, à parfaire, 

- condamner la société Evolupharm à verser à M. [V] la somme de 34 434 euros au titre du travail dissimulé. 

A titre principal :

- prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [V] aux torts exclusifs de la société Evolupharm à la date de la notification du licenciement, soit le 22 février 2022, 

- condamner en conséquence la société Evolupharm à verser à M. [V] : 

- 17 218,26 euros bruts au titre de l'indemnité de préavis, outre 1722 euros bruts au titre des congés payés afférents, 

- 18 982,44 euros au titre du solde restant dû sur l'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 83 215 euros, à titre de dommages-intérêts. 

A titre subsidiaire : 

- confirmer la condamnation de la société Evolupharm pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- en réformer le quantum pour le porter aux sommes suivantes : 

- 17 218, 26 euros bruts au titre de l'indemnité de préavis, outre 1 722 euros bruts au titre des congés payés afférents,

- 18 982,44 euros au titre du solde restant dû sur l'indemnité conventionnelle de licenciement, 

- 83 215 euros, à titre de dommages-intérêts, 

- confirmer les condamnations de la décision déférée mais en réformer le quantum pour les prétentions suivantes : 

- confirmer la condamnation de la société Evolupharm au titre des frais professionnels liés à l'utilisation du logement et de matériel personnel, à titre professionnel, 

- en réformer le quantum pour le porter à 2 400 euros, 

- confirmer la condamnation de la société Evolupharm au titre de l'indemnité de sujétion, 

- en réformer le quantum pour le porter à 4 552 euros, 

- confirmer pour le surplus la décision déférée en ses dispositions non contraires aux présentes. 

En sus :

- condamner la société Evolupharm à verser à M. [V] la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens, en sus des condamnations de première instance. 

Il estime qu'au regard des dispositions conventionnelles, il aurait dû être classé position 7B avec un statut cadre et en déduit une prétention indemnitaire. Il invoque des heures supplémentaires non rémunérées dans les conditions d'un travail dissimulé et considère que les relevés du dispositif [K] constituent un moyen de preuve illicite alors en outre qu'ils ne sont pas fiables. Il sollicite une indemnisation pour les frais exposés en travail à domicile et pour l'occupation partielle de son logement à titre professionnel. Il déduit de ces manquements une résiliation judiciaire du contrat de travail devant produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Subsidiairement, il estime qu'il n'a pas été satisfait à l'obligation de recherche de reclassement. Il soutient enfin que les conséquences indemnitaires n'ont pas été exactement appréciées. 



La clôture de la procédure a été prononcée selon ordonnance du 30 janvier 2024.



MOTIFS DE LA DÉCISION 



La date de la rupture du contrat de travail est désormais acquise par l'effet du licenciement prononcé sur le terrain de l'inaptitude médicale avec impossibilité de reclassement. Le conseil de prud'hommes était cependant préalablement saisi d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de sorte qu'il convient d'apprécier s'il existe des manquements de l'employeur à ses obligations, ne permettant pas la poursuite de l'exécution du contrat. La charge de la preuve des manquements repose sur le salarié.



Il convient ainsi d'envisager chacun des manquements articulés par le salarié avant de déterminer éventuellement leur caractère de gravité. 



Sur la classification



Celle-ci dépend des fonctions réellement exercées au regard des dispositions conventionnelles. Lorsqu'un salarié revendique une classification supérieure à celle qui lui est reconnue par l'employeur c'est sur lui que repose la charge de la preuve. 



En l'espèce, M. [V] qui exerçait des fonctions d'attaché commercial était classé niveau 5 (technicien agent de maîtrise). Il revendique une classification 7b statut cadre, étant observé que chacune des parties s'explique sur les dispositions conventionnelles issues de l'avenant du 1er juillet 1999, cette classification ayant fait l'objet d'une révision par accord du 17 janvier 2018, étendu le 3 avril 2020.



Il convient donc de reprendre chacun des sept critères pour attribuer le nombre de points dans l'ancienne classification étant observé qu'aucune des parties ne soutient que la transposition dans le nouveau régime de classification emporterait dans le cas d'espèce une modification de la situation du salarié.



- Formation ou expérience professionnelle, s'il est acquis que M. [V] dispose du baccalauréat, il apparaît cependant que depuis 2001 il avait acquis une expérience professionnelle, alors qu'il est justifié (pièce 16 du salarié) que les offres d'emploi de la société Evolupharm pour ce type d'emploi sont formulées avec un niveau de formation bac +2, les curriculums vitae de salariés embauchés avant 2010 produits par l'employeur ne pouvant être pleinement pertinents. Il convient de retenir 70 points. 



