Cour d'Appel · 7ème Ch Prud'homale — 11 avril 2024

7ème Ch Prud'homale





ARRÊT N°109/2024



N° RG 21/01278 - N° Portalis DBVL-V-B7F-RMNI













ADREXO SA



C/



Mme [L] [S] épouse [B]

















Copie exécutoire délivrée 

le : 11.04.2024



à :

Me LHERMITTE

Me NICOL

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 11 AVRIL2024





COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Bruno GUINET, Conseiller,



GREFFIER :



Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé



DÉBATS :



A l'audience publique du 09 Janvier 2024 devant Madame Isabelle CHARPENTIER, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial



En présence de Monsieur [V], médiateur judiciaire



ARRÊT : 



Contradictoire, prononcé publiquement le 11 Avril 2024 par mise à disposition au greffe, date à laquelle a été prorogé le délibéré initialement fixé au 14 Mars 2024, au 28 Mars 2024 puis au 04 avril 2024





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APPELANTE :



ADREXO SA Prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité au dit siège

[Adresse 8]

[Adresse 4]

[Localité 1]



Représentée par Me Christophe LHERMITTE de la SELEURL GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par Me Sophie ROBERT de la SCP CHABAS ET ASSOCIÉS, Plaidant, avocat au barreau de MARSEILLE



INTIMÉE :



Madame [L] [S] épouse [B]

née le 27 Janvier 1954 à [Localité 7] (83)

[Adresse 3]

[Localité 2]



Représentée par Me Marie-armel NICOL de la SELARL DEBREU MILON NICOL PAPION, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-BRIEUC













EXPOSÉ DU LITIGE





La SA Adrexo, aux droits de laquelle vient désormais la SASU MILEE, est spécialisée dans la distribution de journaux gratuits et imprimés publicitaires dans les boîtes aux lettres. 



Elle emploie près de 12 000 personnes réparties dans 262 centres en France. 



Mme [L] [B] a été engagée à compter du 14 novembre 2003 par la SA Adrexo dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée en tant que distributrice. 



Il était convenu que le travail de préparation et de distribution soit exécuté dans un secteur du centre de [Localité 2] sur la base d'un jour par semaine, de préférence le lundi.



La relation de travail est régie par la convention collective nationale de la distribution directe.



Le 20 mai 2005, les parties ont régularisé un nouveau contrat de travail, se substituant au précédent contrat, sur la base d'un temps partiel modulé, selon les modalités suivantes :

- une durée annuelle de 311,76 heures, soit une durée de référence de 26 heures par mois 

- un salaire de 200,82 euros brut par mois.



Plusieurs avenants se sont succédés entre le 29 juin 2007 et le 4 août 2017 pour modifier la durée de travail.



La relation de travail s'est poursuivie jusqu'à ce que Mme [B] saisisse le conseil de prud'hommes de Guingamp le 26 mars 2018 d'une requête en requalification de son contrat de travail à temps partiel modulé en contrat à temps plein et en résiliation de son contrat de travail.



Parallèlement, Mme [B] déclarée inapte à son poste de travail le 19 août 2022 par le médecin du travail, a été licenciée le 3 octobre 2022 pour inaptitude et impossibilité de reclassement.



*****



Aux termes de ses dernières conclusions devant le conseil de prud'hommes, Mme [B] avait sollicité : 

- la requalification de son contrat de travail à temps partiel modulé en un contrat de travail à temps plein,

- la condamnation de la société Adrexo aux sommes suivantes ;

- Au titre de la demande de rappel de salaires à compter de mars 2015 jusqu'au mois de mars 2019 inclus : 51 512,12 euros;

- Au titre de prime d'ancienneté y afférente arrêtée à mars 2019) :4 291,00 euros ;

- Au titre de rappel sur congés payés ( arrêtés à mars 2019) : 5 580,50 euros ;

- Au titre de dommages - intérêts pour exécution fautive du contrat de travail : 5000 euros;

- au titre des indemnités kilométriques : 1 227,37 euros ,

- la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur

- la condamnation de la société des indemnités de rupture de son contrat de travail, d'une indemnité pour absence de visite médicale, d'une indemnité de procédure 

- la délivrance sous astreinte des documents de fin de contrat.



La SA Adrexo avait conclu au rejet des demandes de la salariée et sollicité une indemnité de procédure.



Dans un premier jugement du 26 janvier 2021 comportant partage partiel de voix, le conseil de prud'hommes de Guingamp a :

- Requalifié le contrat de travail a temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein ;

- Condamné la société Adrexo à payer à Mme [L] [B] les somme suivantes :

- 51 512,12 euros au titre de la demande de rappel de salaire à compter de mars 2015 jusqu' au mois de mars 2019 inclus,

- 4 291 euros au titre de la prime d'ancienneté y afférente (arrêtée à mars 2019) en vertu de l'article 4,2 de convention collective ;

- 5 580,30 euros au titre de rappel sur congés payés (arrêtés à mars 2019):

- Réservé l'examen à l'audience du juge départiteur du 30 mars 2021 à 09 heures de:

- la demande sur la résiliation judiciaire;

- la demande sur la requalification du licenciement en cause réelle et sérieuse, l'indemnité de licenciement, de préavis, des congés payés sur préavis et les dommages et intérêts;

- les demandes reconventionnelles invoquées par la société Adrexo;

- Ordonné la remise d' un bulletin de salaire d' un bulletin considéré conforme à la législation en vigueur (avec les mentions cumuls cotisation sécurité sociale) du mois de novembre 2014 inclus jusqu'à la date du présent jugement,

- Prononcé une astreinte et dit que la remise des documents interviendra sous astreinte de 50 euros par jour à compter du prononcé du jugement et ce pour une période de 3 mois ;

- Dit que le conseil se réserve le droit de liquider l'astreinte ;

- Prononcé l'exécution provisoire dans la limite de 3761,19 euros et ordonné la consignation du reliquat des sommes auprès de la caisse des dépôts et consignation de Saint-Brieuc ;

- Dit que le présent jugement produira intérêts à compter de la saisine du conseil de prud'hommes;

- Dit que le présent jugement vaut convocation à l'audience de départage ;

- Réservé la décision sur l'article 700 et les dépens de la présente instance à la décision définitive de la formation de départage.



