Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION A — 17 avril 2024

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION A



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ARRÊT DU : 17 AVRIL 2024







PRUD'HOMMES



N° RG 21/04202 - N° Portalis DBVJ-V-B7F-MHLA

















S.E.L.A.R.L. PHARMACIE CENTRALE D'[Localité 3]



c/



Madame [C] [P]

















Nature de la décision : AU FOND



















Grosse délivrée le :



à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 25 juin 2021 (R.G. n°F 19/00130) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel du 20 juillet 2021,





APPELANTE :

SELARL Pharmacie Centrale d'[Localité 3], agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 1]

N° SIRET : 481 080 588

représentée par Me Laure GARANGER, avocat au barreau de BORDEAUX substituant Me Claude MOULINES de la SELARL TEN FRANCE BORDEAUX, avocat au barreau de BORDEAUX,





INTIMÉE :

Madame [C] [P]

née le 04 janvier 1966 à [Localité 6] de nationalité française

Profession : pharmacienne, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Julie MENJOULOU, avocat au barreau de BORDEAUX





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 mars 2024 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Sylvie Hylaire, présidente chargée d'instruire l'affaire, et Madame Sylvie Tronche, conseillère



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Sylvie Hylaire, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère



Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,





ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.











***







EXPOSÉ DU LITIGE



Madame [C] [P], née en 1966, a été engagée en qualité de pharmacienne assistante par la SNC [L] [K] exploitant la Pharmacie Centrale d'[Localité 3], par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 31 août 1992.



Par acte du 13 mars 2002, la SNC [K] [P], créée par M. [K] et Mme [P], détenteurs chacun de 50% des parts et co-gérants, a racheté les parts sociales que détenait M. [L].



Le 28 janvier 2016, la SELARL Pharmacie Centrale d'[Localité 3], représentée par son gérant et associé unique, M. [Z], a acheté l'officine pour un prix de 1.540.400 euros.

L'acte de cession a été établi par la SELUARL d'avocats [D] [E], domiciliée à [Localité 6].

Mme [P] a, à titre personnel, consenti un prêt à l'acquéreur d'un montant de 125.000 euros.

L'acte de vente comportait également cession du droit au bail des locaux dans lesquels l'officine est exploitée, bail consenti par l'indivision constituée par les ayants droit de M. [L] le 18 juin 2002, moyennant un loyer annuel qui s'élevait à 24.584,04 euros au 31 mars 2015.



Mme [P] a été engagée par la société créée par M. [Z] par contrat de travail à durée indéterminée portant la date du 30 janvier '2015", à effet au 1er février 2016 en qualité de pharmacienne adjointe, statut cadre, position II, classe A, coefficient 500 de la convention collective nationale des pharmacies d'officine, moyennant une rémunération nette mensuelle de 4.000 euros.



L'article 13 du contrat de travail prévoyait que « dans le cas où le présent contrat prendrait fin pour quelque cause que ce soit à l'initiative de la SELARL « PHARMACIE CENTRALE D'[Localité 3] », cette dernière s'engage irrévocablement à verser à Madame [C] [P] la somme de 150.000 € (cent cinquante mille euros) à l'occasion du paiement du solde de tout compte, dès lors que la date d'expiration du contrat de travail se situera avant que cette dernière n'ait atteint l'âge légal de départ à la retraite ».



À compter du 15 décembre 2017, Mme [P] a été placée en arrêt de travail pour maladie.



Par lettre datée du 9 janvier 2018, elle a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 19 janvier suivant.

Mme [P] a ensuite été licenciée pour « fautes professionnelles préjudiciables aux intérêts de l'entreprise » par lettre datée du 2 février 2018.



Par courrier du 12 février 2018, Mme [P] a demandé des précisions sur les motifs de son licenciement à la société qui lui a répondu le 26 février suivant.



Le 28 janvier 2019, Mme [P] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux sollicitant le paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'un solde d'indemnité conventionnelle de licenciement, de l'indemnité prévue par l'article 13 du contrat de travail, d'un rappel de congés payés ainsi que la remise des documents de fin de contrat sous astreinte et l'indemnisation des frais irrépétibles exposés.



Par jugement rendu le 25 juin 2021, le conseil de prud'hommes a :

- jugé que le licenciement de Mme [P] est justifié par une cause réelle et sérieuse,





- condamné la société Pharmacie Centrale d'[Localité 3] à verser à Mme [P] les sommes suivantes : 

* 794,46 euros au titre de 4 jours de congés supplémentaires conventionnels, 

* 150.000 euros au titre de l'application des dispositions de l'article 13 du contrat de travail, 

* 700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- rappelé que l'exécution provisoire est de droit, conformément à l'article R. 1454-28 du code du travail, dans la limite de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois, soit 5.164,03 euros, 

- débouté Mme [P] et la société Pharmacie Centrale d'[Localité 3] du surplus de leurs demandes,

- condamné la société Pharmacie Centrale d'[Localité 3] aux dépens.



