Cour d'Appel · 1ère Chambre — 10 avril 2024

CF/CD



Numéro 24/01261 





COUR D'APPEL DE PAU 

1ère Chambre 

 



ARRÊT DU 10/04/2024 







Dossier : N° RG 23/02150 - N° Portalis DBVV-V-B7H-ITIX 





Nature affaire :



Demande relative à d'autres servitudes





Affaire :



SA AXA FRANCE IARD



C/



[O] [B] 

épouse [J], 

[N] [Y], 

[X] [F], 

SARL NEPHTYS, 

EURL LE BERRY, 

SARL CABINET D'ARCHITECTURE THIERRY MEU, 

SARL BERGERET, 

SARL ENERGECO









Grosse délivrée le :



à :

















RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











A R R Ê T



prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 10 Avril 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.







* * * * * 





APRES DÉBATS



à l'audience publique tenue le 24 Janvier 2024, devant :



Madame FAURE, magistrate chargée du rapport,



assistée de Madame HAUGUEL, greffière présente à l'appel des causes,



en présence de Madame [D], greffière stagiaire,





Madame FAURE, en application des articles 805 et 907 du code de procédure civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de :



Madame FAURE, Présidente

Madame de FRAMOND, Conseillère

Madame BLANCHARD, Conseillère





qui en ont délibéré conformément à la loi.

























dans l'affaire opposant :









APPELANTE :





SA AXA FRANCE IARD, prise en sa qualité d'assureur de la SARL BERGERET, inscrite au RCS de Nanterre sous le n° 722 057 460, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés audit siège

[Adresse 3]

[Localité 12]



Représentée et assistée de Maître CACHELOU de la SARL DE TASSIGNY CACHELOU AVOCATS, avocat au barreau de PAU







INTIMES :





Madame [O] [B] épouse [J]

née le 14 décembre 1960 à [Localité 18]

de nationalité Française

[Adresse 6]

[Localité 16]



Monsieur [N] [Y]

né le 13 septembre 1943 à [Localité 15] (Egypte)

de nationalité Française

[Adresse 6]

[Localité 16]



Madame [X] [F] 

née le 06 octobre 1948 à [Localité 13]

de nationalité Française

[Adresse 4]

[Localité 11]



Représentés et assistés de Maître BELLEGARDE, avocat au barreau de PAU





SARL NEPHTYS, immatriculée au RCS de Pau sous le n° 484 412 150, agissant poursuites et diligences de ses repréentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 16]



Représentée et assistée de Maître LIGNEY de la SELARL DUALE-LIGNEY-BOURDALLE, avocat au barreau de PAU





EURL LE BERRY

[Adresse 10]

[Localité 16]



Représentée et assistée de Maître ROUVIERE, avocat au barreau de PAU











SARL CABINET D'ARCHITECTURE THIERRY MEU, immatriculée au RCS de Pau sous le n° 344 822 051, représentée par ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 8]



Représentée par Maître MARIOL de la SCP LONGIN/MARIOL, avocat au barreau de PAU

Assistée de Maître CHARBONNIER, avocat au barreau de PAU





SARL BERGERET

[Adresse 14]

[Localité 9]



Représentée et assistée de Maître PAULIAN, avocat au barreau de PAU





SARL ENERGECO, immatriculée au RCS de Pau sous le n° 377 716 725, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 5]

Centre d'affaire 'Les Messagers'

[Localité 16]



Représentée par Maître MARIOL de la SCP LONGIN/MARIOL, avocat au barreau de PAU

Assistée de Maître ATTAL de la SELAS D'AVOCATS ATCM, avocat au barreau de TOULOUSE





















sur appel de la décision 

en date du 29 JUIN 2023

rendue par le TRIBUNAL JUDICIAIRE DE PAU

RG numéro : 20/00912 



EXPOSE DU LITIGE 



Madame [O] [B] épouse [J], Monsieur [N] [Y], Madame [X] [S] épouse [Y] et Madame [X] [F] sont copropriétaires de l'ensemble immobilier formant la copropriété [Adresse 7], [Adresse 7] à [Localité 16].



Ils sont chacun débiteurs d'une servitude perpétuelle instituée par leur acte d'achat au profit de l'immeuble voisin appartenant à la société Nephtys, portant sur un conduit de cheminée destiné aux cuisines et ventilations du commerce actuellement exploité par l'EURL Le Berry.