La SA Adrexo a interjeté appel de ce premier jugement par déclaration au greffe en date du 24 février 2021.

Ce premier dossier a été enregistré sous le numéro de RG 21/ 1278.



En l'état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 18 décembre 2023, la SASU MILEE, anciennement SA Adrexo, demande à la cour de :

- Infirmer le jugement du 26 janvier 2021, 

Statuant à nouveau, 

- Débouter Mme [B] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, y compris de celles présentées dans le cadre de son appel incident, 

Reconventionnellement, 

- La condamner à payer à la société Milee la somme de 2500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile 

- La condamner aux entiers dépens 



En l'état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 18 décembre 2023, Mme [B] demande à la cour de :

- Débouter la SAS Adrexo de son appel principal. 

 - Confirmer le jugement en ce qu'il : 

- Requalifie le contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein 

- Condamne la société Adrexo à payer à Mme [B] les sommes suivantes : 

- Au titre de la demande de rappel de salaire à compter de Mars 2015 jusqu' au mois de mars 2019 inclus : 51512,12 euros ; 

- Au titre de la prime d'ancienneté y afférente (arrêtée à mars 2019) : 4291euros en vertu de l'article 4,2 de convention collective ; 

- Au titre de rappel sur congés payés (arrêtés à mars 2019) : 5580,30 euros. 

- Ordonne la remise d'un bulletin de salaireconsidéré conforme à la législation en vigueur (avec les mentions cumuls cotisation sécurité sociale) du mois de novembre 2014 inclus jusqu' à la date du jugement; 

- Prononce une astreinte et dit que la remise des documents interviendra sous astreinte de 50 euros par jour à compter du prononcé du jugement et ce pour une période de 3 mois ; 

- Dit que le conseil de prud'hommes se réserve le droit de liquider l'astreinte ; 

- Dit que le jugement produira intérêts à compter de la saisine du conseil de prud'hommes; 

 - Condamner la SAS Adrexo à payer les sommes suivantes : 

 - Au titre des rappels de salaire à compter de mars 2015 jusqu' au mois de juin 2021 inclus : 90 631,75 euros 

- Au titre de la prime d'ancienneté y afférente (arrêtée à juin 2021) : 7 020,75 euros en vertu de l'article 4,2 de convention collective; 

- Au titre de rappel sur congés payés (arrêtés à juin 2021) : 9 765,25 euros. 

- Ordonner la remise d'un bulletin de salaireconsidéré conforme à la législation en vigueur (avec les mentions cumuls cotisation sécurité sociale) du mois de novembre 2014 inclus jusqu'à la date de l'arrêt à intervenir ainsi qu'une attestation détaillée des rappels de salaire mois par mois et année par année. 

 - Fixer le salaire mensuel minimum de Mme [B] sur la base d'un temps complet de 151 h 67 mensuelles au niveau I- I de la convention collective à : 

 - A compter du 1er avril 2019 : 1 521,22 euros brut 

- A compter du 1er janvier 2020 : 1 539,42 euros brut 

- A compter du premier janvier 2021 : 1 554,58 euros brut 

 - Outre la prime d'ancienneté afférente. 

 - Outre les congés payés afférents. 

- Condamner la société Adrexo à régler les salaires dus à compter de juillet 2021 sur la base d'un emploi à temps complet pour 151,67 heures avec primes et accessoires afférents, conformes à la grille de la CCN et à remettre les bulletins de paie afférents. 

 - La condamner à régler les sommes suivantes : 

 - Au titre de frais kilométriques : 7 682 euros. 

- Au titre de la carence à organiser les visites médicales obligatoires : 2 000 euros . 

 - Ordonner la déconsignation des sommes consignées auprès de la caisse des dépôts et consignation de Saint-Brieuc. 

 - Condamner la SAS Adrexo à verser la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile (première instance et appel). 

 - La condamner aux dépens. 

 - La débouter de toutes ses demandes, fins et conclusions. 

 

 ****



Parallèlement, dans un second jugement de départage en date du 28 septembre 2021, le conseil de prud'hommes de Guingamp a :



- condamné la SAS Adrexo à payer à Mme [B] la somme de 2 000 euros à titre de dommages intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

- prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail liant Mme [B] à la SAS Afrexo aux torts de l'employeur et dit que ladite résiliation produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à effet à la date du présent jugement,



- fixé le salaire mensuel minimu de Mme [B] sur la base d'un temps complet de 151h67 mensuel au niveau I-I de la convention collective à compter d'avril 2019 comme suit:

- à compter du 1er avril 2019 : 1 521,22 euros bruts,

- à compter de 2020 : 1 539,42 euros bruts,

- à compter de 2021 : 1554,58 euros bruts, 

outre la prime d'ancienneté afférente et les congés payés afférents.