Par déclaration du 20 juillet 2021, la société Pharmacie Centrale d'[Localité 3] a relevé appel de cette décision.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 8 avril 2022, la société Pharmacie Centrale d'[Localité 3] demande à la cour de la juger recevable et bien fondée en son appel, d'infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à verser à Mme [P] la somme de 150.000 euros au titre de l'application des dispositions de l'article 13 du contrat de travail, celle de 700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, l'a condamnée aux dépens et en ce qu'il l'a déboutée du surplus de ses demandes et, statuant à nouveau, de :



A titre principal,

- prononcer la nullité de la clause d'indemnité visée à l'article XIII du contrat de travail,

- débouter Mme [P] de sa demande en paiement,



A titre subsidiaire, à considérer que la clause doit produire effet,

- la dire bien fondée dans son exception d'inexécution,

- débouter la salariée de sa demande en paiement,



A titre infiniment subsidiaire, à considérer que la clause doit produire effet mais au regard de l'exécution de mauvaise foi par la salariée de cette clause, lui allouer des dommages et intérêts pour la somme de 150.000 euros nets,



Enfin et en tout état de cause, si la cour ne faisait pas droit aux demandes principales, subsidiaires et infiniment subsidiaires, elle usera de son pouvoir de réfaction conformément aux dispositions de l'article 1231-5 du code civil, la société demandant à la cour de :

- réduire à l'euro symbolique l'indemnisation au titre de cette clause au bénéfice de la salariée,

- débouter Mme [P] de toutes ses autres demandes,

- la condamner à lui verser la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- la condamner aux dépens en ce compris les frais éventuels d'exécution,



Sur la demande nouvelle formée par Mme [P] au titre de l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail

- juger irrecevable la demande nouvelle formée par Mme [P] tendant à la voir condamner au paiement de la somme de 20.000 euros et l'en débouter,



Sur l'appel incident

A titre principal,

- juger irrecevable la demande nouvelle formée par Mme [P] tendant à voir :

* dire que son licenciement est nul,

* condamner la société au paiement de la somme de 62.940 euros à titre de dommages et intérêts,

- la débouter de son appel incident de ce chef,



A titre subsidiaire,

- débouter Mme [P] de ses demandes tendant à voir :

* dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

* condamner la société au paiement des sommes suivantes :

- 52.450 euros à titre de dommages et intérêts,

- 14.872,99 euros à titre de rappel de l'indemnité de licenciement,

- 4.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,



En tout état de cause,

- débouter Mme [P] de ses demandes tendant à voir :

* condamner la société au paiement de l'intérêt légal sur l'intégralité des sommes octroyées à compter de la date de dépôt de la demande en justice,

* ordonner à la société de remettre le bulletin de paye correspondant aux condamnations prononcées et l'attestation de salaire Pôle Emploi rectifiée sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 11ème jour calendaire suivant la notification de l'arrêt à intervenir,

* condamner la société aux dépens et frais d'exécution éventuels.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 7 juillet 2022, Mme [P] demande à la cour de :

Sur l'appel principal,

- confirmer le jugement en ce qu'il a :

* condamné la société Pharmacie Centrale d'[Localité 3] à lui verser les sommes suivantes :

- 794,46 euros au titre des 4 jours de congés de fractionnement acquis,

- 150.000 euros au titre de l'application des dispositions de l'article 13 du contrat de travail,

- 700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



Sur la demande nouvelle au titre de l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail, juger la demande recevable et condamner la société Pharmacie Centrale d'[Localité 3] au paiement de la somme de 20.000 euros,



Sur l'appel incident,

A titre principal,

- juger son licenciement nul,

- juger la demande de dommages et intérêts sur le fondement de la nullité recevable,

- condamner la société Pharmacie Centrale d'[Localité 3] au paiement de la somme de 62.940 euros à titre de dommages et intérêts,

A titre subsidiaire,

- juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- condamner la société Pharmacie Centrale d'[Localité 3] au paiement des sommes suivantes :

* 52.450 euros à titre de dommages et intérêts,

* 14.872,99 euros au titre d'un rappel au titre de l'indemnité de licenciement,

* 4.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,



En tout état de cause,

- condamner la société Pharmacie Centrale d'[Localité 3] au paiement de l'intérêt légal sur l'intégralité des sommes octroyées à compter de la date de dépôt de la demande en justice,

- lui ordonner de remettre le bulletin de paye correspondant aux condamnations prononcées et l'attestation Pôle Emploi rectifiée sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 11ème jour calendaire suivant la notification de l'arrêt à intervenir,

- la condamner aux dépens et frais d'exécution éventuels.





La médiation proposée aux parties le 13 décembre 2023 par le conseiller de la mise en état n'a pas abouti.





L'ordonnance de clôture a été rendue le 27 février 2024 et l'affaire a été fixée à l'audience du 4 mars 2024.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée.





MOTIFS DE LA DÉCISION



L'appel de la société ne porte pas sur la condamnation prononcée par le conseil de prud'hommes au titre des jours de congés supplémentaires prévus par l'article 25 de la convention collective applicable en cas de congés pris en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre et cette condamnation ne fait l'objet d'aucune critique de la part de l'appelante.

Il sera en conséquence fait droit à la demande de confirmation de cette condamnation présentée par Mme [P].



Sur la rupture du contrat



La lettre de licenciement adressée le 2 février 2018 à Mme [P] est ainsi rédigée 

« Madame,

A la suite de notre entretien du 19 janvier 2018 auquel vous ne vous êtes pas présentée, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour fautes professionnelles préjudiciables aux intérêts de l'entreprise.

(...)

Le 7 Décembre 2017, alors que vous étiez la seule pharmacienne présente à l'officine, vous avez laissé Madame [X] [M], apprentie préparatrice en pharmacie depuis Septembre 2017, réaliser seule la délivrance d'une ordonnance de médicaments psychotropes émanant d'un centre hospitalier psychiatrique à un client et ce, sans que vous la contrôliez ni l'assistiez puisque vous serviez un autre client à ce même moment.



Or, il vous avait bien été rappelé par mes soins, lors de l'accueil de cette apprentie, que si dans le cadre de son apprentissage Madame [X] [M] pouvait, sous le contrôle d'un pharmacien, préparer les ordonnances, elle ne pouvait en aucun cas les délivrer.



L'acte de délivrance consiste à remettre les médicaments au client, à lui indiquer les modalités de prise du traitement, à vérifier les interactions. Or, Madame [X] [M], en sa qualité d'apprentie préparatrice en pharmacie, n'est légitimement pas compétente pour délivrer des médicaments psychotropes.