La société Nephtys a assuré la promotion d'un programme immobilier à Pau en vendant un certain nombre d'appartements au [Adresse 6].



Pour la réalisation de son projet, la société Nephtys a fait appel :



- à Monsieur [L] [K], architecte maître d'oeuvre, 

- à la société Energeco, maître d'oeuvre technique (bureau d'études),

- à la société Saniclim, installateur des gaines,

- à la société Bâtibat en charge de l'encoffrement.



Selon contrat du 2 juin 2014, l'EURL Le Berry a conclu un bail commercial avec la SARL Nephtys, portant sur les locaux situés [Adresse 10] à [Localité 16] dont la destination est l'activité de restauration.



Il a été convenu dans le bail commercial que les travaux d'aménagement du local devaient être assurés par le locataire. Ainsi, l'EURL Le Berry s'est rapprochée des intervenants suivants : 

- le Cabinet d'architecture Thierry Meu, maître d''uvre, 

- la société Energeco, bureau d'études chargé notamment de la conception et du dimensionnement des ventilations de la cuisine, de la salle à manger et des sanitaires, 

- la société Bergeret, qui a procédé à l'installation des ventilations de la cuisine, de la salle à manger et des sanitaires, assurée auprès de la SA AXA France IARD.



Le 31 octobre 2014, les travaux réalisés ont fait l'objet d'une réception sans réserve.



Les copropriétaires de la [Adresse 17] se sont rapidement plaints de nuisances sonores et olfactives en provenance de la gaine d'extraction du restaurant Le Berry. 



Sur la procédure en référé : 



Par acte d'huissier de justice du 9 octobre 2015, Madame [O] [J], Monsieur [N] [Y], Madame [X] [Y] et Madame [X] [F] ont fait assigner la SARL Nephtys devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Pau devenu tribunal judiciaire de Pau à l'effet d'obtenir sa condamnation sous astreinte à mettre fin aux nuisances sonores et olfactives et à leur verser la somme de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Par acte du 21 octobre 2015, la SARL Nephtys a fait assigner la société Le Berry en sollicitant, à titre principal, le rejet des demandes et sa mise hors de cause, puis subsidiairement, la mise en oeuvre d'une expertise et encore plus subsidiairement la garantie de la société Le Berry.



Par acte du 23 novembre 2015, la société Le Berry a fait assigner la SARL Cabinet d'Architecte Thierry Meu et la SARL Bergeret. 



Par acte du 6 janvier 2016, la SARL Bergeret a appelé en cause son fournisseur, la société France Air. 



Par une ordonnance du 10 février 2016, le juge des référés a ordonné une expertise confiée à Monsieur [I] [P] remplacé par Monsieur [Z]. 



Le 12 novembre 2019, l'expert judiciaire a déposé son rapport définitif.



Sur la procédure au fond : 



Sur la procédure en résiliation de bail commercial sollicitée par la société Le Berry à l'encontre de la SARL Nephtys (RG n° 19/01108) :



Par acte d'huissier de justice du 28 mai 2019, la société Le Berry a assigné la SARL Nephtys devant le tribunal de grande instance de Pau, devenu tribunal judiciaire de Pau sur le fondement des articles 1719 à 1721, 1231-1 et 1104 du code civil afin d'obtenir la résiliation de son bail aux torts exclusifs de la société Nepthys et sa condamnation au paiement de la somme de 3 250 000 euros à titre de dommages et intérêts. 



Par actes d'huissier de justice des 11, 12 et 18 février 2020, la société Nephtys a assigné la société d'Architecture [L] [K] et son assureur la MAF, la SARL Bergeret et la société Cabinet d'Architecture Thierry Meu SARL devant le tribunal judiciaire de Pau en intervention forcée (RG n° 20/00323). 



Par ordonnance du 18 juin 2020, le juge de la mise en état a ordonné la jonction de l'instance n° 20/00323 avec l'instance n° 19/1108.



Par acte d'huissier de justice du 4 novembre 2020, la société Cabinet d'Architecture Thierry Meu SARL a appelé en garantie la société AXA France IARD, assureur de la SARL Bergeret.



Par conclusions notifiées par RPVA le 17 décembre 2020, l'EURL Le Berry a saisi le juge de la mise en état d'un incident aux fins de jonction de l'instance n° 19/1108 avec l'instance n° 20/1818 sur le fondement de l'article 367 du code de procédure civile.