- Condamné la société Adrexo à payer à Mme [B] les sommes suivantes:

- 3 109,16 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

- 310,92 euros pour les congés payés afférents, 

- 8 075,16 euros au titre de l'indemnité de licenciement,

- 15 500 euros à titre de dommages intérêts au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail,

- rappelé que les condamnations porteront intérêt au taux légal,

- ordonné la capitalisation des intérêts annuels,

- ordonné à la société Adrexo à remettre à Mme [B] un bulletin de paie, une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail conformes et rectifiés conformément aux dispositions du présent jugement et ce au plus tard dans les deux mois de sa signification, sous peine d'une astreinte de 50 euros par jour de retard qui courra pendant 120 jours après quoi il pourra de nouveau être statué;

- dit que le conseil des prud'hommes se réserve le droit de liquider l'astreinte;

- débouté les parties du surplus de leurs demandes;

- condamné la SAS à payer à Mme [B] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile;

- condamné la SAS Adrexo aux dépens.



La SASU MILEE anciennement SAS ADREXO a interjeté appel du second jugement par déclaration au greffe en date du 29 octobre 2021.



Ce second dossier a été enregistré sous le numéro de RG 21/ 6831.



En l'état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 18 décembre 2023, la SASU MILEE, anciennement SAS Adrexo demande à la cour de :

- Infirmer le jugement du 28 septembre 2021, en ce qu'il a : 

- Condamné la société Adrexo à payer à Mme [B] la somme de 2000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, 

 - Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail liant Mme [B] à la SAS Adrexo, aux torts de l'employeur, et dit que ladite résiliation produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à effet à la date du présent jugement, 

 - Fixé le salaire mensuel minimum de Mme [B], sur la base d'un temps complet de 151h67 mensuel, au niveau 1-1 de la convention collective à compter du mois d'avril 2019, comme suit : 

 - A compter du 1er avril 2019 : 1521,22 euros bruts 

- A compter de 2020 : 1539,42 euros bruts 

- A compter de 2021 : 1554,58 euros bruts 

- Outre la prime d'ancienneté afférente, outre les congés payés afférents, 

 - Condamné la société Adrexo à payer à Mme [B] les sommes suivantes 

 -3109,16 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 

-310,92 euros au titre des congés payés y afférents, 

-8075,16 euros au titre de l'indemnité de licenciement 

-15 500 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail 

 - Rappelé que les condamnations porteront intérêts au taux légal, 

 - Ordonné la capitalisation des intérêts par application des dispositions de l'article 1342-3 du code civil, 



 - Ordonné à la société Adrexo à remettre à Mme [B] un bulletin de paie, une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail conformes et rectifiés conformément aux dispositions du présent jugement et ce, au plus tard dans les deux mois de sa signification, sous peine d'une astreinte de 50 euros par jour de retard qui courra pendant 120 jours, après quoi, il pourra de nouveau être statué, 

 - Dit que le conseil de prud'hommes se réserve le droit de liquider l'astreinte, 

 - Condamné la société Adrexo à payer à Mme [B] la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

 - Condamné la société Adrexo aux dépens 

 

Statuant à nouveau, débouter Mme [B] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, 

 Reconventionnellement, 

 - Condamner Mme [B] au règlement d'une indemnité de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

 - Condamner Mme [B] aux entiers dépens des instances 



En l'état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 18 décembre 2023, Mme [B] demande à la cour de :



- Débouter la SAS Adrexo de son appel principal 

 - Confirmer le jugement du 28 septembre 2021, en ce qu'il a : 

 - Condamné la société Adrexo à lui payer une somme à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, 

 - Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail la liant à la SAS Adrexo, aux torts de l'employeur, et dit que ladite résiliation produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 

 - Fixer la date de résiliation au 3 octobre 2022. 

 Subsidiairement, dire le licenciement de Mme [B] sans cause réelle et sérieuse. 

 - Confirmer le jugement en ce qu'il a : 

 - Fixé le salaire mensuel minimum de Mme [B], sur la base d'un temps complet de 151h67 mensuel, au niveau 1-1 de la convention collective à compter du mois d'avril 2019, comme suit : 

- A compter du 1er avril 2019 : 1521,22 euros bruts 

- A compter de 2020 : 1539,42 euros bruts 

- A compter de 2021 : 1554,58 euros bruts 

- Outre la prime d'ancienneté afférente, outre les congés payés afférents, 

 - Condamné la société Adrexo à payer à Mme [B] les sommes suivantes : 

 -Une somme au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 

-Une somme au titre des congés payés y afférents, 

-Une somme au titre de l'indemnité de licenciement 

-Une somme à titre de dommages et intérêts au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail. 

 - Rappelé que les condamnations porteront intérêts au taux légal, 

- Ordonné la capitalisation des intérêts par application des dispositions de l'article 1342-3 du code civil, 

 - Ordonné à la société Adrexo à lui remettre un bulletin de paie, une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail conformes et rectifiés conformément aux dispositions du jugement et ce, au plus tard dans les deux mois de sa signification, sous peine d'une astreinte de 50 euros par jour de retard qui courra pendant 120 jours, après quoi, il pourra de nouveau être statué, 

 - Dit que le conseil de prud'hommes se réserve le droit de liquider l'astreinte, 





- Condamné la société Adrexo à payer à Mme [B] la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, de première instance. 

 - Condamné la société Adrexo aux dépens 

 - Recevoir Mme [B] en son appel incident et infirmer le jugement sur le quantum des sommes allouées au titre des dommages et intérêts au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail, de l'indemnité de licenciement, de l'indemnité de préavis, de l'indemnité de congés payés afférente, du quantum des dommages intérêts pour exécution fautive du contrat de travail 

 - Condamner la SAS Adrexo à lui payer les sommes suivantes : 

 - 25 260 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail. 