En outre, si en vertu des articles L. 4241-1 et L. 4241-10 les étudiants en pharmacie ou les préparateurs en pharmacie sont autorisés à seconder le titulaire de l'officine et les pharmaciens qui l'assistent dans la préparation et la délivrance au public des médicaments, tel n'est pas le cas des apprentis préparateurs en pharmacie.



Au regard de votre expérience en qualité de pharmacienne vous ne pouvez ignorer que la délivrance des médicaments psychotropes est particulièrement délicate, que vous avez transgressé les règles déontologiques et que, ce faisant, vous avez engagé ma responsabilité professionnelle en ma qualité de titulaire d'officine.

Au surplus, ce faisant, vous ne pouviez ignorer que vous ne respectiez pas vos obligations contractuelles telles que visées à l'article lIl de votre contrat de travail intitulé « fonctions et attributions » en vertu duquel vous êtes chargée « de la supervision du travail des différents collaborateurs de l'officine, en veillant notamment à prodiguer les consells et recommandations nécessaires, et à s'assurer que les directives de la direction ont été bien appréhendées et sont suivis d'effet ».



D'autre part, le 6 Janvier 2018, j'ai constaté que la dernlère balance des entrées et sorties inscrite au registre des stupéfiants date du 1er Avril 2016, nonobstant le fait que cette balance doit être réalisée et répertoriée sur le registre tous les mois.

Or. la tenue du registre des stupéfiants vous incombant déjà lorsque vous étiez coassociée et cogérante de l'officine, avait, avec votre accord, été laissée à votre charge en suite du rachat par mes soins du fonds de l'officine de pharmacie.

En outre, chaque mois vous consacriez 1 à 2 heures à l'inventaire des stocks, incluant de ce fait la gestion du registre des stupéfiants.

Vous ne pouvez légitimement ignorer qu'en cas d'inspection par les autorités de contrôle, le registre des stupéfiants est systématiquement contrôlé et que tout défaut dans sa tenue est susceptible d'entrainer une sanction prononcée par l'Ordre des pharmaciens à l'égard du titulaire de l'officine.



Enfin, le 6 janvier 2018, en consultant la liste des « attentes et dus clients, j'ai constaté que vous avez accordé pour 2429,56 euros de crédit aux clients.

Or, après un comparatif, vos collègues de travail ont accordé pour le minimum 635,69 euros de crédit et pour le maximum 1087,43 euros de crédit, soit 2 à 4 fois moins que vous.

Nous ne pouvons que déplorer ce constat compte tenu de votre qualité de phamacienne adjointe statut cadre.



Au surplus, il vous avait été rappelé par mes soins que la pharmacie présente un compte de « produits avancés ou en attente de facturation » d'un montant de près de 22 000 euros, mettant ainsi en péril la trésorerie de la pharmacie. Chaque employé est alors responsable de la gestion de ses avances et il lui appartient de gérer la récupération des ordonnances et règlements.

Ce faisant, vous ne pouvez ignorer que vous ne respectez pas vos obligatlons contractuelles telles que visées à l'article IX de votre contrat de travail intitulé « conditions d'exécution du contrat » par lequel vous vous êtes engagée à « observer toute les instructions et consignes particulières de travail qui vous seront données ».



Ces faits mettent en cause la bonne marche de l'officine.

Votre préavis, d'une durée de 3 mois, débutera à la date de la présentation de cette lettre.

(...) ».



Par lettre adressée le 26 février 2019 en réponse à la demande de la salariée, la société a apporté les précisions suivantes :

« (...)

Premièrement, vous indiquez : « je vous prie de me faire savoir selon quel moyen de preuve vous pouvez affirmer que j'aurais laissé Madame [X] [M] délivrer seule une ordonnance de médicaments psychotropes le 7 décembre 2017, quel était le centre hospitalier, la cliente et les médicaments concernés ».



Je constate que ce faisant, d'une part, vous ne contestez pas le motif du licenciement et que, d'autre part vous demandez à connaître la preuve corroborant le motif et non pas une précision dudit motif.

Si la loi autorise le salarié à demander à son employeur la précision des motifs du licenciement, elle ne dispose pas quant à la communication des éléments de preuve justifiant la mesure.





Deuxièmement, vous écrivez : « je vous prie de me préciser si vous avez pris soin de vérifier dans le logiciel Winpharma les données relatives au registre des stupéfiants à compter du mois de mai 2016, puisque c'est à compter de ce mois que le registre n'a plus été tenu dans sa forme papier, étant précisé que j'ai également procédé à des éditions papier rangées entre le registre et l'armoire contenant les stupéfiants ».



J'observe que vous ne contestez pas le motif, à savoir le fait de ne plus avoir tenu le registre papier des stupéfiants depuis le 1er avril 2016.

De plus, vous ne m'avez jamais informé du fait que vous arrêtiez la tenue du registre papier.

En outre, vous ne pouvez ignorer que le logiciel Winpharma a pour seule utilité le calcul automatique des entrées et sorties par les réceptions de commande et les ventes et qu'aussi la gestion des stocks par le logiciel est erronée dans la mesure où il gère le stock en nombre de boîte et non à l'unité.

Au surplus, les enregistrements édités du logiciel Winpharma ne sont pas numérotés et ne reprennent pas sur chaque page le nom et l'adresse de la pharmacie.

Ainsi, ces enregistrements informatiques ne comportent pas l'ensemble des mentions légales obligatoires prévues à l'article R. 5132-36 du Code de la santé publique.

Par conséquent, la gestion du registre des stupéfiants par le logiciel informatique Winpharma n'est ni matériellement ni légalement possible et ne peut alors en aucun cas se substituer à la tenue du registre papier.



D'autre part, le registre des stupéfiants doit être tenu à chaque opération et une balance des entrées et sorties doit être faite tous les mois.