- Complexité, le salarié revendique un niveau 5 et 51 points alors que l'employeur s'en tient à un niveau 4 et 35 points. Le critère de technicité est ainsi défini pour le niveau 4 application d'une technique requérant une capacité d'analyse et permettant de résoudre les problèmes courants d'un domaine d'activité et pour le niveau 5 connaissances approfondies conduisant à résoudre les problèmes complexes d'un domaine d'activité. Le fait que le salarié a dû gérer certaines négociations commerciales et faire des propositions de génériques ne relève pas, au regard des pièces produites, de la résolution de problèmes complexes. Les attestations des autres salariés qu'il verse aux débats ne peuvent apporter cette preuve. De même, les fiches Gé produites relèvent de la capacité d'analyse et de la résolution des problèmes courants de ce domaine d'activité et donc du niveau 4. Il en est encore ainsi de l'attestation produite en pièce 60, la complexité des problèmes n'étant pas en soi liée à la technicité des produits vendus. C'est ainsi par des motifs pertinents que les premiers juges ont maintenu le niveau 4. Il convient de retenir 35 points.



- Communication, le salarié revendique un niveau 4 et 80 points alors que l'employeur s'en tient à un niveau 3 et 50 points. Le critère de technicité est ainsi défini pour le niveau 3 coopérer avec autrui pour obtenir un résultat de travail en commun ou transférer du savoir-faire et pour le niveau 4 conseiller ou établir des recommandations pour faciliter et optimiser les résultats du travail d'autrui. Les premiers juges ont admis le niveau 4. L'employeur soutient que seul le niveau 3 devrait être retenu dès lors que ce sont le directeur commercial et le directeur des ventes qui conseillent et établissent les recommandations que l'attaché commercial ne fait que transmettre aux pharmaciens clients. S'il est manifeste que le salarié devait coopérer avec autrui et en particulier les clients pour obtenir un résultat, il apparaît en revanche qu'il ne conseillait ni n'établissait les recommandations puisqu'il était chargé de les mettre en 'uvre, pour un résultat de vente. La cour retiendra ainsi le niveau 3 et donc 50 points.



- Capacité à organiser, les parties s'accordent de ce chef sur un niveau 4 pour 59 points. 



- Autonomie, le salarié revendique un niveau 4 et 40 points alors que l'employeur s'en tient à un niveau 2 et 16 points. Le critère d'autonomie est ainsi défini pour le niveau 2 règles, usages et procédures de travail définissant le cadre de la fonction avec une marge de man'uvre minimale pour traiter des cas inhabituels et pour le niveau 4 objectifs fixés définissant le cadre de la fonction. Les premiers juges ont maintenu le niveau 2 invoqué par l'employeur. Le salarié, qui supporte la charge de la preuve, ne produit pas de pièce quant à l'autonomie qui était la sienne. Il se contente de considérer qu'elle découlerait de ses fonctions et s'appuie sur les attestations du directeur des ventes produites par son adversaire. Toutefois, il ne s'en déduit pas que le salarié avait uniquement des objectifs définissant le cadre de la fonction puisqu'il apparaît que les directives données allaient au-delà de ce simple cadre. En effet, il apparaît que les adhérents devaient être visités tous les deux mois et qu'en outre certaines officines faisaient l'objet d'un ciblage communiqué au salarié. Celui-ci accomplissait en outre des visites en duo avec son N+1 lequel établissait des rapports d'où il résulte que l'attaché commercial devait systématiquement dérouler le catalogue ainsi que les offres du mois. Dans de telles conditions, M. [V] ne rapporte pas la preuve qui lui incombe d'une autonomie supérieure à celle qui lui est reconnue. Il sera retenu 16 points.



- Responsabilité, les parties s'accordent de ce chef sur un niveau 4 pour 40 points.



- Dimension internationale, les parties s'accordent de ce chef sur l'absence de dimension internationale au poste et l'absence de point.



Au total, la cour retient donc un total de 270 points. Ce total correspond à un niveau de classification 6 (techniciens et agents de maîtrise) qui s'applique de 253 à 307 points, étant observé que si les premiers juges avaient admis un cumul de 300 points, ceci ne modifiait pas le niveau de classification. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande procédant d'un statut cadre niveau 7, supposant un nombre de points compris entre 308 et 374. 



Sur les heures supplémentaires, 



Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. 

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Ainsi, si la charge de la preuve est partagée en cette matière, il appartient néanmoins au salarié de présenter à l'appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



Les premiers juges ont rejeté les demandes portant sur les temps de visite et prospection commerciale et ont admis des heures supplémentaires spécifiquement pendant les séminaires.