- 9 309,16 euros au titre de l'indemnité de licenciement.

- 3 368,15 euros au titre de l'indemnité de préavis 

- 336,82 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente. 

- 407,93 euros au titre de l'indemnité de congés payés en période de suspension du contrat de travail. 

 - Subsidiairement le confirmer en ce qu'il condamne la SAS Adrexo à payer à Mme [B] : 

 - 3 109,16 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 

- 310,92 euros au titre des congés payés y afférents, 

- 8 075,16 euros au titre de l'indemnité de licenciement 

-15 500 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail 

 - Y ajoutant, la condamner à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel 

 - La condamner aux dépens d'appel et de première instance. 

 - La débouter de toutes ses demandes, fins et conclusions. 



La clôture de l'instruction des dossiers a été prononcée par ordonnance du 19 décembre 2023 avec fixation à l'audience du 15 janvier 2024. 



Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l'exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées.



MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la jonction des procédures RG 21/1278 et RG 21 /6831



Dans l'intérêt d'une bonne administration de la Justice, il convient d'ordonner la jonction des deux procédures RG 21/1278 et RG 21 /6831 s'agissant d'un litige opposant les mêmes parties et concernant le même contrat de travail.



Sur la demande de requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet 



Les premiers juges ont fait droit à la demande de Mme [B] de requalification de son contrat de travail à temps partiel modulé en un contrat à temps complet aux motifs que :

- alors que Mme [B] était recrutée sur la base d'un contrat de travail initial le 14 novembre 2003 portant la mention d'un temps complet, l'employeur a mis en place un temps partiel modulé le 20 mai 2005 sans régularisation d'un avenant avant 2007, 

- les avenants conclus ne sont pas calculés sur 12 mois et ne sont pas tous accompagnés d'un planning individuel de modulation, contrairement aux exigences de la convention collective et de l'accord d'entreprise relatifs à la modulation du temps de travail modulé.



 - les feuilles de route ne permettent pas de planifier le temps réel de travail effectué par la distributrice,

- malgré des améliorations liées à la mise en place d'une badgeuse en 2016 permettant de vérifier le temps réel passé en distribution, cet appareil n'est pas toujours fiable, de sorte que la société n'a pas rapporté la preuve de la durée exacte du travail effectué ni de la connaissance permettant à la salariée de s'organiser. 

- par voie de conséquence , la requalification du contrat à temps partiel en un contrat à temps complet est prononcée et l'employeur doit être condamné à verser à la salariée :

- un rappel de salaire à compter de mars 2015 jusqu'au mois de mars 2019 inclus: 51 512,12 euros,

- une prime d'ancienneté afférente arrêtée à mars 2019 : 4 291 euros ,

- un rappel sur congés payés arrêtée à mars 2019 : 5 580, 30 euros.



A l'appui de son appel, la société Adrexo soutient que les premiers juges ont omis de prendre en compte la conclusion du contrat de travail à temps partiel modulé régularisé en 2005 avec Mme [B], que ce contrat respectant les dispositions conventionnelles, la salariée ne peut pas se prévaloir d'une présomption de requalification, qu'en tout état de cause, elle ne démontre pas qu'elle se tenait en permanence à la disposition de l'employeur, selon des horaires qu'elle n'aurait ni connus ni maîtrisés puisque les prestations de la salariée étaient programmées uniquement le lundi, l'unique jour hebdomadaire convenu, sauf de rares exceptions sur deux journées et/ou durant d'autres jours de la semaine toujours avec l'accord ponctuel de l'intéressée en fonction de sa disponibilité de sorte que celle-ci a eu l'occasion de refuser certaines prestations complémentaires; que Mme [B] disposait d'une grande autonomie dans l'organisation de son emploi du temps, sans horaire de démarrage et de fin d'activité imposées.



L'employeur ajoute que la communication d'un programme indicatif global de la répartition de la durée du travail ne constitue une exigence édictée par la convention collective que pour les contrats à temps complet, ce qui n'est pas le cas de l'espèce; que les programmes indicatifs de modulation (PIM) ont bien été communiqués à la salariée; qu'en tout état de cause, le défaut de communication des PIM n'est pas sanctionné par la loi ou par la jurisprudence par la requalification automatique des temps partiels modulés en temps complet; que la salariée opère une confusion entre le non-respect des délais de prévenance en cas de modification des PIM et la remise des feuilles de route conformes au planning de travail prévisionnel ; qu'elle connaissait le ou les jours habituels de travail, figurant sur les feuilles de route signées par les parties chaque semaine ce qui confère ainsi aux documents signés une valeur contractuelle ; que la seule exécution d'heures complémentaires au-delà de la limite haute du tiers de la durée contractuelle ne suffit pas à entraîner la requalification du temps partiel en temps complet en vertu d'une jurisprudence établie de la cour de cassation

( soc 12 septembre 2018) concernant des salariés de la même société; que la remise d'un planning prévisionnel hebdomadaire de travail 7 jours avant le début de la semaine n'est pas prévue par la loi, la convention collective ni l'accord d'entreprise, de sorte que le moyen sera écarté.



Subsidiairement, si par extraordinaire la cour retenait l'existence d'une difficulté dans l'exécution du contrat de travail, elle ne pourra que constater l'existence d'une présomption simple de requalification, et le fait que l'employeur combat cette présomption en rapportant d'une part la preuve de la durée du travail convenue et d'autre part la preuve que la salariée n'était pas placée à la disposition permanente de la société; que les contestations générales de la salariée à propos de la durée du travail et du système de décompte de ce temps de travail demeurent un motif inopérant au soutien de la demande de requalification.