Le comparatif de la balance calculée automatiquement par le logiciel et de la balance devant être effectuée manuellement permet de contrôler les écarts de stocks.

Or, en vérifiant les enregistrements informatiques imprimés et rangés par vos soins, entre le registre et l'armoire contenant les stupéfiants j'al constaté qu'il manquait les balances du mois d'octobre 2016, du mois de février 2017, des mois d'avril à octobre 2017 et du mois de décembre 2017.

Ainsi, pour ces mois manquants, vous n'avez ni édité la balance ni réalisé le comparatif des balances.

Or, en vertu de l'article R. 5132-36 du Code de la santé publique, la balance mensuelle des entrées et sorties doit être obligatoirement portée au registre ou édité.

Par conséquent, en sus de ne plus tenir le registre papier de stupéfiants, vous ne tenez pas non plus correctement « le registre informatique » des stupéfiants, que vous indiquez pourtant tenir depuis Mai 2016.

Au surplus, pour certaines éditions effectivement imprimées par vos soins, j'ai découvert, à la lecture de vos annotations, des écarts de stock.

Une fois de plus, vous ne m'avez jamais averti quant à ces écarts de stocks.

Or, vous ne pouvez légitimement ignorer qu'en cas d'inspection par les autorités de contrôle, le registre des stupéfiants est systématiquement contrôlé et que tout défaut dans sa tenue est susceptible d'entraîner une sanction prononcée par l'Ordre des pharmaciens à l'égard du titulaire de l'officine.



Dernièrement, vous indiquez : « je vous prie de me communiquer le montant du crédit qui n'aurait pas dû être dépassé ainsi que les modalités au moyen desquelles vous me l'avez communiqué.

Je vous prie de me faire connaître le contenu du crédit client que vous m'imputez, en distinguant le compte d'attente de remboursement par les mutuelles du crédit accordé aux clients, et en listant chaque crédit par client avec la période correspondante avec mention du chiffre d'affaire que j'ai réalisé personnellement au cours de cette période.

Puisque vous procédez à une comparaison avec mes collègues de travail, je vous prie de me communiquer les mêmes données pour chacun d'entre eux, Madame [Z] comprise ».



Je constate que, d'une part vous ne contestez pas le motif et que, d'autre part, vous demandez à connaître les preuves corroborant le motif et non pas une précision dudit motif.

De plus, il ne m'a pas paru nécessaire de vous fixer par écrit un montant de crédit à ne pas dépasser compte tenu de vos responsabilités et de vos compétences en votre qualité de Pharmacienne adjointe, statut cadre, position classe A, coefficlent 500, en votre qualité d'ex-copropriétaire d'une officine de pharmacie et en votre qualité d'ex-pharmacienne associée de cette même officine.

En outre, je vous ai rappelé, ainsi qu'à l'ensemble de vos collègues, que la pharmacie présente un compte de produits avancés ou en attente de facturation d'un montant de près de 22 000 euros, mettant ainsi en péril la trésorerie de la pharmacie et que chaque employé est responsable de la gestion de ses avances et qu'il lui appartient de gérer la récupération des ordonnances et règlements.

Aussi, l'ensemble des collaborateurs était-il informé qu'il ne fallait pas dépasser la somme de 1.000/1200 €.

C'est pourquoi, nous ne pouvons tolérer que vous accordiez pour 2429,56 euros de crédit aux clients parmi lesquels figurent des crédits accordés en 2016 et restant à ce jour impayés.

Par ailleurs, vous ne pouvez sérieusement ignorer que la somme de 2429,56 euros de crédit clients que nous vous imputons n'inclut pas le compte d'attente de remboursement par les mutuelles et ne correspond qu'aux produits que les clients auraient dû payer, dont d'ailleurs un montant significatif d'encours consenti à votre conjoint.

(...) ».



Sur la demande de nullité du licenciement



En cause d'appel, Mme [P] soutient que son licenciement constitutif d'une discrimination en raison de son état de santé est nul, demande que la société estime à titre principal irrecevable au visa des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile et, à titre subsidiaire, non fondée.



***

L'article 564 du code de procédure civile dispose qu'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.

Aux termes des dispositions des articles 565 et 566, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent et les parties peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.



La demande de nullité du licenciement formée à hauteur de cour par Mme [P], qui estime que c'est son état de santé qui est la cause de son congédiement tend, tout comme la contestation de la cause réelle et sérieuse de son licenciement soutenue en première instance, à la même fin, à savoir à la remise en cause de la rupture du contrat de travail, même si le fondement juridique est différent.

Cette demande est donc recevable.



*

Au fond, l'article L. 1132-1 du code du travail prohibe toute mesure discriminatoire, directe ou indirecte du salarié notamment en raison de son état de santé et l'article L. 1132-4 sanctionne par la nullité toute disposition ou tout acte discriminatoire.



En vertu de l'article L.1134-1 du même code, en cas de litige relatif à l'application de l'article L. 1132-1, il appartient au salarié concerné de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination au vu desquels, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. 



En l'espèce, Mme [P] relève que la procédure de licenciement a été engagée le 9 janvier 2018 alors qu'elle était en arrêt de travail seulement depuis le 15 décembre 2017 et qu'il ne lui avait rien été reproché auparavant et qu'elle a fait l'objet de deux 

contrôles durant cet arrêt le 20 janvier 2018 [en réalité le 23 janvier 2018] puis durant son préavis [le 21 février 2018].



Sauf à considérer que l'employeur est privé du droit de licencier pour fautes un salarié placé en arrêt de travail pour maladie 'ordinaire' ainsi que de celui d'exercer la faculté qui lui est offerte de solliciter un contrôle médical du caractère justifié d'un arrêt de travail, lorsqu'il est tenu comme en l'espèce au paiement d'un complément de salaire, Il ne saurait être retenu que les faits invoqués par Mme [P] laissent supposer une discrimination en raison de son état de santé.