Le 11 mars 2021, le juge de la mise en état a ordonné la jonction de l'instance n° 20/1818 avec l'instance n° 20/912.



Sur la procédure au titre du trouble de voisinage des copropriétaires (RG n° 20/00912) : 



Par acte d'huissier de justice du 18 juin 2020, Madame [O] [B] épouse [J], Monsieur [N] [Y], Madame [X] [S] épouse [Y] et Madame [X] [F] (RG n° 20/912) ont assigné la SARL Nephtys devant le tribunal judiciaire de Pau aux fins de voir : 



- Condamner la SARL Nephtys à mettre en oeuvre les travaux permettant de mettre fin aux nuisances sonores liées à l'usage de la servitude portant sur une cheminée d'évacuation selon les préconisations du rapport d'expertise et ce, sous astreinte de 150 € par jour de retard au profit de chacun des demandeurs, passé le délai de 15 jours après la notification de la décision ;

- Condamner la SARL Nephtys à mettre en oeuvre les travaux permettant de mettre fin aux nuisances olfactives liées à l'usage de la servitude portant sur une cheminée d'évacuation selon les préconisations du rapport d'expertise et ce, sous astreinte de 150 € par jour de retard au profit de chacun des demandeurs passé le délai de 15 jours après la notification de la décision ;

- Condamner la SARL Nephtys à leur verser la somme de 5 000 € à chacun en réparation de leur trouble de jouissance ;

- Condamner la SARL Nephtys, outre aux dépens, à leur verser la somme de 5 000 € à chacun au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Par acte d'huissier de justice du 27 octobre 2020, la SARL Nephtys a assigné l'EURL Le Berry devant le tribunal judiciaire de Pau en garantie, cette procédure ayant été jointe avec celle enrôlée sous le n° 20/912. 



Par ordonnance en date du 8 avril 2021, le juge de la mise en état a dit n'y avoir lieu à jonction des instances n° 19/1108 et 20/912.



Par acte d'huissier de justice du 24 août 2021, 1'EURL Le Berry a fait assigner la SARL Cabinet d'Architecture Thierry Meu et la SARL Bergeret en garantie devant le tribunal judiciaire de Pau (RG 21/1365).



Par ordonnance du 2 décembre 2021, le juge de la mise en état a joint la procédure 21/1365 avec la présente instance n° 20/912.



Par actes d'huissier de justice des 24 et 31 mai 2022, la SARLU Bergeret a fait assigner son assureur AXA France IARD et la SARL Energeco en intervention forcée (RG n° 22/979).



Par ordonnance en date du 27 juin 2023, le juge de la mise en état a joint la procédure 22/979 avec la présente instance n° 20/912.



Par ordonnance contradictoire du 29 juin 2023 (RG n° 20/00912), le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Pau a : 



- Rejeté la demande de sursis à statuer,

- Rejeté la demande de jonction,

- Rejeté la fin de non-recevoir soulevée et dit qu'il appartiendra au juge du fond de statuer sur la qualification pouvant être donnée au bail et sur les responsabilités au visa des articles 1792 et 1231-1 du code civil au vu du contrat de bail et du rapport de l'expert,

- Condamné AXA FRANCE IARD à verser aux consorts [J]- [Y]-[T] la somme de 1 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile au profit des autres parties à la cause,

- Condamné AXA FRANCE IARD aux dépens de l'incident,

- Renvoyé l'affaire à l'audience d'incident du 29 septembre 2023 pour établissement d'un nouveau calendrier de procédure et avec injonction à Maître IRIART de conclure au fond pour cette date.



Les motifs du juge de la mise en état sont les suivants : 



- Sur la demande de sursis à statuer : la société AXA France IARD est recevable à formuler une demande de sursis à statuer sur le fondement des articles 73 et suivants du code de procédure civile dès lors qu'elle présente cette exception de procédure avant d'avoir conclu au fond. Or, elle ne présente aucun élément de preuve permettant d'établir que les travaux ne seraient pas justifiés en cas de résiliation du bail commercial. En outre, les prétentions formulées dans le cadre de l'instance enrôlée sous le n° 20/912, ne dépendent pas de la résiliation ou non du bail commercial. Le local commercial est, quel que soit le preneur, susceptible d'engendrer des nuisances sonores. Enfin, les copropriétaires qui ont seulement assigné la société Nephtys n'ont aucun lien avec la société AXA France IARD et ne doivent pas pâtir d'incidents dilatoires. 