La société Adrexo en conclut que la salariée avait une parfaite connaissance de ses jours de travail puisqu'elle les avait elle-même fixés et ne peut prétendre avoir été dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et s'être tenue à la disposition permanente de l'employeur.



Mme [B] réplique que la société Adrexo n'a pas respecté les modalités de communication du programme indicatif de modulation par l'employeur ni les conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit aux salariés.



Elle fait ainsi valoir que :

- le contrat initial signé en 2003, avant la mise en oeuvre de l'accord collectif de 2005 sur le contrat à temps partiel modulé, ne comporte pas d'indication du temps de travail de sorte qu'il était réputé à temps complet,

- des avenants disparates ont été signés à partir du 29 juin 2007, sans qu'aucun contrat n'ait instauré la modulation à temps partiel visée dans lesdits avenants, 

- la société Adrexo ne respecte pas les dispositions régissant le travail à temps partiel modulé distinctes de celles du contrat à temps partiel de droit commun avec obligation de mentionner la répartition des jours de travail sur la semaine et le mois, ce qui implique le respect des dispositions de la convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004 et de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005.

- dès lors que les conditions de mise en oeuvre de la modulation ne sont pas respectées, il faut revenir à la présomption de contrat à temps plein, il incombe à l'employeur de prouver à la fois la durée précise du travail et la possibilité pour la salariée de prévoir à l'avance son temps de travail, et non au salarié de prouver qu'il se tenait à la disposition permanente de l'employeur.

- il ne suffit pas que la société Adrexo présente quelques programmes de modulation ou des avenants disparates, elle doit prouver qu'elle a fait signer et remis les documents obligatoires chaque année après 12 mois de période de modulation.

- les jurisprudences citées par l'employeur concernent des cas où les contrats à temps partiel de droit commun étaient valables dans la forme, ce qui n'est pas le cas de l'espèce.



Mme [B] qui demande la confirmation du jugement a réactualisé en cause d'appel ses demandes financières :

- au titre du rappel de salaires à compter de mars 2015 jusqu'au mois de juin 2021 inclus : 90 631,75 euros

- au titre de la prime d'ancienneté y afférente, arrêtée à juin 2021 : 7 020,75 euros,

- au titre du rappel sur congés payés arrêtés à juin 2021 : 9 765,25 euros.



Rappel des textes applicables



L'article L. 3123-25 du même code dans sa version antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, prévoyait:

'Une convention ou un accord collectif étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne la durée stipulée au contrat de travail.

La convention ou l'accord collectif doit fixer :

1 Les catégories de salariés concernés ;

2 Les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée ;

3 La durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle ;

4 La durée minimale de travail pendant les jours travaillés ; une convention de branche ou un accord professionnel étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à deux heures ;







5 Les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée ; la durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ;

6 Les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié ;

7 Les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié;

8 Les modalités et les délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé ; ce délai peut être ramené à trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d'entreprise ou d'établissement.



Même si ce texte a été abrogé à compter du 22 août 2008 par la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, les règles transitoires prévoient que restent en vigueur les dispositifs conventionnels de modulation spécifiques au temps partiel conclus sous l'empire de la législation antérieure, à moins que les accords collectifs en question n'aient été dénoncés.



La convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004, étendue par arrêté du 16 juillet 2004 est ainsi restée en vigueur.



Elle prévoit dans les dispositions particulières /statut Distributeur, en son article 2.2.3. dispositions relatives au temps partiel modulé (cas particulier des distributeurs): 

-' Le décompte du temps de travail effectué par chaque salarié est récapitulé grâce aux feuilles de route ou bons de travail et application des dispositions de la grille de correspondance de la présente convention (annexe III).

Les entreprises doivent mettre en place au moins une fois par an une procédure de révision du niveau des volumes de distribution évalués en référencements horaires et qui correspondent aux rémunérations contractuellement garanties à chaque distributeur employé dans le cadre d'un contrat à temps partiel modulé.

Cette procédure doit s'appliquer à tous les salariés travaillant à temps partiel modulé présents durant les 12 mois écoulés précédant la date de révision.'

Lors de cette révision, l'activité de chaque distributeur est analysée en fonction de la charge de travail moyenne hebdomadaire accomplie durant l'année écoulée, dans le cadre de la modulation (hors prestations additionnelles qui reposent sur le strict volontariat et qui font l'objet d'une prise en compte particulière). Il sera alors proposé au distributeur :

Compte tenu des spécificités des entreprises, la durée du travail hebdomadaire ou mensuelle des salariés à temps partiel peut être modulée sur l'année.

Ainsi, la durée du travail pour les salariés à temps partiel peut varier au-delà ou en deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur 1 an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne cette durée contractuelle.

La durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier au-dessous ou au-dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite de 1/3 de cette durée. La durée hebdomadaire du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à un temps plein à l'issue de la période de modulation.

Un récapitulatif mensuel des heures travaillées est annexé au bulletin de paie.

Le programme indicatif de répartition de la durée du travail et les horaires de travail sont communiqués par écrit aux salariés concernés, au début de chaque période de modulation, selon les modalités définies au sein de chaque entreprise.