S'agissant des périodes de visites des pharmacies, les demandes de M. [V] ont beaucoup évolué et ses conclusions comprennent encore dans les motifs une référence à trois heures supplémentaires par semaine appliquée de manière linéaire sur trois ans et sans prise en compte des périodes de congés. Toutefois, in fine il sollicite un rappel de salaire de 8 317,70 euros outre les congés payés afférents pour 194,68 heures majorées à 25%. C'est ainsi uniquement cette prétention qui doit être envisagée. Il produit outre les feuilles tampon récapitulant ses visites dans les officines avec le cachet de celles-ci, telles que réclamées à son adversaire, un décompte pour l'année 2017 (pièce 55) ainsi que pour les trois premières semaines de 2018 (pièce 61).



Il s'agit de documents suffisamment précis pour permettre un débat contradictoire. 



Pour contester l'existence d'heures supplémentaires, l'employeur s'appuie notamment sur des relevés d'un dispositif dénommé [K]. Le salarié considère qu'il s'agit d'une application de géolocalisation illégale dès lors qu'il disposait d'une autonomie de sorte que ces documents doivent être écartés des débats. La cour ne saurait qualifier cette application de dispositif de géolocalisation. Si cette donnée est effectivement présente sur les documents, il n'en demeure pas moins qu'il résulte de la note de service produite par l'employeur que le salarié devait lui-même faire une action positive pour renseigner les données de l'application destinée à remplacer les feuilles dites tampon. Il ressort d'ailleurs des tableaux produits que les données pouvaient être renseignées après la visite, même s'il ne s'agissait pas de la consigne. La géolocalisation reportée est ainsi très manifestement celle du moment où l'application était renseignée par le salarié puisqu'à titre d'exemple la cour constate qu'elle est rigoureusement identique le 1er février 2018 pour des pharmacies visitées entre 11h30 et 16h00 et situées dans des communes différentes. S'il n'y a pas lieu d'écarter ces relevés, il n'en demeure pas moins qu'ils ne peuvent pas constituer la preuve que doit rapporter l'employeur puisqu'ils se rapportent tous à des périodes non visées par un rappel de salaire. La demande porte en effet, dans le dernier état des conclusions de M. [V] sur l'année 2017 et les trois premières semaines de 2018 alors que les relevés [K] sont tous postérieurs. 



Les feuilles dites tampon pouvaient être imparfaites mais il n'en demeure pas moins qu'elles constituent un élément donnant des indications sur les visites réalisées par le salarié et sur son temps de travail d'autant plus qu'il les complète par des attestations sur la durée des visites. L'employeur ne saurait se contenter de considérer que ces attestations sont de complaisance sans plus d'éléments et que le salarié organisait mal son temps. Il ne saurait davantage se contenter de simplement critiquer les éléments précis produits par le salarié.



Mais celui-ci ne peut procéder à une simple extrapolation pour les périodes où il n'est pas produit de feuille tampons et ce sans tenir compte de ses périodes de congés puisqu'il entend former ses demandes sur 52 semaines pour l'année 2017. Il ne peut davantage faire abstraction de l'accord d'entreprise d'où il résulte qu'il bénéficiait de 5 jours de congés supplémentaires pour compenser un temps de travail hebdomadaire de 35,75 heures et décompter ses heures supplémentaires à compter de la 35ème heure.



En considération de ces éléments la cour a repris les décomptes. Il en résulte 145 heures supplémentaires ouvrant droit à rémunération au taux majoré de 25%, soit 36,37 euros. C'est en effet, le calcul du taux horaire exactement proposé par l'employeur qui doit être retenu et non celui invoqué par le salarié sur lequel il ne s'explique d'ailleurs pas. Il en résulte, par infirmation du jugement, un rappel de salaire à hauteur de 5 273,65 euros outre 527,36 euros au titre des congés payés afférents. 



S'agissant des séminaires, les premiers juges ont retenu la somme de 1 025,40 euros outre les congés payés afférents au titre des séminaires des années 2017 et 2018. La cour n'est pas saisie d'une demande d'infirmation par le salarié de ce chef de sorte qu'il n'y a pas lieu d'envisager les séminaires de l'année 2016 exclus par les premiers juges. 