L'intimée sera donc déboutée de sa demande de nullité de son licenciement. 



Sur la contestation du licenciement



Trois griefs sont reprochés à la salariée : 

- premier grief : avoir laissé le 7 décembre 2017 une apprentie préparatrice en pharmacie délivrer seule une ordonnance de médicaments psychotropes sans la contrôler ni l'assister alors que Mme [P], seule pharmacienne présente dans l'officine, servait un autre client ;

- deuxième grief : la tenue défaillante du registre des stupéfiants ;

- troisième grief : avoir consenti un crédit excessif aux clients.



Sur le premier grief



Au soutien de ce grief, la société produit notamment en pièce 12 :

- un 'relevé' de dus client au nom de M. [Y] mentionnant que celui-ci doit 9,90 euros pour s'être vu délivrer le 20 novembre 2017 un tube de baume Cicaplast par 'l'opérateur 6" qui correspondrait, selon les écritures de la société, à Mme [X] [M], alors apprentie dans la pharmacie ; il est mentionné à la main sur ce document que ce client a été « servi le 07/12/17 par [X] à 17h41 crédit non réglé !!! » ;

- une facture établie le 7 décembre 2017 par la pharmacie au nom de ce même client correspondant à des médicaments délivrés au vu d'une ordonnance du 05.12.2017.



D'une part, le produit délivré le 20 novembre 2017, destiné à favoriser la cicatrisation, n'est pas un médicament psychotrope.



D'autre part, la facture établie le 7 décembre 2017 porte la mention « OP : 9 » qui correspondrait, selon les écritures de la société, à Mme [A] [O], qui, au vu de l'acte de cession de l'officine, était préparatrice en pharmacie.



Ce premier grief, contesté par Mme [P], ne peut en conséquence être considéré comme établi.



Sur le deuxième grief



Dans la lettre de licenciement, il était reproché à Mme [P] de ne plus avoir tenu le registre des entrés et sorties des stupéfiants depuis avril 2016.



Dans son courrier en réponse à la demande de précision de la salariée quant aux motifs du licenciement, le gérant de la société a ensuite fait grief à Mme [P] de ne pas l'avoir informé qu'elle ne tenait plus le registre papier depuis avril 2016, alors que, selon lui, le logiciel utilisé ne remplissait pas les conditions légales et ne pouvait donc se substituer au registre papier, ne comportant notamment pas de numéros de pages ni sur chacune d'elles le nom et l'adresse de la pharmacie.



Il lui a aussi fait grief de ne pas avoir tenu le registre à chaque opération et de ne pas avoir fait de balance des entrées et des sorties tous les mois : il aurait ainsi constaté l'absence de balances mensuelles pour les mois d'octobre 2016, février 2017, avril à octobre 2017 et décembre 2017 ainsi que des écarts entre le stock informatique et le contrôle physique effectué par lui.



L'appelante verse aux débats :

- une page du registre papier tenu jusqu'en avril 2016,

- des extraits du registre informatique des stupéfiants (pièce 27).



***

L'article R. 5132-36 du code de la santé publique est ainsi rédigé :

« Toute entrée et toute sortie de substances et de médicaments classés comme stupéfiants sont inscrites par les personnes mentionnées à l'article R. 5132-76 sur un registre ou enregistrée par un système informatique spécifique répondant aux conditions suivantes :

a) Aucune modification des données ne doit être possible après validation de leur enregistrement ;

b) Une édition immédiate des mentions prévues au présent article doit pouvoir être effectuée à la demande de toute autorité de contrôle ;

c) Chaque page éditée doit comporter le nom et l'adresse de l'établissement.

L'inscription ou l'enregistrement des entrées et des sorties se fait à chaque opération, en précisant la date à laquelle il est établi.

L'inscription ou l'enregistrement des entrées comporte la désignation et la quantité de stupéfiants reçus et, pour les spécialités pharmaceutiques, leur désignation et les quantités reçues en unités de prise.

L'inscription des sorties comporte :

1° Pour les préparations magistrales et officinales, y compris celles qui sont mentionnées à l'article R. 5125-45, la désignation et la quantité de stupéfiants utilisés ;

2° Pour les spécialités pharmaceutiques, leur désignation et les quantités délivrées en unités de prise.

Une balance mensuelle des entrées et sorties est portée au registre ou éditée. Ces inscriptions sont faites à l'encre, sans blanc, ni surcharge.

Chaque année, il est procédé à l'inventaire du stock, par pesées et décomptes. 

(...) ».



La pièce 27 produite par la société fait apparaître, contrairement à ce que prétend la société, le nom et l'adresse de l'officine, conformément à l'exigence à ce sujet de l'article R. 5132-36. 



L'examen de cette pièce permet aussi de retenir que les entrées et sorties étaient manifestement mentionnées à chaque opération puisqu'à titre d'exemple, l'extrait produit pour le mois de juin 2016 recense 28 entrées ou sorties.



Par ailleurs, si dans cette pièce, ne figurent pas les balances du mois de mai 2016, celles des mois d'octobre 2016, février 2017, avril 2017 et décembre 2017 s'y trouvent contrairement aux mois prétendument absents selon le gérant ; en tout état de cause, cette pièce ne permet pas à la cour de retenir que l'ensemble des relevés mensuels informatiques ont été produits et ce, alors que Mme [O] a attesté que Mme [P] faisait cette vérification tous les mois. 



Par ailleurs, outre que la comparaison du stock physique avec le stock informatique n'est prévue qu'annuellement par l'article R.5132-36 susvisé, les erreurs prétendues qu'aurait commises la salariée ne reposent que sur des mentions manuscrites, qui semblent avoir été apposées par le gérant sur les relevés informatiques, mais ne sont étayées par aucune pièce.