Sous réserve d'un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à 3 jours ouvrés en cas d'accord d'entreprise prévoyant une contrepartie pour les salariés, les entreprises ou les établissements peuvent modifier la durée de l'horaire de travail ainsi que ses modalités de répartition initiales. Pour faire face à des situations imprévues ou des contraintes exceptionnelles, ce délai peut être réduit avec l'accord du salarié dans les cas suivants :

- surcroît temporaire d'activité ;

- travaux urgents à accomplir dans un délai limité ;

- absence d'un ou de plusieurs salariés.(..)



L'accord d'entreprise de la société Adrexo du 11 mai 2005 est également resté en vigueur.



Son article 2.1 consacré à la 'Durée du travail d'un distributeur à temps partiel modulé' énonce:

'Sauf exception, les distributeurs sont engagés par contrat de travail à temps partiel modulé, dans le respect des dispositions des articles 1.2 et 2.2.3 du Chapitre IV de la Convention Collective Nationale applicable et du présent accord.

La durée du travail de référence du distributeur sera fixée sur une base annuelle. Cette base annuelle proratée, selon les définitions données ci-dessus, constitue la garantie contractuelle de travail et de rémunération apportée par l'entreprise.

Pour lui permettre de planifier son activité, le distributeur bénéficie d'un planning indicatif individuel annuel établi par l'employeur ainsi qu'il est dit au point 1.15 ci-dessus, qui lui est notifié par écrit 15 jours avant le début de sa période de modulation sauf à l'embauche où le planning lui est présenté par écrit avec son contrat de travail.

La durée du travail de référence prévue mensuellement ne peut varier chaque mois qu'entre une fourchette haute et une fourchette basse, d'un tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculée sur la période annuelle de modulation.

Le distributeur bénéficie d'une garantie de travail minimale par jour, semaine et mois travaillés conformes à celles prévues par la convention collective de branche soit au moins 2 heures par jour, 6 heures hebdomadaires et 26 heures par mois, qui seront respectées pour l'établissement du planning indicatif individuel.

Ce planning individuel sera révisable à tout moment par l'employeur, moyennant une information donnée au salarié au moins sept jours à l'avance, ou au moins trois jours à l'avance en cas de travaux urgents ou surcroît d'activité, moyennant, en contrepartie, aménagement de l'horaire de prise des documents si le salarié le souhaite, ou avec un délai inférieur avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service ou de surcroît exceptionnel d'activité ou de remplacement d'un salarié absent.(..)'



L'accord d'entreprise du 4 juillet 2016 sur la mesure du temps de distribution ayant pour objet de préciser les modalités d'enregistrement et de contrôle du temps de travail, avec notamment la mise en place d'une pointeuse mobile, a été complété par l' avenant n°1 du 30 décembre 2016 et l'avenant n°2 du 21 juin 2017 .



Mme [B] invoquant à titre principal l'absence de communication du programme indicatif de répartition de la durée du travail sur l'année, il doit être rappelé que le non-respect des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés à une salariée exerçant une activité à temps partiel modulé entraîne une présomption d'emploi à temps plein que l'employeur peut renverser en prouvant, d'une part, que la salariée n'était pas de fait placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et d'autre part, n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition.





En l'espèce, la société Adrexo a produit le contrat de travail à temps partiel modulé du 20 mai 2005, se substituant au précédent contrat du 14 novembre 2003, conformément aux dispositions législatives, réglementaires et de la CCN du 9 février 2004, sur les bases d'une durée annuelle de travail de 311,76 heures, d'une durée de référence de 26 heures par mois représentant un salaire de 200,82 euros brut par mois.



Ce contrat instituant un temps de travail à temps partiel modulé a été suivi par :

- un avenant du 29 juin 2007, à effet au 16 avril 2007, modifiant :

- la durée annuelle contractuelle moyenne de référence à 338 heures par an, 

- la durée indicative moyenne de travail variable selon le planning de 34,67 heures par mois 

- correspondant à une rémunération de 286,70 euros brut par mois.

( pièce 2 salariée)

- un autre avenant du 25 novembre 2013, à effet au 9 décembre 2013, portant:

- la durée annuelle contractuelle moyenne de référence à 570 heures par an, 

- la durée indicative moyenne de travail variable selon le planning de 52 heures par mois 

correspondant à une rémunération de 494,52 euros brut par mois. ( pièce 2 salariée).

- un autre avenant non daté à effet au 14 août 2017, conforme à l'accord d'entreprise du 4 juillet 2016 ( pièce 38) fixant le principe de la mise en place d'un boîtier mobile ' Mobibox' dans le cadre de la mesure et du contrôle du temps de distribution et de la géolocalisation des données .



Les parties ont conclu d'autres avenants intitulés 'avenant récapitulatif de la modulation et révision du niveau des volumes de distribution' faisant référence à la période annuelle écoulée, portant l'accord exprès de la salariée sur la fixation de la durée annuelle moyenne de référence de travail et mentionnant comme annexe , un planning indicatif de la modulation :



- celui signé par la salariée, le 24 juillet 2009 à effet au 17 août 2009 fixant la durée de travail à 312 heures annuelles et 26 heures mensuelles, en référence à 'la période de modulation écoulée du 14 juillet 2008 au 12 juillet 2009" , dépourvue de toute mention.