- Sur la demande de jonction avec la procédure 19/1108 : les deux procédures, bien qu'elles se fondent sur les conclusions du même rapport d'expertise, n'opposent pas les mêmes parties (à l'exception des appels en garantie), n'ont pas les mêmes fondements juridiques, les mêmes objets, ni les mêmes demandes. Par conséquent, la jonction complexifierait inutilement le dossier et doit être rejetée. 



- Sur le défaut de qualité de la société Le Berry à solliciter la réparation des désordres de construction sur le fondement des dispositions de l'article 1792 du code civil : il appartient au juge du fond de faire droit ou de débouter la société Le Berry de ses demandes. 





Par déclaration du 28 juillet 2023, la SA AXA France IARD a relevé appel de cette ordonnance aux fins d'en obtenir la réformation en ce qu'elle a :

- Rejeté la demande de sursis à statuer,

- Rejeté la demande de jonction,

- Rejeté la fin de non-recevoir soulevée et dit qu'il appartiendra au juge du fond de statuer sur la qualification pouvant être donnée au bail et sur les responsabilités au visa des articles 1792 et 1231-1 du code civil au vu du contrat de bail et du rapport de l'expert,

- Condamné AXA FRANCE IARD à verser aux consorts [J]- [Y]-[T] la somme de 1 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile au profit des autres parties à la cause,

- Condamné AXA FRANCE IARD aux dépens de l'incident.

Plus généralement, l'appel porte sur toutes dispositions non visées au dispositif et faisant grief à l'appelant, selon les moyens qui seront développés dans ses conclusions et au vu des pièces de première instance et de celles qui seront communiquées devant la Cour.





Suivant avis de fixation adressé par le greffe de la cour, l'affaire a été fixée selon les modalités prévues aux articles 905 et suivants du code de procédure civile. 





Aux termes de ses dernières conclusions du 6 octobre 2023, la SA AXA France IARD, prise en sa qualité d'assureur de la SARL Bergeret, appelante, entend voir la cour :



Vu les dispositions des articles 783, 367, 368, 794, 378, 789 6°, 122 et 803 du code de procédure civile,

Vu les dispositions des articles 1792 et suivants du code civil,



- réformer l'ordonnance du juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Pau du 29 juin 2023 en ce qu'elle a :

* Rejeté la demande de sursis à statuer,

* Rejeté la demande de jonction,

* Rejeté la fin de non-recevoir soulevée et dit qu'il appartiendra au juge du fond de statuer sur la qualification pouvant être donnée au bail et sur les responsabilités au visa des articles 1792 et 1231-1 du code civil au vu du contrat de bail et du rapport de l'expert,

* Condamné AXA FRANCE IARD à verser aux consorts [J]- [Y]-[T] la somme de 1 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

* Condamné AXA FRANCE IARD aux dépens de l'incident,



- confirmer l'ordonnance du juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Pau du 29 juin 2023 en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile au profit des autres parties à la cause,



 Statuant à nouveau,



- surseoir à statuer sur les demandes de condamnation sous astreinte à faire réaliser les travaux pour mettre fin aux nuisances sonores et olfactives formulées par les copropriétaires dans l'attente de la décision définitive à intervenir dans l'affaire ayant pour objet la résiliation du bail commercial et ses conséquences financières (RG 19/01108), 



A défaut :



- ordonner la jonction de la présente instance ayant pour objet les troubles du voisinage dénoncés par les copropriétaires (RG 20/00912) et de l'instance ayant pour objet la résiliation du bail commercial et ses conséquences financières (RG 19/01108),

- prononcer l'irrecevabilité pour défaut de qualité à agir des demandes indemnitaires de la société LE BERRY visant à solliciter la réparation des désordres de construction sur le fondement des dispositions de l'article 1792 du code civil, 





- renvoyer le dossier à la mise en état pour les conclusions au fond d'AXA et révoquer l'ordonnance de clôture,

- juger que chaque partie conservera la charge de ses frais irrépétibles.



En cas de rejet de la demande d'irrecevabilité des demandes de la société LE BERRY :



- juger que seule la société LE BERRY pourrait se voir allouer une indemnité au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- réserver les dépens d'incident.