Il ne peut en conséquence être retenu que ce grief est établi.



Sur le troisième grief



La lettre de licenciement fait grief à Mme [P] d'avoir accordé aux clients un crédit de 2.429,56 euros, fait constaté le 6 janvier 2018 par le gérant par la consultation de la liste des 'attentes clients', la lettre précisant que les montants accordés par ses collègues sont compris entre 635,69 euros et 1.087,43 euros alors qu'il lui avait été rappelé que le compte des produits avancés ou en attente de facturation s'élevait à 22.000 euros, somme qui mettait en péril la trésorerie de la pharmacie.

Le gérant a ensuite précisé qu'il aurait informé l'ensemble des collaborateurs qu'il ne fallait pas dépasser 1000 à1.200 euros.



Si le montant du crédit accordé n'est pas contesté par Mme [P], la société ne produit aucune pièce de nature à établir :

- l'ancienneté de cet encours,

- l'information donnée aux salariés quant aux difficultés de trésorerie de l'officine,

- l'instruction donnée aux salariés de limiter le crédit à accorder à 1.000/1.200 euros, sans que ne soient d'ailleurs précisées les conditions de cette limitation : durée, nombre de clients, type de produits.



Il sera au surplus observé que la seule pièce produite à ce sujet par la société, à savoir une lettre de réclamation émanant de la caisse primaire d'assurance maladie de la Gironde, sollicitant le paiement d'une somme de plus de 150.000 euros, outre qu'elle est datée du 30 avril 2020, soit postérieure de deux ans au licenciement de Mme [P], ne concerne pas des crédits indûment accordés aux clients de l'officine mais des anomalies de facturation constatées par la caisse au regard des prescriptions médicales.



Le troisième grief n'est donc pas plus établi que les précédents.



En conséquence, le licenciement de Mme [P] ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse, le jugement déféré étant infirmé de ce chef.



Sur la demande en paiement de la somme de 150.000 euros



La société conclut à l'infirmation du jugement déféré qui l'a condamnée en paiement de la somme de 150.000 euros en application de la clause figurant à l'article 13 du contrat de travail, soutenant à titre principal que cette clause est nulle.

A titre subsidiaire, elle invoque l'exception d'inexécution devant conduire au rejet de la demande en paiement et, plus subsidairement, estime que la mauvaise foi de la salariée justifie que lui soit octroyée la somme de 150.000 euros à titre de dommages et intérêts. 

En tout état de cause, elle sollicite la réduction de la clause pénale à l'euro symbolique.



Mme [P] conclut à la confirmation du jugement.



Sur la demande de la société au titre de la nullité de la clause figurant à l'article 13 du contrat de travail



La demande de nullité de la clause figurant à l'article 13 présentée par la société appelante est fondée sur l'existence d'un vice du consentement qui résulterait des éléments suivants :



- cette clause aurait été rédigée à la suite de manoeuvres dolosives établies par le contexte de la signature de l'acte de cession et du contrat de travail :

* Mme [P] aurait conditionné la signature de l'acte de cession au fait que les parties aient recours au seul et même conseil qu'elle a désigné, Maître [E], avec lequel elle entretient des liens d'amitié de longue date, ce dont attesterait M. [K] et ce qui met en doute l'impartialité de ce conseil ; 

le 27 octobre 2020, une assignation a été délivrée à la SELUARL d'avocats [D] [E] pour manquement à son obligation de conseil et de neutralité dans la rédaction de l'acte de cession, notamment en l'absence de formalisation du renouvellement du bail et d'un accord des bailleurs sur la prise en charge des travaux effectués par la société ; 



* Mme [P] aurait également exigé d'être reprise par la société dans le cadre d'un contrat de travail et c'est Maître [E] qui aurait recommandé à M. [Z] de recourir, pour la rédaction du contrat de travail, aux services de Maître [S], avocat au barreau de Périgueux, qui était le conseil de Mme [P] devant le conseil de prud'hommes ;



- cette clause porterait atteinte à la liberté de licenciement :

* elle n'a pour but que de forcer l'acquéreur à conserver la salariée jusqu'à sa retraite ;

* elle n'est pas prévue pour sanctionner le comportement fautif de l'employeur puisqu'elle concerne toute rupture du contrat, quelle qu'en soit la cause ;

* elle fixe un montant forfaitaire, indépendamment de toute prise en compte de l'ancienneté ;

* elle se réfère à un salaire net convenu très largement supérieur au minimum conventionnel prévu pour le coefficient accordé à Mme [P] ainsi qu'à ce qui est pratiqué sur [Localité 3] malgré la faible ancienneté de la salariée.



Mme [P] conteste l'existence d'un dol, exposant que les parties ont librement décidé d'avoir recours au même conseil pour la rédaction de l'acte de cession : elle critique les termes de l'attestation de M. [K], produisant le témoignage de Maître [E].

Concernant le contrat de travail, elle produit le courrier de M. [Z] confirmant son souhait de confier la rédaction de l'acte à Maître [S], « conformément aux termes de la promesse ».



Elle conteste par ailleurs que cette clause ait porté atteinte à la liberté de licenciement, soulignant le caractère proportionné de la somme convenue en faisant notamment valoir que la rémunération contractuellement prévue et acceptée par la société était en rapport avec son ancienneté et ses revenus antérieurs de même que le montant de la pénalité, en cas de rupture, représentant 29 mois de salaire brut.



***

Aux termes de l'article 1137 du code civil dans sa rédaction applicable à la date de signature du contrat, le dol est le fait pour un contractant d'obtenir le consentement de l'autre par des man'uvres ou des mensonges.

Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l'un des contractants d'une information dont il sait le caractère déterminant pour l'autre partie.



Il appartient à celui qui se prévaut d'un vice de son consentement d'en rapporter la preuve.