- celui signé par la salariée en 2011 ( date illisible), prévoyant une durée de travail de 417 heures par an soit 39 heures par mois, en référence à 'la période de modulation écoulée du 12 juillet 2010 au 10 juillet 2011 : 353,45 heures travaillées par an et 29,45 heures par mois' 

- celui signé par la salariée le 1er juin 2013, à effet au 12 août 2013, prévoyant une durée de travail de 477 heures par an et 39 heures par mois,en référence à 'la période de modulation écoulée du 9 juillet 2012 au 7 juillet 2013 : 412,07 heures travaillées par an et 34,34 heures par mois' 

-celui signé par la salariée le 29 août 2014, à effet au 15 septembre 2014, prévoyant une durée de travail de 520 heures par an et 43,33 heures par mois en référence à 'la période de modulation écoulée du 8 juillet 2013 au 13 juillet 2014 : 559,82 heures travaillées par an et 46,65 heures par mois' 

- celui signé par la salariée le 4 août (2017) à effet au 14 août 2017 prévoyant une durée de travail de 520 heures par an, et 49,33 heures par mois, en référence à 'la période de modulation écoulée du 11 juillet 2016 au 9 juillet 2017 : 467,29 heures travaillées par an et 38,94 heures par mois'

 - celui , que la salariée a refusé de signer le 26 juillet 2019, ( pièce 38) à effet au 12 août 2019 prévoyant une durée de travail de 520 heures par an, et 49,33 heures par mois, en référence à 'la période de modulation écoulée du 9 juillet 2017 au 7 juillet 2019 : 500,27 heures travaillées par an et 41,69 heures par mois' 







La société Adrexo verse aux débats quelques programmes indicatifs de modulation , mois par mois, au nom de Mme [B] et qui comportent le 'bon pour accord 'et la signature de la salariée ( pièces 3):

- celui de la période de septembre 2009 à juillet 2010, portant la date d'impression du 17 juillet 2009

- celui de la période de septembre 2013 à juillet 2014, imprimé le 1er août 2013,

- celui de la période de janvier 2014 à juillet 2014, imprimé le 25 novembre 2013, avec un horaire hebdo de 12 heures,

- celui de la période d'octobre 2014 à juillet 2015, imprimé le 11 août 2014,avec un horaire hebdo de 10 heures,

- celui de la période de septembre 2017 à juillet 2018, imprimé le 19 juillet 2017,avec un horaire hebdo de 10 heures.



Elle produit également :

- deux récapitulatifs individuels de modulation, non signés, pour la période du 11 juillet 2016 au 9 juillet 2017 sur la base d'un horaire hebdomadaire de 10 heures, et celle du 10 juillet 2017 au 8 juillet 2018 sur la même base.( Pièce 11) 

- des programmes indicatifs globaux pour la période du 11 septembre 2017 au 9 septembre 2018

 ( pièce 29) et du 8 juillet 2019 au 12 juillet 2020 ( pièce 38) qui ne sont pas signés par la salariée. 



La société Adrexo ne justifiant pas avoir remis à la salariée l'intégralité des programmes indicatifs individuels sur l'ensemble de la partie travaillée, il s'ensuit l'existence d'une présomption de travail à temps complet.

Il incombe ainsi à la société Adrexo de démontrer que Mme [B] n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle ne se trouvait pas dans l'obligation de se tenir constamment à sa disposition.



La société Adrexo produit :

- les bulletins de salaire établis entre les mois de janvier 2015 à décembre 2017 sur la base d'un temps partiel ( pièce 4) 

- le contrat de travail à temps partiel modulé de 2005 et les avenants fixant une durée indicative mensuelle de travail en valeur moyenne, dont l'évolution est conforme aux modalités de révision des volumes horaires telle que prévue par la convention collective en son article 2.2.3.,

- diverses feuilles de route remises chaque semaine, co-signées par la salariée et le chef de centre, récapitulant le programme et le circuit de distribution, la durée conventionnelle, le détail de la rémunération. Il est fait mention du ou des jours habituels de travail , et concernant Mme [B] les lundis et mardis pour les années 2016-2017-2018 . Il est précisé que l'employeur a enregistré les disponibilités de la salariée pour la période suivante à charge pour celle-ci, lors de la signature de la feuille de route, de vérifier la concordance des informations y figurant.

- les récapitulatifs informatiques des feuilles de route hebdomadaires de Mme [B] enregistrant les jours travaillés, le taux horaire de la rémunération détaillé dans toutes ses composantes, durant la période de décembre 2014 à avril 2018.

- les deux attestations de son chef de centre M.[F] selon lequel Mme [B] a refusé à plusieurs reprises en 2012 et 2013 des tâches complémentaires, et les feuilles de route refusées correspondantes.



 De son côté, la salariée a produit :

- les bulletins de salaire établis 2010,2011,2012,2013 , mais aucun bulletin pour les années 2014, 2015 et 2016,

 - tous les bulletins de salaire en 2017 ( pièce 22), 

- tous les bulletins de salaire de 2018 ( pièce 21 et pièce 36), 

- certains bulletins de salaire de 2019 à l'exception de ceux de juin et juillet 2019 ( pièce 54)

- tous les bulletins de 2020 ( pièce 54) 

- certains bulletins de 2021, de janvier à juin 2021. ( pièce 54)

- ses feuilles de route jusqu'en 2020 ( années 2015 , 2016 et 2017 pièce 10 / année 2018 pièce 38/ année 2019 pièce 39/année 2020 pièce 51 et 56) mentionnant des disponibilités les lundis et mardis pour les années 2015 à 2020).



Il ressort de ces éléments que l'employeur combat utilement la présomption, en ce que les feuilles de route, les bulletins de paie et la liste informatique détaillant les jours effectivement travaillés qui ne mentionnent qu'un ou deux jours travaillés conformes aux jours de disponibilité programmés, permettent d'établir que Mme [B] maîtrisait le volume annuel de travail et que les jours travaillés étaient de façon quasi exclusive les lundis et mardis et très exceptionnellement un autre jour (le mercredi), étant rappelé que les distributions sont réalisées à des jours fixés par le chef de centre en accord avec la salariée parmi les jours de disponibilité communiqués à la discrétion de la salariée lors du contrat initial et pouvant être modifiés ultérieurement d'un commun accord. 