Par conclusions déposées le 12 octobre 2023, Madame [O] [B] épouse [J], Monsieur [N] [Y] et Madame [X] [F], intimés, entendent voir la cour :



- Débouter la société AXA France IARD de ses demandes. 

- Confirmer l'ordonnance réformée. 

- Condamner la SA AXA France IARD à 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 

- La condamner aux dépens. 





Par conclusions déposées le 30 octobre 2023, la société Nephtys SARL, intimée, entend voir la cour :



- Déclarer mal fondé l'appel interjeté par la société AXA FRANCE IARD assureur de la société BERGERET à l'encontre de l'ordonnance rendue le 22 juin 2023 par le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Pau,

- Confirmer la décision rendue par le juge de la mise en état qui a rejeté la demande de sursis et rejeté la demande de jonction, sollicitées par la société AXA FRANCE IARD.



S'agissant de la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité des demandes de la société LE BERRY à l'encontre de la société AXA FRANCE IARD,



- Juger que la société NEPHTYS s'en rapporte à justice sur la recevabilité et les mérites de la fin de non-recevoir de l'assureur à l'encontre de la société LE BERRY,



 En tout état de cause,



- Condamner la société AXA FRANCE IARD à verser à la société NEPHTYS la somme de 2 500 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel,

- Condamner la société AXA FRANCE IARD aux entiers dépens de première instance et d'appel.





Par conclusions déposées le 23 novembre 2023, la société Le Berry EURL, intimée, entend voir la cour :



Vu les articles 1792 à 1792-7 du code civil, 

Vu l'article 367 du code de procédure civile, 

Vu les articles 1231-1 et 2224 du code civil, 

Vu l'article L 251-2 du code de la construction et de l'habitation, 

Vu la jurisprudence, 

Vu le rapport d'expertise du 9 novembre 2019,

 

- Statuer ce que de droit sur les demandes de sursis à statuer et de jonction, formulées par AXA France IARD. 

- Confirmer l'ordonnance de mise en état dont appel en ce qu'elle a rejeté la fin de non-recevoir invoquée à l'encontre de la société LE BERRY. 



- Condamner AXA France IARD à payer à la société LE BERRY la somme de 2 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens. 

Par conclusions déposées le 16 novembre 2023, la SARL Energeco, intimée, entend voir la cour :



Vu les articles 367 et 122 et 123 du code de procédure civile, 

Vu l'ordonnance dont appel ayant rejeté l'intégralité des demandes d'AXA France IARD,

- Réformer l'ordonnance en ce qui concerne le rejet de la demande de sursis à statuer présentée et ordonner le sursis à statuer dans l'attente de la décision à intervenir ayant pour objet la résiliation du bail commercial,

- Déclarer irrecevable la demande de jonction présentée puisque constituant une mesure d'administration judiciaire insusceptible de recours, et confirmer en tant que de besoin l'ordonnance dont appel s'agissant du rejet de la demande de jonction.



Par voie de conséquence,

- Rejeter la demande de jonction des procédures enrôlées sous les n° 20/00912, (troubles de voisinage) avec l'affaire enrôlée sous le n° 19/01108 (résiliation de bail commercial), ces différentes instances n'opposant pas les mêmes parties et n'ayant pas de lien entre elles et débouter AXA France IARD ou toutes autres parties de ce chef de réclamation,

- Statuer de que de droit sur le moyen d'irrecevabilité pour défaut de qualité à agir présenté par AXA FRANCE IARD,

- Statuer ce que de droit quant aux dépens.





Par conclusions déposées le 26 octobre 2023, le Cabinet d'architecture Thierry Meu SARL, intimé, entend voir la cour :



Vu, notamment, les dispositions des articles 367 et suites, 378 et 789 du code de procédure civile, 

- Statuer ce que de droit sur la demande de sursis à statuer dans la procédure n° RG 20/00912 dans l'attente de la décision devant être rendue dans l'instance n° RG 19/01108, toutes deux actuellement pendantes devant la première chambre du tribunal judiciaire de Pau, formée par la SA AXA FRANCE IARD. 

- Statuer ce que de droit sur la demande de jonction des procédures n° 19/1108 et 20/0912 actuellement pendante devant la première Chambre du Tribunal Judiciaire de PAU formée par la SA AXA FRANCE IARD. 