Pour conclure à la réformation du jugement l'employeur se contente, sans viser aucune pièce, de rappeler que le temps de déplacement ne constitue pas du temps de travail effectif. Alors que par des motifs pertinents les premiers juges ont retenu que l'employeur ne satisfaisait pas à la charge probatoire qui était la sienne face à un décompte précis, il n'est pas apporté davantage d'éléments à la cour, étant observé que ce ne sont pas des heures de trajet qui ont été retenues mais bien des heures de présence lors de séminaires. Il y a donc lieu à confirmation de ce chef. 



S'agissant du travail dissimulé, c'est à juste titre que les premiers juges ont écarté le caractère intentionnel de la dissimulation. La cour admet certes des heures supplémentaires pour un volume plus important. Toutefois, s'agissant des visites d'officines, il convient de rappeler que le salarié organisait ses tournées de sorte que s'il est tiré les conséquences d'une certaine carence probatoire de l'employeur ceci ne saurait, à défaut d'autre élément, être suffisant pour justifier d'une volonté de l'employeur de dissimulation d'emploi salarié par minoration horaire. Il en est de même pour les heures de séminaires, l'employeur échouant uniquement à démontrer que le salarié n'était pas présent à tous les ateliers et n'avait pas travaillé pendant la durée qu'il décrit. Il y a lieu à confirmation de ce chef. 





Sur l'utilisation du domicile à des fins professionnelles et les frais professionnels au domicile,



Les premiers juges ont alloué 2 556 euros à titre d'indemnité pour l'usage à titre professionnel du domicile et 900 euros au titre des frais professionnels. Ils ont retenu sur le premier point une indemnité mensuelle de 76 euros sur cinq ans en tenant compte des sommes effectivement versées entre le 21 décembre 2016 et le 31 décembre 2017. Sur le second point, ils ont retenu une consommation en fluides à titre professionnel et une prise en charge insuffisante par l'employeur. 



Le salarié sollicite la somme de 4 552 euros au titre de l'utilisation de son logement sur la base de 91 euros par mois pendant cinq ans, déduction faite des sommes versées, et celle de 2 400 euros au titre des frais professionnels sur la base de 100 euros par mois pendant deux ans. 



Quant à l'utilisation du logement, l'employeur ne discute pas la période quinquennale mais ajoute que l'indemnité devrait cesser à compter de l'arrêt de travail du salarié et estime que globalement l'indemnité de 76 euros par mois est satisfactoire. 



Dès lors que le salarié n'avait pas restitué les équipements en particulier informatiques ainsi que les divers effets qu'il devait stocker à son domicile (échantillons et book qui ne pouvaient demeurer en permanence dans le coffre de son véhicule) la sujétion demeurait la même pendant la période de suspension du contrat. 



Quant à l'évaluation, il convient au regard à la fois du matériel nécessaire et de l'occupation en résultant et des éléments produits sur le logement de retenir le montant proposé par l'employeur pour 76 euros par mois, dont il convient de déduire la somme totale de 1 824 euros déjà perçue par le salarié. Il est dû la somme de 2 736 euros. Le jugement sera réformé sur le quantum.



Quant aux frais professionnels, il apparaît qu'il était versé une indemnité de 30 euros par mois ramenée à 15 euros par mois à compter de la mise en place de l'indemnité de 76 euros. La somme sollicitée par le salarié s'ajoute à ces indemnités. Il est exact que l'indemnité de sujétion au titre de l'occupation du logement et celle au titre des frais engendrés par cette occupation ont un objet distinct de sorte qu'elles peuvent se cumuler. La somme ramenée à 15 euros était certes insuffisante alors qu'il ne s'agit pas ici d'appliquer le barème Urssaf pour le télétravail. La demande du salarié est toutefois très excessive alors qu'il ne travaillait effectivement à son domicile qu'une demi-journée par semaine et à quelques occasions le soir ; que le stockage n'emportait pas de consommation de fluides de sorte que c'est essentiellement la connexion internet ainsi que le chauffage et l'éclairage de son bureau qui sont en cause. Il convient, par infirmation du jugement, de fixer à 500 euros le montant de l'indemnité complémentaire due par l'employeur.





Sur la résiliation judiciaire, 



Au titre des manquements, il est retenu par la cour des heures supplémentaires pour un total de 6 299,05 euros (5 273,65 + 1 025,40) outre les congés payés afférents ainsi qu'une utilisation du domicile imparfaitement indemnisée justifiant un rappel pour la somme totale de 3 236 euros.