Sans qu'il soit nécessaire d'entrer plus avant dans le détail de l'argumentation des parties, il résulte des pièces produites que Mme [B] n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler pour le compte de la société Adrexo et qu'elle n'avait donc pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur, de sorte que ce dernier renverse utilement la présomption de contrat de travail à temps complet.



En conséquence, le jugement entrepris sera infirmé et Mme [B] sera déboutée de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein et des conséquences financières qui y sont attachées. 



Sur les indemnités kilométriques 



Mme [B] a présenté une demande initiale en paiement de 1 227,37 euros au titre des indemnités kilométriques arrêtées à mars 2019, demande dont elle a été déboutée par les premiers juges au motif que la salariée ne fournissait aucun relevé kilométrique de ses trajets de distribution.



La salariée a porté sa demande en cause d'appel à la somme de 7 682 euros au titre de l'indemnisation due après déduction des indemnités kilométriques versées par la société ADREXO pour une période plus longue d'avril 2015 à juin 2021.



La société Milee conclut au rejet de ces demandes en ce que les calculs de la salariée sont erronés, puisqu'elle détermine le nombre de kilomètres parcourus par référence à des sites internet, sans fournir les itinéraires de ses parcours de distribution, rendant impossible toute vérification, qu'elle englobe des distances parcourues entre son domicile et le dépôt de [Localité 2], ce qui, sauf accord d'entreprise ou conventionnel, ne constitue pas du temps de travail effectif et ne donne pas lieu à indemnisation 



Les frais professionnels qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition d'une part que cette somme forfaitaire ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés et d'autre part que la rémunération proprement dite du travail reste chaque mois au moins égale au SMIC.











La convention collective applicable prévoit le paiement au profit du distributeur des indemnités kilométriques correspondant aux trajets aller dépôt/secteur et inter communes dans les secteurs ruraux. L'avenant n° 8 du 1er juin 2006 a prévu le paiement 'des kilomètres nécessaires parcourus par le salarié avec son véhicule personnel pour l'exécution de sa prestation à l'intérieur du secteur. La méthode de calcul et de révision de ces kilomètres devant être arrêté après négociation au sein de chaque entreprise et communiquée aux salariés.'



L'avenant n°12 du 11 juin 2008 a fixé les règles d'évolution des indemnités sur la base de calcul de 0,375 euros, qui a été appliquée en l'espèce.



La contestation de Mme [B], rémunérée sur la base d'un salaire équivalent au SMIC, porte sur le nombre de kilomètres effectivement parcourus et non pas sur le montant de l'indemnité kilométrique fixé conventionnellement.



A l'appui, la salariée verse aux débats:

- un décompte de ses tournées figurant dans ses conclusions ( page 50) : première tournée de [Localité 6] ( 35 km) incluant l'aller-retour à son domicile , seconde tournée de [Localité 5] ( 45 km) incluant l'aller-retour à son domicile, faisant apparaître un kilométrage de 126 km au lieu des 54 kilomètres indemnisés par la société ADREXO.

- les itinéraires via Mappy correspondant à son domicile jusqu'au dépôt de [Localité 2] ( 7,7 km), entre son domicile et la commune de [Localité 5],( 15 km) point de départ de la distribution des secteurs 395-3393 et 3394,

- le plan de distribution manuscrit, secteur par secteur, rue par rue, reconstitué par ses soins, notamment entre le dépôt de [Localité 2] jusqu'au début du secteur 375 de [Localité 6] ( 7km), du dépôt jusqu'au début du secteur 3375 Gueradur ( 3 km), du dépôt jusqu'au début du secteur 395 (8km), les trajets intra secteurs ( pièce 68)

- l'attestation de son mari l'ayant accompagnée lors du contrôle sur place des trajets effectués les 11 et 12 août 2021 à bord de leur véhicule personnel Renault Twingo , utilisé pour les distributions.( Pièce 69)

- le décompte des frais restant à charge pour la période d'avril 2018 à juin 2021, pour la somme de 3 875 euros après déduction de 4 semaines d'arrêt maladie en 2021 et de 4 semaines de Covid en 2020.



Il ne fait pas débat que Mme [B] est contrainte d'utiliser pour les besoins de son travail son véhicule personnel pour se déplacer entre son domicile jusqu'au centre de dépôt de [Localité 2] pour récupérer les documents publicitaires, et y retourner pour le travail de préparation de ses tournées, correspondant à un volume et un poids non négligeables de documents publicitaires (plus de 300 kg par semaine au vu de ses feuilles de route). Contrairement à ce qui est soutenu par l'employeur, la salariée justifie en cause d'appel des distances entre son domicile et les divers secteurs en milieu rural qui lui sont affectés, de celles effectuées au sein de chaque secteur pour son travail de distribution et de celles de retour à son domicile pour récupérer les documents destinés aux autres secteurs distants de plusieurs dizaines de kilomètres. Il est observé que l'employeur qui disposait depuis le mois d'août 2017 des élements lui permettant de contredire utilement les évaluations de la salariée, se garde de produire le moindre élément depuis la mise en oeuvre de la géolocalisation des véhicules utlisés par les distributeurs.



Dans ces conditions, l'indemnisation allouée à titre forfaitaire par l'employeur sur la base de 54 km, au lieu des 126 km parcourus effectivement selon les décomptes non sérieusement contestés par l'employeur, est manifestement disproportionnée en défaveur de la salariée au regard du montan