- Statuer ce que de droit sur la demande de la SAS. AXA FRANCE IARD tendant à voir prononcer l'irrecevabilité pour défaut à agir des demandes indemnitaires de la société LE BERRY visant à solliciter la réparation des désordres de construction sur le fondement des dispositions de l'article 1792 du code civil. 

- Condamner tout succombant aux dépens de première instance et d'appel. 





Par conclusions déposées le 17 octobre 2023, la SARL Bergeret, intimée, entend voir la cour :



Vu l'article 367 du code de procédure civile, 

- Infirmer l'ordonnance du juge de la mise en état en date du 29 juin 2023 en ce qu'elle a rejeté la demande de jonction des procédures formulée par la SA AXA FRANCE IARD ;



Statuant à nouveau, 



- ordonner la jonction des instances RG n° 20/00912 et n° 19/01108 formulée par la SA AXA France IARD ; 



Pour le surplus, 





- statuer ce que de droit sur l'appel formé par la SA AXA France IARD sur les chefs de jugements suivant ayant : 

* Rejeté la demande de sursis à statuer, 

* Rejeté la fin de non-recevoir et dit qu'il appartiendra au juge du fond de statuer sur la qualification pouvant être donnée au bail et sur les responsabilités au visa des articles 1792 et 1231-1 du code civil au vu du contrat de bail et du rapport de l'expert, 

* Condamné AXA France IARD à verser aux consorts [J]- [Y]-[T] la somme de 1 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

* Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile au profit des autres parties à la cause, 

* Condamné AXA France IARD aux dépens de l'incident. 

- Réserver les dépens.





Vu l'ordonnance de clôture du 24 janvier 2024.





MOTIFS 



Sur la demande de jonction : 



L'article 368 du code de procédure civile prévoit que les décisions de jonction ou disjonction d'instance sont des mesures d'administration judiciaire. 



En conséquence, la mesure qui a refusé d'ordonner la jonction de l'instance 20/912 avec le dossier 19/1108 est insusceptible de recours. 



Aussi, l'appel sur ce point est irrecevable et cette demande ne sera pas donc examinée par la cour. 



Sur la demande de sursis à statuer : 



L'article 378 du code de procédure civile prévoit que la décision de sursis suspend le cours de l'instance pour le temps ou jusqu'à la survenance de l'événement qu'il détermine.



Le litige sous le n° 20/912 devant le tribunal judiciaire de Pau se situe dans le cadre d'un trouble anormal de voisinage dont se plaignent les copropriétaires de trois appartements d'un immeuble situé en toute proximité d'un local commercial appartenant à la société Nephtys contre laquelle ils dirigent leur action, dans lequel est exploité un restaurant-brasserie par l'EURL Le Berry, appelée à la cause avec également les constructeurs. 



Le litige sous le n° 19/1108 a été initié par l'EURL le Berry, preneur à l'encontre de son bailleur la société Nephtys pour voir résilier le bail commercial aux torts du bailleur et des conséquences financières en résultant. 



La société AXA, assureur de la société Bergeret en charge du lot sanitaire et climatisation qui a procédé à la pose du matériel d'extraction de la cheminée de la cuisine du restaurant et à l'établissement des plans d'exécution, sollicite le sursis à statuer sur le litige relatif aux copropriétaires qui sollicitent des travaux de reprise, en faisant valoir que dès lors que la résiliation du bail commercial est sollicitée et qu'en l'absence de preuve d'une remise en location future au profit d'une activité de restauration, il ne peut être statué sur une demande de condamnation sous astreinte de faire réaliser les travaux pour mettre fin aux nuisances olfactives et sonores formulées par les copropriétaires. 



Or, cette demande de sursis à statuer ne repose que sur une hypothèse soit la résiliation du bail commercial et la remise en location future pour une autre activité que celle de la restauration en excluant l'hypothèse du maintien d'un restaurateur dans les lieux, laquelle est actuelle et source de dommages pour des tiers. 



Ceux-ci n'ont pas à pâtir des relations entre le bailleur et la locataire comme l'a relevé à juste titre le juge de la mise en état et il y a urgence à remédier aux désordres compte tenu de la nature des nuisances olfactives et sonores que subissent quotidiennement les habitants de trois appartements.