Le paiement complet du salaire et de ses accessoires constitue une des obligations essentielles de l'employeur. Le manquement ne peut être considéré comme globalement ancien. En effet, la question du logement avait certes fait l'objet d'une forme de régularisation et seules les périodes antérieures étaient en débat. Mais les heures supplémentaires admises par la cour pour un montant supérieur à un mois de salaire portent sur l'année 2017 et le début de l'année 2018 alors qu'elles n'avaient fait l'objet d'aucune régularisation. Il s'agissait donc bien d'un manquement suffisamment grave pour ne plus permettre l'exécution du contrat de travail de sorte qu'il y a lieu à résiliation judiciaire du contrat, par infirmation du jugement. Celle-ci produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au jour du licenciement. 



Sur les conséquences, il n'a pas été fait droit à la demande au titre de la classification de sorte que le salarié ne peut prétendre à l'indemnité de préavis des cadres. Si sa demande au titre des dispositions de l'article L. 5213-9 du code du travail ne peut être déclarée irrecevable comme nouvelle dans la mesure où le salarié a toujours sollicité un préavis de trois mois quel qu'en soit le fondement, elle est mal fondée dans la mesure où c'est postérieurement au licenciement que la qualité de travailleur handicapé lui a été reconnue. Il justifie en effet d'une notification au 29 mars 2022 alors que le licenciement a été prononcé le 22 février 2022.



Sur le salaire à prendre en considération, il convient de retenir le salaire qui était celui du salarié pendant la période normale d'exécution du contrat comprenant la rémunération variable. Il n'y a pas lieu d'y réintégrer des heures supplémentaires, les derniers mois d'exécution normale du contrat ne faisant pas l'objet de rappels. Le salaire à prendre en considération est donc de 4 446,11 euros. Ce montant doit être retenu tant pour le calcul des dommages et intérêts que pour le montant de l'indemnité de préavis puisqu'il s'agit du salaire qui aurait dû être perçu en période d'exécution du préavis. 



M. [V] peut donc prétendre, par réformation du jugement, à la somme de 8 892,22 euros au titre de l'indemnité de préavis outre 889,22 euros au titre des congés payés afférents. Il peut également prétendre à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, lesquels prendront en compte son ancienneté (20 années complètes), son âge lors de la rupture (48 ans), sa situation actuelle de travailleur handicapé et le fait qu'il a entamé une reconversion professionnelle dans un secteur qui ne lui a pas permis à ce jour de générer des revenus. Le montant des dommages et intérêts (45 696,20 euros), compte tenu des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, a été exactement apprécié par les premiers juges et il y a lieu à confirmation. 



M. [V] formule en outre une demande de complément d'indemnité de licenciement à laquelle les premiers juges n'ont pas spécialement répondu. L'employeur soutient que le salarié a été rempli de ses droits. Alors que les parties s'expliquent fort peu de ce chef, il apparaît que la prétention de M. [V] découle d'un salaire de référence qui n'est pas celui retenu par la cour. En effet, il n'est pas fait droit à la demande au titre de la classification et le décompte des heures supplémentaires ne peut avoir d'incidence sur le salaire de référence pour porter sur des périodes antérieures à celles prises en compte. M. [V] sera donc débouté de cette demande. 



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a ordonné le remboursement des indemnités chômage et statué sur le sort des frais et dépens. 



L'appel de l'employeur demeure au principal mal fondé de sorte qu'il sera condamné au paiement d'une somme complémentaire de 1 500 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens d'appel. 







PAR CES MOTIFS





Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Toulouse du 6 octobre 2022 en ce qu'il a :

- condamné la société Evolupharm à payer à M. [V] les sommes de :

- 1 025,40 euros au titre des heures supplémentaires pendant les séminaires, 

- 102,54 euros au titre des congés payés afférents, 

- 45 696,20 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- débouté M. [V] de sa demande au titre de la classification et du travail dissimulé, 

- ordonné le remboursement des indemnités chômage, 

- statué sur le sort des frais et dépens,



L'infirme pour le surplus, 



Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,



Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail à effet au jour du licenciement et aux torts de l'employeur, 



Condamne la SAS Evolupharm à payer à M. [V] les sommes de : 

- 5 273,65 euros au titre des heures supplémentaires (visite et prospection)

- 527,36 euros au titre des congés payés afférents,

- 2 736 euros au titre de l'utilisation du logement, 

- 500 euros au titre des frais professionnels, 

- 8 892,22 euros au titre de l'indemnité de préavis,

- 889,22 euros au titre des congés payés afférents,

- 1 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile devant la cour, 



Rejette la demande de M. [V] à titre de complément d'indemnité de licenciement, 



Condamne la SAS Evolupharm aux dépens d'appel. 



Le présent arrêt a été signé par Catherine Brisset, présidente, et par Arielle Raveane, greffière.





La greffière La présidente









A. Raveane C. Brisset

 





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