L'attestation de M. [K], particulièrement sibylline, est ainsi rédigée : « J'atteste par la présente que Mme [P] [C] a exigé que ce soit Mr [E] et lui seul fasse la vente de la SNC Pharmacie [K] [P] à Mr [Z] ».



Outre que cette attestation ne comporte aucune précision quant à la rédaction du contrat de travail, Maître [E] donne une toute autre version de son intervention puisqu'il indique que c'est M. [Z] lui-même qui aurait donné ses coordonnés à Maître [F], notaire à [Localité 5], qui était le conseil de M. [K].



Il précise, s'agissant du contrat de travail, qu'il avait proposé aux parties, d'en confier la rédaction à un confrère, plus compétent en la matière, ce qu'elles ont accepté.



Enfin, l'affirmation de la société, selon laquelle Mme [P] entretiendrait des liens d'amitié de longue date avec Maître [E] n'est étayée par aucune pièce ou encore le fait qu'elle ait eu recours à Maître [S] pour l'assister en première instance, ne peuvent suffire à établir l'existence de 'mensonges ou manoeuvres dolosives' destinées à obtenir le consentement de M. [Z].



Les conditions de l'engagement de Mme [P] au sein de l'officine, tant quant à la rémunération prévue que quant à la pénalité résultant de l'article 13 du contrat, étaient expressément et clairement détaillées dans l'acte de cession.



M. [Z], docteur en pharmacie, ne peut valablement soutenir que son consentement aux clauses du contrat de travail conclu avec Mme [P] n'était ni libre ni éclairé, nonobstant les éventuels manquement de Maître [E] à ses obligations de conseil, de diligence et de neutralité soutenus dans le cadre de la procédure en cours devant le tribunal judiciaire de Bordeaux, qui ne concernent que l'acte de cession et plus spécifiquement les conditions relatives au bail des locaux dans lesquels le fonds de commerce est exploité.



La cour relève également au vu des pièces produites, que, d'une part, les discussions entre les parties se sont déroulées sur plusieurs mois et que M. [Z] a accepté par mail adressé le 2 septembre 2015 à Maître [E], que la rédaction du contrat de travail soit confiée à Maître [S], les termes de ce courriel démontrant d'ailleurs une baisse du prix initial d'acquisition de la pharmacie (passé de 1.800.000 euros à 1.540.400), ce qui témoigne de véritables négociations.



***

Les parties au contrat de travail peuvent convenir du versement d'une indemnité due au salarié en cas de licenciement plus élevée que les indemnités légales voire conventionnelles. 

Cette liberté trouve sa limite dans le droit de résiliation unilatérale du contrat de travail

à durée indéterminée reconnu par l'article L. 1231-1 du code du travail auquel la clause ne doit pas, par son caractère excessif, faire échec. 



En l'espèce, la pénalité prévue par l'article 13 du contrat conclu entre les parties prévoit le versement d'une somme de 150.000 euros à la salariée due par l'employeur s'il est à l'initiative de la rupture. Cette clause définit ainsi précisément les hypothèses dans lesquelles elle est susceptible de recevoir application.



Le seul fait que cette pénalité soit due quelque soit la cause du licenciement ne peut suffire à caractériser l'illicéité de la clause comme portant atteinte à la liberté de licencier dès lors que l'indemnité prévue, certes relativement élevée, n'a pas empêché la société de licencier Mme [P].



Quant à son montant, il est à mettre en parallèle avec la rémunération convenue, soit 5.164,03 euros bruts. Ce salaire était certes au dessus du minimum conventionnel prévu pour la classification et le coefficient attribués à Mme [P] qui la situaient en position II de la catégorie cadres pharmaciens - qui comporte trois positions -, en classe A de la seconde position répartie en deux classes, coefficient 500, et ainsi à un des niveaux les plus élevés, seulement inférieurs à deux autres coefficients (600 et 800). 



D'une part, la société appelante a accepté la fixation de cette rémunération qui prenait en compte l'expérience de Mme [P] au sein de l'officine, dans laquelle elle avait été engagée en août 1992, soit depuis plus de 23 ans à la date de signature du contrat de travail. En outre, l'affirmation de l'appelante quant au fait que cette rémunération serait plus élevée de 40% des salaires pratiqués à [Localité 3] n'est étayée par aucune pièce alors que Mme [P] verse aux débats un extrait de site internet situant sa rémunération dans la fourchette de celle perçue par les pharmaciens adjoints expérimentés, ce qui était son cas.

D'autre part, Mme [P] justifie que ses bénéfices imposables réalisés en 2015 s'élevaient à plus de 140.000 euros, soit un revenu antérieur de près du triple du salaire convenu.



La pénalité prévue par l'article 13 du contrat de travail représente 29 mois de salaire brut mais apparaît justifiée au regard de l'âge de Mme [P], de ses fonctions et de son expérience au sein de l'officine, qui étaient de nature à assurer à l'acquéreur la permanence de la clientèle attachée au fonds de commerce, et ce, malgré la suspension du contrat de travail, à compter de l'accession de Mme [P] à la qualité de co-associée et de co-gérante de la société [K]-[P].



En considération de ces éléments, il y a lieu de débouter la société de sa demande de nullité de la clause qui n'était pas de nature à faire échec à son droit de rompre unilatéralement le contrat de travail conclu avec Mme [P].



Sur la demande subsidiaire de la société au titre de « l'exception d'inexécution de l'employeur »



Reprenant les éléments de contexte invoqués au soutien de la nullité de la clause, la société demande à la cour de la dire « bien fondée dans son inexécution » au visa de l'article 1219 du code du travail et de débouter Mme [P] de sa demande en paiement.

Elle fait valoir que le stratagème mené par la salariée et ses conseils « confère à une inexécution suffisamment grave de ses obligations de bonne foi et de loyauté à l'égard de son employeur ».