Le litige initial introduit par une assignation expertise du 9 octobre 2015 s'inscrit dans les relations entre des copropriétaires, débiteur d'une servitude perpétuelle sur le conduit de cheminée et le propriétaire du local commercial bénéficiaire de ce conduit de cheminée, et a été introduit antérieurement au conflit entre la société Nephtys et sa locataire l'EURL Le Berry.



En outre, il ressort du rapport d'expertise judiciaire seulement produit en appel et non devant le juge de la mise en état que les travaux à entreprendre s'élèvent en valeur haute à 94 000 € HT en novembre 2019 et en valeur basse à 79 000 € HT, outre une mission de maîtrise d'oeuvre chiffrée à 20 000 € HT et que l'expert judiciaire préconise une responsabilité à hauteur de 50 % pour la société Bergeret. Il ne s'agit donc pas de travaux réalisables en un mois d'un coût insurmontable ni d'une ampleur telle qu'elle serait disproportionnée si, in fine le bail était résilié. 



Enfin, l'événement de la résiliation du bail commercial étant incertain, il ne peut être exigé la preuve d'une remise en location au profit d'un restaurateur. 



En conséquence, l'exigence d'une activité de restauration dans le local litigieux ne peut constituer une condition à la réalisation des travaux et un événement de nature à suspendre le litige dans la détermination des responsables qui seront condamnés à réaliser ces travaux. 



L'ordonnance du juge de la mise en état qui a refusé de prononcer le sursis à statuer sera confirmée sur ce point. 





Sur la qualité à agir de l'EURL Le Berry : 



La société AXA France IARD dénie la qualification de qualité à agir de l'EURL le Berry dans le litige de réparation des désordres, en faisant valoir que le preneur n'a pas de recours contre le constructeur ; que le bail litigieux arrive à échéance le 1er juin 2023 ; que le juge de la mise en état n'est pas compétent pour requalifier un bail dénommé commercial en bail à construction qu'invoque l'EURL Le Berry ; que la garantie décennale n'est pas applicable, la cuisine litigieuse n'étant pas un ouvrage au sens de l'article 1792 du code civil, le fondement juridique invoqué par l'EURL Le Berry et subsidiairement le fondement de la responsabilité contractuelle. La société AXA demande donc que le juge de la mise en état, seul compétent en application de l'article 789 du code de procédure civile, statue sur la recevabilité de l'EURL Le Berry à agir sur le fondement de l'article 1792 du code civil. 



L'EURL Le Berry demande la confirmation de l'ordonnance en relevant que le débat relève de la compétence du juge du fond. 



Il ne revient pas au juge de la mise en état d'apprécier les conditions de la mise en oeuvre de la garantie décennale et notamment de déterminer si l'EURL Le Berry a la qualité de maître de l'ouvrage, même s'il est constant qu'elle a signé avec la société Bergeret le lot sanitaires, climatisation, ni d'apprécier la nature d'ouvrage d'une cuisine professionnelle, ni subsidiairement d'examiner si les conditions de la responsabilité contractuelle qu'elle invoque sont remplies.



Ainsi, la qualité à agir de l'EURL Le Berry ne s'inscrit pas dans le cadre de la recevabilité de son action mais dans le cadre du fondement juridique où il y a lieu d'examiner si les conditions d'application sont réunies, ce qui relève uniquement du fond. 



L'ordonnance qui a déclaré qu'il appartiendra au juge du fond de faire droit ou de débouter l'EURL Le Berry de ses demandes sera confirmée sur ce point. 









L'équité commande d'allouer à la charge de la société AXA France IARD une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au profit de chaque intimé demandeur. 





PAR CES MOTIFS 



La cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort, 



DÉCLARE irrecevable l'appel portant sur la disposition de l'ordonnance du juge de la mise en état rejetant la demande de jonction, 



CONFIRME l'ordonnance déférée dans toutes ses dispositions soumises à la cour, 



y ajoutant : 



CONDAMNE la SA AXA France IARD en qualité d'assureur de la SARL Bergeret à payer à Madame [O] [B] épouse [J], Monsieur [N] [Y] et Madame [X] [F], intimés, ensemble, la SARL Nephtys, l'EURL Le Berry, la SARL Bergeret la somme de 800 € chacun sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 



CONDAMNE la SA AXA France IARD aux dépens d'appel. 



Le présent arrêt a été signé par Mme FAURE, Présidente, et par Mme DEBON, faisant fonction de Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire.



LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,











Carole DEBON Caroline FAURE