Cette demande ne peut qu'être rejetée dès lors que l'existence d'un stratagème ou de manoeuvres dolosives imputables à la salariée a été précédemment écartée.



Sur la demande présentée par la société à titre infiniment subsidiaire



Invoquant « l'exécution de parfaite mauvaise foi de la salariée qui force l'employeur avec des moyens juridiques astucieux à exécuter la clause », la société sollicite le paiement à titre de dommages et intérêts de la somme de 150.000 euros et demande à la cour d'ordonner la compensation des créances réciproques et de lui octroyer des délais de paiement sur 5 ans.



Le fait pour une partie de solliciter l'exécution d'un engagement contractuel pris par l'autre partie qui y a valablement consenti ne peut caractériser la mauvaise foi du créancier de cette obligation.



La société sera donc déboutée de sa demande indemnitaire à ce sujet.



La demande de délais de paiement sera examinée à la suite de la demande présentée « en tout état de cause » par la société.



Sur la demande de réduction de la clause à l'euro symbolique présentée par la société



La société appelante demande à la cour de réduire à l'euro symbolique le montant de l'indemnité prévue par l'article 13 du contrat de travail en application des dispositions de l'article 1231-5 du code du travail, la somme contractuellement prévue étant exorbitante en ce qu'elle représente 10% du montant du prix de la cession de l'officine, rappelant encore une fois, le contexte précédemment évoqué de la rédaction de l'acte de vente et du contrat de travail. 

Elle souligne que cette indemnité représente, au regard de la faible ancienneté de Mme [P], un nombre de mois de salaires supérieur à celui des mois effectivement travaillés et que Mme [P] a été engagée dès le 7 mai 2018 en qualité de pharmacienne, statut cadre au sein d'une officine située à [Localité 4].



Mme [P] conclut au rejet des prétentions de la société, soutenant que l'indemnité prévue n'avait aucun caractère excessif au regard de sa durée d'emploi dans la pharmacie.



***

Les deux parties conviennent d'analyser la clause litigieuse en clause pénale susceptible d'être réduite par le juge si elle est manifestement excessive.



Ainsi qu'il l'a été relevé précédemment, le montant de la pénalité convenue entre les parties était en lien d'une part, avec la durée de l'emploi de Mme [P] au sein de l'officine, qui était de nature à garantir à l'acquéreur la fidélisation de la clientèle, d'autre part, avec la rémunération convenue, et enfin, avec la diminution incontestable des revenus annuels de l'intéressée passant de plus de 140.000 euros à 48.000 euros nets.



La somme de 150.000 euros correspondait à un peu moins de la moitié des bénéfices industriels et commerciaux procurés en 2015 par la pharmacie, qui étaient partagés à parts égales avec le co-associé de Mme [P] et ne représentait que 10% du prix de vente de l'officine.



Dès lors, le caractère excessif de la somme convenue ne saurait résulter de la faible durée de l'emploi de la salariée alors qu'en outre, la rupture le contrat de travail de celle-ci reposait sur la seule volonté de l'employeur de la licencier, dans des conditions qui ont été précédemment jugées comme abusives.

Ce caractère excessif n'est pas plus démontré par le fait que Mme [P] a retrouvé un emploi en mai 2018, dès lors que la rémunération qu'elle perçoit est inférieure de près de moitié de son salaire antérieur.



En considération de ces éléments, il convient de considérer que la pénalité prévue au contrat liant les parties, n'a pas un caractère excessif, qu'il n'y a donc pas lieu d'en réduire le montant, le jugement déféré étant en conséquence confirmé en ce qu'il a condamné la société au paiement à Mme [P] de la somme de 150.000 euros à ce titre.



***

La société sollicite l'octroi de délais de paiement pour le règlement de la somme allouée à à Mme [P].

Cependant, d'une part, la créance à ce titre de Mme [P] a le caractère de créance salariale ; d'autre part, la société ne justifie ni même ne précise sa situation financière.

Sa demande de délais de paiement sera en conséquence rejetée.



Sur les autres demandes pécuniaires de Mme [P]



Sur la demande de Mme [P] au titre d'un rappel d'indemnité de licenciement



Arguant d'une ancienneté réelle de 11 ans et 215 jours (du 31 août 1992 au 2 janvier 2002 puis du 1er février 2016 au 2 mai 2018), Mme [P] sollicite le paiement d'un rappel dû au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement d'un montant de 14.872,99 euros [(5.308,546 x 3/10 x 11,589 ans) = 18.456,27 euros - 3.583,28 euros (somme qui lui a été versée)].



En réponse à l'argumentation de la société, qui invoque la prescription biennale applicable en vertu de l'article L. 1471-1 du code du travail, elle fait valoir que sa demande au titre de son ancienneté réelle n'est pas prescrite car aucune mention n'était portée à ce sujet dans le contrat de travail ayant pris effet le 1er février 2016 et qu'il est donc compréhensible que les bulletins de salaire qui lui ont ensuite été délivrés ne mentionnent que son ancienneté au sein de la société Pharmacie centrale d'[Localité 3].



Selon Mme [P], ce ne serait qu'à réception de son certificat de travail daté du 2 mai 2018 et de son solde de tout compte qu'elle se serait aperçue qu'il n'avait pas été tenu compte de son ancienneté totale en sorte que le délai de deux ans n'était pas expiré lorsqu'elle a saisi la juridiction prud'homale.



Au visa des dispositions de l'article L. 1471-1 du code du travail, la société appelante fait valoir que la demande de l'intimée à ce titre est prescrite compte tenu de la date de la saisine de la juridiction prud'homale, dès lors que le contrat de travail conclu entre les parties prévoyait expréssément une date d'embauche au 1er février 2016, date qui a ensuite été mentionnée sur tous les bulletins de s